Steuerrechtliche Aspekte der Projektentwicklung

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1 Steuerrechtliche Aspekte der Projektentwicklung Dr. Michael Dettmeier, LL.M. Köln / Paris 30. November 2012, Düsseldorf Tax

2 Inhalt Grundsätze Entwicklungs-Joint Ventures Herstellungskosten sofort abziehbarer Aufwand Mietgarantie Umsatz- / Grunderwerbsteuer Exitbesteuerung / Case Study 2

3 Grundsätze 1 Projektentwicklung Übernahme des Entwicklungsrisikos und Chance der Schaffung eines Mehrwerts korrelieren: Bsp.: HK 30m, Marktwert nach Entwicklung 36m, geschaffener Mehrwert 6m Entwicklung für den eigenen Bestand: Realisierung des geschaffenen Mehrwerts über die Zeit (Vermietungsrendite) Entwicklung zur Weiterveräußerung: Realisierung des geschaffenen Mehrwerts bei / möglichst zeitnah nach Fertigstellung der Immobilie (Veräußerungsrendite) 3

4 Grundsätze 2 Projektentwicklung für den eigenen Bestand (langfristig) Rechtsträgerbezogene Betrachtungsweise Entwicklung als erste Phase der (langfristigen) Immobilienverwaltung Einkommen- Körperschaftsteuer: Entwicklung und Verwaltung keine originär gewerbliche Tätigkeit Aber evtl. Fiktion der Gewerblichkeit aufgrund der Rechtsform Gewerbesteuer: Erweiterte Gewerbesteuerkürzung nach 9 Nr. 1 Sätze 2 ff. GewStG möglich Umsatzsteuer: Vermietungsunternehmen ("im Aufbau") Vorsteuerabzug richtet sich nach der Vermietungsabsicht (nachweislich steuerpflichtig ja / nein) Spätere Veräußerung nicht steuerbar ("Geschäftsveräußerung im Ganzen") 4

5 Grundsätze 3 Projektentwicklung zwecks Veräußerung (kurzfristig) Rechtsträgerbezogene Betrachtungsweise Entwicklung als Vorstufe des Umsatzaktes Einkommen- Körperschaftsteuer: Entwicklung mit Veräußerungsabsicht ist originär gewerbliche Tätigkeit Keine Bedeutung der Drei-Objekte-Grenze / Rechtsform Gewerbesteuer: Keine erweiterte Gewerbesteuerkürzung nach 9 Nr. 1 S. 2 ff. GewStG Umsatzsteuer: Projektentwicklungsunternehmen Vorsteuerabzug richtet sich (direkt / indirekt) nach der Vermietungsabsicht Veräußerung ist steuerbar (keine Geschäftsveräußerung); Steuerpflicht der Veräußerung ist eine Frage der Parteivereinbarung 5

6 Grundsätze 4 Abgrenzung zwischen Entwicklung für den Bestand und Entwicklung zwecks Veräußerung Bei typischem Ablauf der Projektentwicklung: eindeutig Grundsätzlich ebenso: "als Projektentwicklung aufgesetzt" (grundsätzlich gilt: "einmal gewerblich, immer gewerblich") Anders aber: Absicht der Veräußerung (nur) im Wege des Share Deals Streitfälle: Unerwarteter Abverkauf der Entwicklungsimmobilie / Verkauf aufgrund einer "Krise", jeweils vor Ablauf von fünf Jahren seit Fertigstellung Die Veräußerungsabsicht wird langfristig nicht realisiert (wann "kippt" es?) Nicht ganz unproblematisch: Abverkauf im Wege des Asset oder Share Deals offen, Verkauf im Wege des Share Deals (s. oben) 6

7 Grundsätze 5 Abgrenzung zwischen Entwicklung für den Bestand und Entwicklung zwecks Weiterveräußerung Die Drei-Objekte-Grenze ist nicht "starr", sondern hat lediglich indizielle Bedeutung (in beide Richtungen). Sie grenzt die Darlegungs- und die objektive Feststellungslast zwischen Finanzamt und Steuerpflichtigem ab. Theoretisch: Bei Bebauung und Veräußerung von weniger als vier Objekten ist die Veräußerung im sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung nicht ohne Weiteres gewerblich (BFH v , GrS 1/98; in diesem Fall muss die "bedingte Veräußerungsabsicht" im Zeitpunkt des Erwerbs anhand von Indizien nachgewiesen werden (BFH v , IV R 10/06). 7

