Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 2 Lösung

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1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2012/13 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 2 Lösung Die Klage der Stadt hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie vor dem (rechtsweg-)zuständigen Gericht erhoben wurde sowie zulässig und begründet ist. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit (Abgrenzung öffentliches Recht Privatrecht) Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn die streitentscheidenden Normen solche des öffentlichen Rechts sind. Gegenstand der Klage ist ein Zahlungsanspruch in Höhe von Euro. a) Die Subordinationstheorie, die nach einem Über-/ Unterordnungsverhältnis der Beteiligten differenziert, liefert vorliegend keine trennscharfe Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, da sich der hier geltend gemachte Anspruch aus einem Vertrag und nicht aus einem einseitigen Hoheitsakt ableitet (Zusicherung der Erteilung einer Sondernutzung als VA mit einer Auflage unter Zustimmung des künftigen Erlaubnisnehmers, Art. 38 BayVwVfG, Art. 18 BayStrWG, Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG). Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen einem öffentlich-rechtlichen Vertrag und einem VA mit Nebenbestimmung ist primär der erklärte Wille der Beteiligten. Diese haben hier explizit von einer Vereinbarung gesprochen, die zudem laut Sachverhalt ausgehandelt wurde. Deshalb ist von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag auszugehen. b) Für die Frage der Qualifikation eines Vertrages als öffentlich-rechtliche oder zivilrechtliche Vereinbarung greift man stattdessen auf die Gegenstandstheorie nach Art. 54 S. 1 BayVwVfG zurück ( auf dem Gebiet ): Maßgeblich für die Rechtsnatur des Vertrages ist demnach dessen Gegenstand und nicht die Rechtsstellung der Vertragsparteien. Der Gegenstand des Vertrages ist aus seinem Inhalt (Rechte und Pflichten) zu ermitteln. Bei einem neutralen oder indifferenten Inhalt wie etwa bei einer Verpflichtung zur Zahlung eines Geldbetrags, die als solche weder öffentlich-rechtlich noch privatrechtlich ist, stellt man auf den Zweck der Leistungsverpflichtung und den Gesamtcharakter des Vertrags ab. c) Vorliegend zielt der Vertrag unter Nr. 1 auf die Verpflichtung zum Erlass einer Sondernutzungserlaubnis und damit auf die Verpflichtung zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach Art. 18 BayStrWG. Insoweit geht es also um die Einräumung eines subjektiven öffentlichen Rechts. Der Gegenstand der Nr. 2 des Vertrages ist dagegen für sich betrachtet eine neutrale Leistungspflicht. Allerdings soll der aufgrund von Nr. 2 zu zahlende Betrag von Euro unmittelbar dem Unterhalt des städtischen Straßennetzes und damit der Erfüllung einer bestimmten Verwaltungsaufgabe dienen (Art. 9 Abs. 1 i.v.m. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3, Art. 47 Abs. 1 BayStrWG). Somit ist auch die Nr. 2 der Vereinbarung öffentlichrechtlicher Natur. Anmerkung: Die herkömmlichen Theorien zur Abgrenzung des öffentlichen Rechts vom Privatrecht tragen bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entweder gar nicht (Subordinationstheorie) oder nur in besonderen Fällen (Sonderrechtstheorie). Ein Über- und Unterordnungsverhältnis ist der Vertragsform als solcher nämlich nicht zu entnehmen, und auch die Sonderrechtstheorie greift nur dort, wo der Vertrag in Vollzug einer gesetzlichen Regelung geschlossen wird, die dem öffentlichen Recht angehört (z. B. Vertragsnaturschutz nach Art. 2a Abs. 3 ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 1 von 11

2 BayNatSchG, 124 Abs. 1 BauGB). Regelmäßig ist deshalb zu fragen, ob der Vertragsgegenstand (Inhalt der vertraglichen Verpflichtung, Rechtsfolgen) dem öffentlichen Recht zugeordnet werden kann (Gegenstandstheorie). Da der Inhalt der vertraglichen Verpflichtung unter Nr. 1 und Nr. 2 öffentlich-rechtlicher Natur ist, ist die Vereinbarung zwischen der Stadt und K insgesamt ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i.s.d. Art. 54 ff. BayVwVfG. Anmerkung: Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag läge bereits dann vor, wenn die vertraglichen Leistungspflichten aufeinander bezogen sind und die Vereinbarung wenigstens eine (nicht unwesentliche) öffentlich-rechtliche Verpflichtung enthält oder sich nur auf eine solche bezieht. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art (Abgrenzung Verwaltungsrecht Verfassungsrecht) Die Streitigkeit ist mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung II. Es greift keine abdrängende Sonderzuweisung ein. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Sachlich zuständig ist das Verwaltungsgericht ( 45 VwGO). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach 52 Nr. 5 VwGO (Wohnsitz des Beklagten). B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Verfahrensart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers (vgl. 88 VwGO). Die Klägerin begehrt von K Zahlung von Euro. Vorliegend könnte die allgemeine Leistungsklage statthaft sein. Diese Klageart ist zwar in der VwGO nicht ausdrücklich geregelt, aber wie sich aus 43 Abs. 2, 111 und 113 Abs. 4 VwGO ergibt von der VwGO vorausgesetzt. Leistungsklagen sind alle Klagen, mit denen ein Tun oder Unterlassen (dann: Unterlassungsklage ) begehrt wird, das nicht die Qualität eines Verwaltungsaktes aufweist. Hier geht es der Klägerin um die Zahlung eines Geldbetrages durch den Beklagten als Privatperson aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages. Somit ist die allgemeine Leistungsklage statthafte Klageart. Anmerkung: Kommen die Parteien ihren Pflichten aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht nach, so muss der jeweilige Anspruchsinhaber Klage auf Erfüllung des Vertrags vor dem Verwaltungsgericht erheben. Die Klageart ist abhängig von dem Gegenstand des Vertrags. Hat sich die Behörde zum Erlass eines Verwaltungsaktes verpflichtet, so muss der Bürger Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1 VwGO erheben. Hat sich der Bürger zu einer Geldleistung verpflichtet und unterlässt er die Zahlung, so muss die Behörde gegen ihn eine allgemeine Leistungsklage erheben. Es ist der Behörde nicht möglich, ihre Ansprüche aus dem Vertrag mit Hilfe eines Verwaltungsaktes festzusetzen, da sie mit dem Vertragsschluss das Über-Unterordnungsverhältnis (und damit die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts) aufgegeben und sich zum Bürger auf ein Gleichordnungsverhältnis begeben hat. II. III. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Nach ganz h.m. kommt 42 Abs. 2 VwGO auf die allgemeine Leistungsklage analog zur Anwendung, um eine von Art. 19 Abs. 4 GG nicht vorgesehene Popularklage auszuschließen. Die Klägerin muss daher ein subjektives Recht geltend machen, das nach ihrem plausiblen Sachvortrag möglicherweise verletzt ist (Möglichkeitstheorie). Die Klagebefugnis ist zu verneinen, wenn der Anspruch auf die Leistung offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder der Klägerin zustehen kann. Hier folgt die Möglichkeit eines Anspruchs auf die begehrte Leistung aus der mit K geschlossenen Vereinbarung i.v.m. Art. 54 S. 1 BayVwVfG. Die Klagebefugnis ist damit gegeben. Kein Widerspruchsverfahren Bei der allgemeinen Leistungsklage ist die vorherige erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens nach 68 ff. VwGO nicht erforderlich. Als Vorschaltrechtsbehelf ist dieses nur für ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 2 von 11

3 einige Fälle der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vorgesehen ( 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, Art. 15 AGVwGO). IV. Form, 81, 82 VwGO Die Klage ist gemäß der Form des 81 VwGO zu erheben und muss den von 82 VwGO aufgestellten inhaltlichen Anforderungen genügen. V. Keine Klagefrist VI. Die allgemeine Leistungsklage kann unbefristet erhoben werden, da 74 VwGO ausdrücklich nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gilt. Auch eine analoge Anwendung des 74 VwGO scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Die Stadt Stillberg ist als juristische Person des öffentlichen Rechts gemäß 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO, Art. 1 S. 1 GO beteiligungsfähig und wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. Art. 38 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 S. 2 GO durch den Oberbürgermeister vertreten. K ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO, 1 BGB beteiligungs- und als Geschäftsfähiger nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, 2, 104 ff. BGB prozessfähig. VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis könnte insoweit problematisch sein, als der Stadt möglicherweise ein einfacherer Weg zur Verfügung steht, ihren Anspruch durchzusetzen. Zu denken wäre an einen Leistungsbescheid als vollstreckbaren Titel, soweit von dem Adressaten keine Aufhebung nach 68 Abs. 1, 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO über eine Anfechtung erreicht wird. Dies trifft jedoch nicht zu. Ein Leistungsbescheid als Verwaltungsakt i.s.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG kann nicht erlassen werden, wenn es um einen vertraglich festgelegten, d.h. nicht ausschließlich aus dem Gesetz folgenden Anspruch geht (zur Unzulässigkeit des Leistungsbescheids als Handlungsform, vgl. Anmerkung bei B.I.). VIII. Zwischenergebnis Die allgemeine Leistungsklage der Stadt ist zulässig. C. Begründetheit der Klage Die Klage ist begründet, wenn der mit ihr geltend gemachte öffentlich-rechtliche Zahlungsanspruch der Stadt Stillberg gegenüber K nach Grund und Höhe besteht. Dies setzt voraus, dass die Vertragspartner unter Nr. 2 des Vertrags einen rechtswirksamen öffentlichrechtlichen Vertrag geschlossen haben (vgl. Art. 54 S. 1 BayVwVfG). Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich. I. Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags II. Der vorliegende Vertrag zwischen der Stadt Stillberg und K ist durch zwei inhaltlich übereinstimmende, mit Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen nach Art. 62 S. 2 BayVwVfG i.v.m. 145 BGB (Schreiben vom ) und 147 BGB (Schreiben vom ) zustande gekommen. Die Stadt Stillberg wurde dabei gemäß Art. 62 S. 2 BayVwVfG, 164 Abs. 1 BGB i.v.m. Art. 38 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 S. 2 GO wirksam durch den Oberbürgermeister B vertreten. Es handelt sich auch um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, da dieser nach der Gegenstandstheorie auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts abgeschlossen wurde (s.o. A.I.1). Wirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages Der öffentlich-rechtliche Vertrag müsste ferner auch wirksam sein. Dies ist der Fall, wenn (1.) kein Vertragsformverbot besteht, (2.) die eventuell erforderliche Zustimmung i.s.d. Art. 58 BayVwVfG vorliegt, sowie (3.) keine speziellen und (4.) keine allgemeinen Nichtigkeitsgründe nach Art. 59 BayVwVfG einschlägig sind. 1. Zulässigkeit der Vertragsform ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 3 von 11