8 Grundsätze 6 In der Praxis: Sachverhaltsermittlung und Bewertung der Umstände des Einzelfalls durch das Gericht Kurzfristigkeit der Finanzierung der Objektgesellschaft Errichtung eines ungewöhnlich aufwändigen Gebäudes (Baukosten bloßes Beweisanzeichen, 12,4m sind nach einem Urteil nicht per se schädlich); Professionelles Anwerben von Mietern Gewährleistung im KV, die über das im privaten Geschäft Übliche hinausgehen Einschaltung eines Maklers während der Bauzeit Bebauung nach Wünschen des späteren Erwerbers Nicht fremdübliche Abrechnung von Bauleistungen Verkauf vor Fertigstellung "Hintergrund" / "Umfeld" des Veräußerers 8

10 Entwicklungs-Joint Ventures 1 Entwickler stellt Know-How Investor stellt (nur) Kapital Gründung einer Zweckgesellschaft Entwicklung des Grundstücks durch die Zweckgesellschaft Frage: Soll Zweckgesellschaft als KG oder GmbH errichtet werden? 10

11 Entwicklungs-Joint Ventures 2 KG / GmbH & Co KG Vorteile ermöglicht natürlichen Personen die Versteuerung im Rahmen der Einkommensteuer; "Entprägung" möglich ermöglicht natürlichen Personen und ausländischen Investoren bei der Entwicklung für den eigenen Bestand die vollständige Vermeidung der Gewerbesteuer ermöglicht nach einmaliger Besteuerung den (kapitalertrag-)steuerfreien Abfluss von Verwaltungs- und Veräußerungserträgen in das Ausland Nachteile durch Veräußerung der KG-Anteile kein Share Deal Exit mit ertragsteuerlicher Wirkung möglich ein 100%-Exit löst sowohl in der Variante des Asset Deals als auch der des Share Deals Grunderwerbsteuer aus Bei Veräußerung durch Gesellschafter in der Rechtsform der GmbH (AG, BV, ) ist der Veräußerungsgewinn gewerbesteuerpflichtig (keine "erweiterte Kürzung"!) 11

12 Entwicklungs-Joint Ventures 3 GmbH Vorteile durch Veräußerung der GmbH-Anteile Share Deal mit ertragsteuerrechtlicher Wirkung möglich Nachteile Kapitalertragsteuer auf Dividenden aus der GmbH, bei ausländischen Investoren evtl. nicht erstattungsfähig ( 50d Abs. 3 EStG) auch bei einem 100%-Exit lässt sich in der Variante des Share Deals Grunderwerbsteuer vermeiden Trennung der beiden Ebenen Gesellschaft und Gesellschafter lässt Qualifikation der Gesellschaftsaktivität als nicht originär gewerblich trotz kurzfristiger Veräußerung zu Grundsatz: Keine Verrechnung von Zinsaufwand auf Gesellschafterebene mit Erträgen auf GmbH-Ebene Gewerbesteuer ist aufgrund der Rechtsform grundsätzlich anwendbar, Bedingungen für die erweiterte Kürzung sind zu erfüllen (Stichwort: Veräußerung am / BVo) 12

13 Entwicklungs-Joint Ventures 4 50% 50% "Investoren" LLP 1 UK 80% LLP 2 20% Bank GER 80% JVHoldKG 20% "Entwickler" 100% 100% DevelopKG DevelopKG Dev.GmbH Development Opportunity Development Opportunity Development Opportunity 13

15 Herstellungskosten / sofort abziehbarer Aufwand 1 Herstellungskosten speichern den Aufwand in der Bilanz Auflösung über ordentliche und außerordentliche Abschreibungen Aufwand ist sofort abziehbar Stehen in der Entwicklungsphase keine Gewinne zum Ausgleich zur Verfügung, entsteht vortragsfähiger Verlust Problem: Begrenzung des Verlustabzugs in späteren Jahren durch Mindestbesteuerung ( 10d Abs. 2 EStG), Bedrohung durch Verlustuntergang ( 8c KStG) 15

16 Herstellungskosten / sofort abziehbarer Aufwand Abs. 2 HGB: Herstellungskosten sind Aufwendungen, die [ ] für die Herstellung eines Vermögensgegenstands, seine Erweiterung oder für eine über seinen ursprünglichen Zustand hinausgehende wesentliche Verbesserung entstehen. Gegenständliche Zuordnung von AK/HK in Entwicklungsprojekten zu Grund und Boden (als Anschaffungskosten, nicht absetzbar) Gebäude (rglm. als AK/HK, über 33/40/50 Jahre absetzbar) Außenanlagen und beweglichen Wirtschaftsgütern (rglm. als AK/HK, über 2 bis 25 Jahre absetzbar) 16