4 Die Handlungsform des Verwaltungsvertrags ist grundsätzlich zulässig, sofern kein Vertragsformverbot eingreift (vgl. Art. 54 S. 1 HS. 2 BayVwVfG). Es bedarf damit mit anderen Worten keiner speziellen Rechtsgrundlage für den Abschluss eines Verwaltungsvertrags. Ein gesetzliches Verbot der Handlungsform Vertrag ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere enthält auch Art. 18 Abs. 1 BayStrWG kein Vertragsformverbot. Anmerkung: Das Vertragsformverbot ist insofern negatives Komplement des Erfordernisses einer Rechtsgrundlage für den Erlass eines VA: Während der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags grundsätzlich ohne besondere Rechtsgrundlage erfolgen kann, bedarf der Erlass eines VA grundsätzlich stets einer besonderen Rechtsgrundlage. 2. Zustimmung nach Art. 58 BayVwVfG Weder die unter Nr. 1 noch die unter Nr. 2 des Vertrages formulierten Vertragspflichten greifen in Rechte eines Dritten bzw. Mitwirkungsrechte einer anderen Behörde ein, so dass eine schriftliche Zustimmung bzw. behördliche Mitwirkung i.s.d. Art. 58 BayVwVfG nicht erforderlich ist. Anmerkung: Die Prüfung der Verletzung der Schriftform nach Art. 57 BayVwVfG als eigenen Prüfungspunkt der Rechtswirksamkeit ist zwar über die Rechtsfolgenanordnung des Art. 62 S. 2 BayVwVfG, 125 S. 1 BGB ebenfalls denkbar, widerspricht aber der Regel vom Vorrang des besonderen Gesetzes vor dem allgemeinen (lex specialis derogat legi generali). Demnach werden Verletzungen der Schriftform nicht über die allgemeine Verweisung des Art. 62 S. 2 BayVwVfG, sondern über die besondere Verweisung des Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG an freilich anderem Ort weiter unten geprüft. 3. Spezielle Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG Anmerkung: Das Prüfungsschema der Nichtigkeit gemäß Art. 59 BayVwVfG gleicht dem des Art. 44 BayVwVfG (Regel: lex specialis derogat legi generali das besondere Gesetz geht dem allgemeinen vor): a) Spezielle Nichtigkeitsgründe für subordinationsrechtliche Verträge, Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG. b) Allgemeine Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG. a) Anwendbarkeit des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG Die Nichtigkeitsgründe des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG kommen nur in Betracht, falls es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG handelt. Es ist mithin zu prüfen, ob ein koordinationsrechtlicher oder ein subordinationsrechtlicher Vertrag vorliegt. Subordinationsrechtliche Verträge (i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG) unterscheiden sich von den koordinationsrechtlichen Verträgen (i.s.d. Art. 54 S. 1 BayVwVfG) im Verhältnis der vertragschließenden Parteien. Koordinationsrechtlich sind diejenigen Verträge, die zwischen grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern abgeschlossen werden. Sie betreffen Rechtsbeziehungen, die nicht durch Verwaltungsakt geregelt werden können. Subordinationsrechtlich ist ein Vertrag, an dessen Stelle auch ein Verwaltungsakt erlassen werden könnte bzw. zu dessen Erfüllung ein Verwaltungsakt erlassen werden muss. Mit anderen Worten: Subordinationsrechtliche Verträge ersetzen einen Verwaltungsakt o- der enthalten eine Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts. Sie werden also zwischen Parteien geschlossen, die sonst im Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen. BVerwGE 111, 162 (165 f.): Nach dieser Vorschrift [Art. 54 S. 2 BayVwVfG] kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass diese Norm trotz des engen Wortlauts für alle Verträge zwischen einer Privatperson und einem Träger der öffentlichen Verwaltung auf einem Gebiet gilt, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, und dass es nicht darauf ankommt, ob der konkrete Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung sonst durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte. Mit der Bezugnahme auf den Erlass eines Verwaltungsakts bezeichnet die Norm den typischen Anwendungsbereich des subordinationsrechtlichen Vertrages, nämlich den Abschluss eines Vertrages in einem Rechtsbereich, in dem sich Bürger und Behörde allgemein wie bei dem Erlass eines Verwaltungsakts in einem Über- und Unterordnungsverhältnis gegenüberstehen. Das Wort sonst im letzten Halbsatz der Vorschrift bedeutet daher nicht, dass die Behörde im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (noch) befugt gewesen sein muss, die vom Bürger zu erbringende Leistung mit demselben Inhalt durch Verwaltungsakt festzusetzen. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 7/910 vom 18. Juli 1973, S. 79 f.), die das Wesen des subordinationsrechtlichen Vertrages im Unterschied zum typischen Gesetzesvollzug darin sieht, dass erst der Konsens der Vertragspartner eine Lösung ermögliche, für die der strenger gebundene und mithin weniger elastische Verwaltungsakt versagen müsste. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 4 von 11

5 Vorliegend ersetzt der Vertrag nicht den nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG in der Form einer Sondernutzungserlaubnis ergehenden Verwaltungsakt, da der Vertrag nicht selbst die Gewährung einer Sondernutzung beinhaltet, sondern nur unter Nr. 1 einen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis begründet. Da jedoch durch den Erlass dieses VA die vertragliche Verpflichtung erfüllt wird, liegt ein subordinationsrechtlicher Vertrag vor. Zudem ließe sich argumentieren, dass der Vertrag zwar nicht an die Stelle des Verwaltungsaktes Sondernutzungserlaubnis, wohl aber an die Stelle des Verwaltungsakts Zusicherung nach Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG tritt, da die Stadt Stillberg in Nr. 1 des Vertrages ebenso rechtsverbindlich zum Erlass eines weiteren VA (Sondernutzungserlaubnis) verpflichtet wird. Somit handelt es sich um einen subordinationsrechtlichen Vertrag i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG. Damit ist auch Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG anwendbar. b) Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre. Mithin ist zu prüfen, ob der hypothetische Verwaltungsakt der Zusicherung einer Sondernutzungserlaubnis mit Zahlungsauflage von Euro nichtig wäre. Dies bemisst sich nach Art. 44 BayVwVfG. aa) Absolute Nichtigkeitsgründe, Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG Ein absoluter Nichtigkeitsgrund i.s.d. Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Nichtigkeitsgrund des Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG nicht gegeben, da vorliegend die Stadt Stillberg bei der hypothetischen Erteilung der Sondernutzungserlaubnis für den Alten Markt durch Erlass eines VA im Rahmen ihrer örtlichen Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG gehandelt hat, die sich deckungsgleich mit der Gemeindehoheit nach Art. 22 Abs. 1 GO auf das Gemeindegebiet der Stadt Stillberg beschränkt. bb) Kategorischer Ausschluss der Nichtigkeitsfolge, Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG Gemäß Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG ist ein Verwaltungsakt nicht allein wegen bestimmter, abschließend aufgelisteter formaler Fehler nichtig. Ein solcher formaler Fehler ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, so dass die Nichtigkeitsfolge des hypothetischen Verwaltungsakts (vgl. Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG) nicht durch Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG kategorisch ausgeschlossen ist. cc) Allgemeiner Nichtigkeitsgrund, Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG Nach Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG wäre der hypothetische VA nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Ein besonders schwerwiegender Fehler i.s.d. Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG liegt vor, wenn die beabsichtigten Rechtswirkungen des hypothetischen VA unter keinen Umständen mit der geltenden Rechtsordnung vereinbar sein können, weil die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so hohen Maße verletzt wurden, dass von niemandem erwartet werden kann, den VA als verbindlich anzuerkennen. Vorliegend richten sich die Rechtswirkungen des VA auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis über die Aufstellung und den Betrieb eines Karussells auf dem Alten Markt mit der Auflage, unbeschadet der Sondernutzungsgebühr einen einmaligen Betrag in Höhe von Euro für den Unterhalt des städtischen Straßennetzes zu zahlen. Der Erlass eines solchen VA verstößt nicht gegen Denkgesetze und ist für die Rechtsordnung damit nicht schlechthin unerträglich. Ein besonders schwerwiegender Fehler im obigen Sinne liegt somit nicht vor. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass das BayVwVfG die in Art. 43 BayVwVfG geregelte Wirksamkeit eines VA grundsätzlich nicht unmittelbar an seine Rechtmäßigkeit knüpft. Nicht jeder Rechtsverstoß (etwa gegen Art. 18 BayStrWG oder Art. 36 BayVwVfG) hat deshalb einen Fehler i.s.d. Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG zur Folge. dd) Zwischenergebnis Für den vorliegenden subordinationsrechtlichen Vertrag scheidet deshalb die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG aus. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 5 von 11

6 c) Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG nichtig, wenn (aa) ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des Art. 46 BayVwVfG rechtswidrig wäre und (bb) dies den Vertragschließenden bekannt war. Anmerkung: Wie ein VA ist auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag entweder rechtswirksam oder (etwa in Folge von Nichtigkeit) rechtsunwirksam. Allerdings ist beim öffentlich-rechtlichen Vertrag das Verhältnis von Rechtswirksamkeit und Rechtmäßigkeit anders als beim VA ausgestaltet: Denn während ein rechtswidriger, aber nicht nach Art. 44 BayVwVfG nichtiger VA wirksam ist (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG) und mit Ablauf der Rechtsbehelfsfristen formell bestandskräftig wird, gibt es wie im Zivilrecht, dem die Handlungsform des öffentlichrechtlichen Vertrages entliehen ist keinen rechtswidrigen und dennoch rechtswirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrag. Dies folgt aus Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BayVwVfG, die zur Klärung der Rechtswirksamkeit eines subordinationsrechtlichen Vertrages auf die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen VA an Stelle oder in Erfüllung dieses öffentlich-rechtlichen Vertrags (s. o.) abstellen. Beruht die Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA auf mehr als einem Verfahrens- und Formfehler i.s.d. Art. 46 BayVwVfG, ist der darauf gerichtete oder diesen ersetzende öffentlich-rechtliche Vertrag unwirksam. Beruht die Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA dagegen allein auf einem Verfahrens- und Formfehler i.s.d. Art. 46 BayVwVfG, ist der darauf gerichtete oder diesen ersetzende öffentlich-rechtliche Vertrag wirksam. aa) Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA Erste Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist, dass der hypothetische VA nicht nur wegen der Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche Zuständigkeit (Art. 46 BayVwVfG) rechtswidrig sein darf. Eine allein darauf gründende Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA hätte demnach nicht die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags zur Folge. Mit anderen Worten: Die Prüfung der Rechtswidrigkeit des hypothetischen Verwaltungsakts kann sich im Falle des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG auf die nicht von Art. 46 BayVwVfG umfassten Prüfungspunkte beschränken, nämlich (1) die Existenz einer Rechtsgrundlage, (2) die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des hypothetischen VA sowie (3) die materielle Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA. (1) Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage für den Erlass der Zusicherung einer Sondernutzungserlaubnis mit Zahlungsauflage kommen Art. 38 BayVwVfG i.v.m. Art. 18 Abs. 1, 2 BayStrWG i.v.m. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG in Betracht. (2) Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Stadt Stillberg als Straßenbaubehörde für den Erlass der Sondernutzungserlaubnis für eine Gemeindestraße bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 1 S. 1 BayStrWG i.v.m. Art. 58 Abs. 2 Nr. 3, Art. 3 Abs. 1 Nr. 3, Art. 46 Nr. 2 BayStrWG i.v.m. Art. 38 Abs. 1 S.1 VwVfG. (3) Materielle Rechtswidrigkeit Die Zusicherung der Sondernutzungserlaubnis mit Zahlungsauflage wäre materiell rechtswidrig, wenn sie einen rechtswidrigen Verwaltungsakt beträfe, dieser mithin nicht mit seinen Rechtsgrundlagen übereinstimmt. (a) Erteilung der Sondernutzungserlaubnis Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis ist rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 18 BayStrWG erfüllt und die rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung ( darf, Art. 18 Abs. 1 S. 2 BayStrWG) nicht überschritten worden wären. (aa) Die Aufstellung eines Karussells im Fußgängerbereich der Stadt ist kein Gemeingebrauch mehr, da K die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu wirtschaftlichen Zwecken benutzt (Art. 14 Abs. 1 S. 2 BayStrWG). Folglich handelt es sich um eine Sondernutzung, die eine entsprechende Erlaubnis erforderlich macht. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 6 von 11

7 (b) (bb) Durch die Sondernutzung kann der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden. So befürchtet die Stadt insbesondere Erschwernisse für den Fußgängerverkehr und Geräuschbelästigungen für die Anlieger. (cc) In Übereinstimmung mit Art. 18 Abs. 2 S. 1 BayStrWG wäre die Sondernutzungserlaubnis auch nur auf Zeit oder auf Widerruf erteilt worden. (dd) Die getroffene Ermessensentscheidung zugunsten des K wäre auch ermessensfehlerfrei (Art. 40 BayVwVfG). Im Sachverhalt ist nämlich ausdrücklich festgestellt, dass die anfänglich bestehenden Bedenken der Stadtverwaltung ausgeräumt werden konnten. In Hinsicht auf die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis verstößt die Rechtswirkung des hypothetischen VA somit nicht gegen ein aus Art. 18 Abs. 1, 2 BayStrWG i.v.m. Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitetes zwingendes Verbot. Zahlungsauflage von Euro unbeschadet der Sondernutzungsgebühr Die Beifügung der Zahlungsauflage ist rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG erfüllt und die rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung ( darf, Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG) nicht überschritten worden wären. (aa) Der Tatbestand des Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG setzt voraus, dass der Grund-VA ein Ermessensverwaltungsakt ist. Dies ist hier der Fall (s.o. Art. 18 Abs. 1 S. 2 BayStrWG). (bb) Ferner dürfte die hypothetische Verbindung der Sondernutzungserlaubnis mit der Zahlungsauflage von Euro nicht die rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschreiten (Art. 40 BayVwVfG). Der Erlass einer Auflage steht grundsätzlich im Ermessen der Straßenbaubehörde. Sie kann darüber entscheiden, ob sie überhaupt eine Auflage erteilen will (Entschließungsermessen) und, wenn ja, in welcher Weise (Auswahlermessen). Die rechtlichen Grenzen des Ermessens würden jedoch überschritten, wenn ein Ermessensfehler vorläge. Vorliegend kommt der Ermessensfehler der Ermessensüberschreitung in Betracht. Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde zwar Ermessenserwägungen anstellt, aber eine Rechtsfolge setzt, die im Gesetz überhaupt nicht vorgesehen ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die gesetzte Rechtsfolge gegen eine zwingende höherrangige Rechtsnorm und damit gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstößt. Vorliegend kommt Art. 18 Abs. 2a BayStrWG als Verbotsgesetz im oben genannten Sinne in Betracht. Es ließe sich argumentieren, dass diese Bestimmung abschließend regelt, in welcher Form und nach welchen Kriterien Entgelte für die wirtschaftlichen Vorteile aus einer Sondernutzung erhoben werden können. Demnach wäre außerhalb der Sondernutzungsgebühr nach Art. 18 Abs. 2a BayStrWG und der Finanzierung eines Sonderaufwands der Stadt aus der Einräumung der Sondernutzungserlaubnis gemäß Art. 18 Abs. 3 BayStrWG, die beide ausdrücklich nicht durch die Zahlung von Euro abgegolten sein sollten, keine weitere Entgeltforderung in Form einer Zahlungsauflage zulässig. Andererseits untersagt Art. 18 Abs. 2a BayStrWG ein zusätzliches Entgelt nicht schlechterdings und explizit. Für die erstgenannte Ansicht spricht jedoch die Parallele zum Erschließungsbeitragsrecht. Hier geht das BVerwG in ständiger Rechtsprechung 1 davon aus, dass neben den gesetzlich vorgesehenen Erschließungsbeiträgen ( 127 ff. BauGB und Art. 5 KAG) weitere Entgelte durch die abschließenden Vorschriften des BauGB schlechterdings im Sinne eines gesetzlichen Verbots untersagt sind. Diese Wertung ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar und deshalb auch auf ihn anwendbar. Somit 1 BVerwGE 49, 125; BVerwG, DÖV 1975, 855; DVBl. 1979, 785. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 7 von 11

8 (c) überschreitet die Zahlungsauflage die durch Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG i.v.m. Art. 18 Abs. 2a BayStrWG gezogenen rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung. Folgerung Der Grundverwaltungsakt Sondernutzungserlaubnis ist rechtmäßig, die Beifügung der Nebenbestimmung der Zahlungsauflage dagegen rechtswidrig. Die erste Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist damit erfüllt. Anmerkung: Man könnte daran denken, auch noch einen Verstoß gegen Art. 36 Abs. 3 BayVwVfG anzunehmen, weil zwischen Zweck des VA (Sondernutzungserlaubnis für konkreten Standort am Alten Markt) und Zweck der Nebenbestimmung Auflage (Erhaltung des Straßennetzes) kein sachlicher Zusammenhang besteht. Im Ergebnis liefe die Prüfung des Art. 36 Abs. 3 BayVwVfG damit auf Erwägungen hinaus, die sonst weiter unten bei der Prüfung des Koppelungsverbots des Art. 56 BayVwVfG angestellt werden müssen. bb) Kenntnis der Vertragsparteien von der Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA Zweite Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist, dass die Rechtswidrigkeit des hypothetischen Verwaltungsakts den Vertragsschließenden bekannt war. Im vorliegenden Fall ist die positive Kenntnis der Vertragsparteien von der Rechtswidrigkeit der Sondernutzungserlaubnis mit Übereignungsauflage zu verneinen. Der Sachverhalt liefert keine Anhaltspunkte für die positive Kenntnis der Stadt Stillberg und des K von der auf der Auslegung des nicht eindeutigen Wortlauts des Art. 18 Abs. 2a BayStrWG beruhenden teilweisen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. cc) Zwischenergebnis Für den vorliegenden subordinationsrechtlichen Vertrag scheidet deshalb auch die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG aus. d) Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG Des Weiteren wäre der öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG nichtig, wenn (aa) die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags nicht vorlagen, und (bb) ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des Art. 46 BayVwVfG rechtswidrig wäre. aa) Vorliegen eines Vergleichsvertrags Zwar ist durch die Regelung des Art. 54 S. 1 BayVwVfG auch im öffentlichen Recht der Grundsatz der Vertragsfreiheit begründet und ein Typenzwang ausgeschlossen. Gleichwohl werden mit dem Vergleichsvertrag (Art. 55 BayVwVfG) und dem Austauschvertrag (Art. 56 BayVwVfG) zwei besonders häufige Vertragstypen mit jeweils eigenen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen normiert. Sowohl Vergleichs- als auch Austauschvertrag sind öffentlich-rechtliche Verträge i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG, mithin also subordinationsrechtliche Verträge. Im vorliegenden Fall wurde bereits oben festgestellt, dass der zwischen der Stadt Stillberg und K geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag subordinationsrechtlicher Natur i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG ist. Nunmehr ist zu prüfen, ob dieser subordinationsrechtliche Vertrag auch ein Vergleichsvertrag ist. Ein Vergleichsvertrag nach Art. 55 BayVwVfG zielt auf die Beseitigung einer bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehenden Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Vertragsparteien jedoch keine Sach- oder Rechtsfrage streitig, die einer einvernehmlichen Lösung zugeführt worden wäre. Anmerkung: Sowohl Vergleichsvertrag nach Art. 55 BayVwVfG als auch Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG sind Untertypen eines subordinationsrechtlichen Vertrags im Sinne des Art. 54 S. 2 BayVwVfG. bb) Zwischenergebnis ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 8 von 11

9 Da kein Vergleichsvertrag geschlossen wurde, kommt für den vorliegenden öffentlichrechtlichen Vertrag auch nicht die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG in Betracht. e) Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG Ferner könnte der zwischen der Stadt Stillberg und K geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig sein, wenn sich die Behörde eine nach Art. 56 BayVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen ließ. Dies setzt voraus, dass der vorliegende subordinationsrechtliche Vertrag (aa) ein Austauschvertrag im Sinne des Art. 56 BayVwVfG ist, und dass (bb) nach Auswahl des richtigen Prüfungsmaßstabs (cc) dessen Tatbestandsvoraussetzungen für die Vereinbarung einer Gegenleistung vorliegen. aa) Austauschvertrag gemäß Art. 56 BayVwVfG Es könnte sich bei der Vereinbarung jedoch um einen Austauschvertrag gemäß Art. 56 BayVwVfG handeln, wenn sich der K gegenüber der Stadt Stillberg zu einer Gegenleistung verpflichtet hat. Im vorliegenden Fall besteht ein solches Synallagma. Die Zahlungsvereinbarung i.h.v Euro dient nämlich weder der Ersetzung der Sondernutzungsgebühr nach Art. 18 Abs. 2a S. 1 und 5 BayStrWG, noch der Finanzierung eines Sonderaufwands der Stadt aus der Einräumung der Sondernutzungserlaubnis (vgl. Art. 18 Abs. 3 Bay- StrWG), der die Leistung der Stadt erst ermöglicht oder erleichtert. Vielmehr entstehen der Stadt Stillberg ausweislich des Sachverhalts durch die Sondernutzung keine zusätzlichen Kosten. Deshalb leistet die Stadt das rechtsverbindliche Versprechen einer in ihrem Ermessen stehenden Sondernutzungserlaubnis nur, wenn und weil sie einen Anspruch auf die Gegenleistung von Euro erhält. Damit liegt ein Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG vor. bb) Ermittlung des Prüfungsmaßstabs für die Zulässigkeit der Gegenleistung Die Zulässigkeit der in einem Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG vereinbarten Gegenleistung richtet sich danach, ob auf die Leistung der Behörde auch sonst, d.h. ohne den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, ein Anspruch besteht. Trifft die Verwaltung dabei von Rechts wegen eine gebundene Entscheidung, kann nach Art. 56 Abs. 2 BayVwVfG nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach Art. 36 BayVwVfG sein könnte. Trifft die Behörde dagegen eine Ermessensentscheidung, bei welcher der Vertragspartner keinen Anspruch auf die begehrte Leistung, sondern allenfalls einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung geltend machen kann, bestimmt sich die Zulässigkeit der Gegenleistung nach Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG. Vorliegend stünde sowohl der Erlass einer Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG als auch die Beifügung der Nebenbestimmung der Zahlungsauflage gemäß Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG im Ermessen der Stadt Stillberg als Straßenbaubehörde. Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit der Gegenleistung ist damit Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG. cc) Voraussetzungen des Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG Die von K versprochene Gegenleistung (Zahlung von Euro an die Stadt Stillberg) ist nur zulässig, wenn sie (1) für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird, (2) der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient, sowie (3) in einem sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht und (4) den gesamten Umständen nach angemessen ist. (1) Zweckbezug, Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG Der vereinbarte Betrag von Euro ist für den Unterhalt des städtischen Straßennetzes und damit für einen bestimmten Zweck vorgesehen. Der nach Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG erforderliche Zweckbezug liegt vor. (2) Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 9 von 11

10 Die Euro dienen auch der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, nämlich der Erfüllung der Straßenbaulast gemäß Art. 9 Abs. 1 i.v.m. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3, Art. 47Abs. 1 BayStrWG. (3) Konnexität bzw. Koppelungsverbot, Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG Die Gegenleistung muss bei strenger Auslegung demselben öffentlichen Interesse dienen wie die Rechtsvorschrift, welche die Behörde zu der von ihr zu erbringenden Leistung ermächtigt (Konnexitätsgrundsatz). Ein solcher sachlicher Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde besteht hier gerade nicht. Die Stadt könnte von K lediglich einen Beitrag zu dem Sonderaufwand verlangen, der durch die Nutzung entsteht (etwa entsprechend Art. 18 Abs. 3 BayStrWG). Eine solche Folgelast entsteht der Stadt hier aber laut Sachverhalt nicht. Das Straßennetz zu unterhalten ist eine davon völlig unabhängige gesetzliche Verpflichtung (Art. 9 BayStrWG). Es genügt nicht, dass K von der Nutzung eines konkreten Standortes einmal abgesehen von dem öffentlichen Straßennetz ganz partiell und mittelbar profitiert. K nutzt nicht den gesamten Straßenraum etwa nach Art eines mobilen Verkaufsfahrers. Damit fehlt es an der erforderlichen hinreichenden Konnexität von Leistung und Gegenleistung gemäß Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG. Anmerkung: Vgl. die Anmerkungen zu Art. 36 Abs. 3 BayVwVfG auf Seite 8 dieser Lösung. (4) Angemessenheit, Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG Die Gegenleistung ist auch nicht angemessen, da die Stadt bereits wie in der Vereinbarung ausdrücklich klargestellt dem wirtschaftlichen Vorteil aus der Sondernutzung durch eine satzungsmäßig festgelegte Gebühr Rechnung trägt, deren Höhe gerade auch vom wirtschaftlichen Interesse des Erlaubnisnehmers bestimmt ist (Art. 18 Abs. 2a S. 5 BayStrWG). dd) Zwischenergebnis Da sich die Stadt Stillberg eine nach Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen ließ, ist die Nr. 2 des zwischen der Stadt und K geschlossenen öffentlichrechtlichen Vertrags gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig. Doch auch insgesamt ist der öffentlich-rechtliche Vertrag nichtig, da nach Art. 59 Abs. 3 BayVwVfG nicht anzunehmen ist, dass die Stadt Stillberg den Vertrag auch ohne die Verpflichtung des K zur Zahlung der Euro geschlossen hätte. 4. Allgemeine Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG Nach Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. a) Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG, 125 S. 1 BGB Fraglich ist, ob der Vertrag formgerecht zustande gekommen ist. Nach Art. 57 BayVwVfG ist die Einhaltung der Schriftform Voraussetzung eines Verwaltungsvertrages. Dabei gelten gemäß Art. 62 S. 2 BayVwVfG die Vorschriften des BGB entsprechend. Hier sind die Anforderungen des 126 Abs. 2 S. 1 BGB nicht eingehalten, da die Unterschriften der Vertragsparteien nicht auf derselben Urkunde erfolgt sind. 2 Vielmehr hat K der Stadt am lediglich in einem von ihm unterzeichneten Brief mitgeteilt, dass er mit der übersandten Vereinbarung einverstanden sei. Der Verstoß gegen das Schriftformerfordernis gemäß Art. 57, 62 S. 2 BayVwVfG i.v.m. 126 Abs. 2 S. 1 BGB führt ebenfalls zur Nichtigkeit des Vertrags gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.v.m. 125 S. 1 BGB. b) Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG, 134 BGB, Art. 18 Abs. 2a BayStrWG 2 Jedenfalls bei einseitig verpflichtenden öffentlich-rechtlichen Verträgen kann nach BVerwGE 96, 326 (332 ff.) auf Urkundeneinheit verzichtet werden. Dies wird unter Verweis auf Art. 37 Abs. 3 BayVwVfG damit begründet, dass die der Schriftform innewohnende Warnfunktion (insbesondere des Bürgers) vor übereilten Vertragsabschlüssen ebenso wie die Beweisfunktion von Abschluß und Inhalt des Vertrags auch dann erfüllt sind, wenn über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen werden, sofern jede Partei die für die andere Partei bestimmte Ausfertigung unterzeichnet. ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 10 von 11

11 In Betracht kommt ferner eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 18 Abs. 2a Bay- StrWG als gesetzliches Vertragsinhaltsverbot i.s.d. 134 BGB. Voraussetzung hierfür ist die generelle Anwendbarkeit des 134 BGB im Rahmen von Art. 59 BayVwVfG. Dies ist jedoch umstritten: 3 Dafür sprechen die Grundsätze der Einheit der Rechtsordnung und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 GG, dagegen spricht die Wertung des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG. Diese Spezialregelung für subordinationsrechtliche Verträge würde ausgehebelt, wenn über den Umweg des Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG doch letztlich jeder Gesetzesverstoß zur Nichtigkeit führen würde. Die h.m. geht daher zu Recht vermittelnd vor. Maßgeblich ist dabei eine Abwägung zwischen der Bedeutung des von der verletzten Norm geschützten Interesses einerseits und dem Interesse am Bestand des Vertrages andererseits. Bei dieser Abwägung gilt folgende Faustformel: Zwingende, den Vertragsinhalt missbilligende Vorschriften sind Vorschriften i.s.d. 134 BGB, nicht aber solche, bei denen es nur um die Modalitäten, insbesondere Verfahrens- und Zuständigkeitsfragen geht. Bei letzteren kommt 134 BGB nicht zur Anwendung. Vorliegend stellt Art. 18 Abs. 2a BayStrWG ein solches Verbotsgesetz hinsichtlich des Vertragsinhalts dar (s.o.). Somit ist der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen der Stadt Stillberg und K auch gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG, 134 BGB analog, Art. 18 Abs. 2a BayStrWG nichtig. 5. Zwischenergebnis Der Vertrag ist aus mehreren Gründen nichtig. In Folge seiner Rechtsunwirksamkeit bildet er damit keine taugliche Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Euro. D. Gesamtergebnis Die Klage der Stadt Stillberg gegen K auf Zahlung der Euro ist zulässig, aber unbegründet. Sie hat daher keine Aussicht auf Erfolg. 3 Ausführliche Kritik an der Fehlerregelung des Art. 59 BayVwVfG auch im Vergleich zu den Fehlerfolgen eines rechtswidrigen VA bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 14 Rn ÖR II/2 Fall 2 Lösung WS 2012/2013 Seite 11 von 11