17 Herstellungskosten / sofort abziehbarer Aufwand 3 Sonderfragen Einbeziehungswahlrecht nach HB und StB für Bauzeitzinsen (für Darlehen zur Finanzierung des Herstellungsaufwands während der Herstellungsphase) besondere Bedeutung wegen Verlustvortrag und Zinsschranke! Wahlrecht zur Einbeziehung der angemessenen Teile der Verwaltungskosten usw. in der HB, aber nach Auffassung der Finanzverwaltung nicht in der StB BMF v. 10. März 2010, Rn. 8 (streitig, aber mindestens gut vertretbar) Auswirkungen verdeckter Gewinnausschüttungen auf die Herstellungskosten BMF v. 28. Mai 2002, Rn. 42, 43 (HK sind in der ersten "offenen" StB zu korrigieren) 17

19 Mietgarantie Umsatz- / Grunderwerbsteuer (1) Problemaufriss I Umsatzsteuer (1) Abzugrenzen sind Der Bereich der steuerbaren Umsätze vom Bereich des Schadensersatzes Entgelt für einen Umsatz des "Garanten" von der Entgeltminderung Verschiedene Fallkonstellationen verschiedene Präzedenzfälle: BFH v : Mietgarantieentgelte mindert das Entgelt für die Lieferung des Objekts und damit die Umsatzsteuer (kein Schadensersatz); Fall: garantiert wurde Aufkommen aus bereits bestehenden / geschlossenen Mietverträgen BFH v : Mietgarantiezahlungen können reiner Schadensersatz sein, aber auch zusätzliches Entgelt für die Vermietungsleistung; Fall: entgeltliche (!) Mietgarantie einer Baubetreuerin; gleichzeitig und gleichlaufender Mietvertrag mit dieser 19

20 Mietgarantie Umsatz- / Grunderwerbsteuer (2) Problemaufriss I Umsatzsteuer (2) Keiner der Präzedenzfälle "passt" zur aktuellen Praxis der Mietgarantie im Kontext der Projektentwicklung: Entweder "Mietgarantievertrag" oder "Mietvertrag" Immer unentgeltlich Immer geht es um Leerstandflächen am Übergabetag Also gerade nicht Absicherung der Einnahmen aus bestehenden Mietverträgen Die umsatzsteuerliche Behandlung ist nicht zweifelsfrei; Tendenz: Mietgarantie = Schadensersatz Mietvertrag = Entgelt für Leistung des Vermieters In beiden Fällen: Steuerklauseln, die alle Eventualitäten abdecken! In beiden Fällen: Verpflichtung des Garanten, nur steuerpflichtig zu vermieten! 20

21 Mietgarantie Umsatz- / Grunderwerbsteuer (3) Problemaufriss II Grunderwerbsteuer Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer ( 8 Abs. 1 GrEStG): Wert der Gegenleistung Als Gegenleistung gilt insb. ( 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG): "Kaufpreis [ ]" Fragen: Stellen Mietgarantiezahlungen Kaufpreiserhöhungen dar? Stellen Mietgarantiezahlungen Kaufpreisminderungen dar? 21

22 Mietgarantie Umsatz- / Grunderwerbsteuer (4) Kaufpreiserhöhung meines Erachtens abwegig Mietgarantievereinbarungen dienen der Absicherung des Kaufpreises; ohne diese Absicherung wäre der Käufer nicht bereit, diesen Preis zu zahlen Der Käufer erbringt nicht Zahlungen, er erhält Zahlungen; von einer sonstigen Leistung des Käufers kann keine Rede sein. Der Käufer zahlt kein Entgelt für die Garantie. Kaufpreisminderung wird schwer durchsetzbar sein Keine Fallkonstellation entsprechend BFH v Den Kaufpreis entrichtet der Käufer nicht, auch nicht teilweise, um eine Mietgarantie zu erwerben, sondern um das Objekt zu erwerben. Der Kaufpreis wird durch die Garantie teilweise abgesichert. Im Falle eines echten Mietgarantievertrages könnte ein angemessenes Entgelt für die Sicherheit als solche in Ansatz gebracht werden. 22

24 Exitbesteuerung / Case Study 1 Fall Projektentwickler P hat im Duisburger Hafen ein Projekt für das niederländische Logistikunternehmen LogU "gewonnen", welches auf einer bislang unbebauten Fläche ein großes Logistikzentrum als Mieterin nutzen möchte. Die Fläche stammt von der Stadt. P gründet die P-GmbH, die die städtische Fläche für 2m erwirbt und die Errichtung des Logistikzentrums beginnt. Das Zentrum wird über umfangreiche Außenanlagen sowie ein elektronisches Hochregallager mit Kranvorrichtungen und elektronisch gesteuerten Regalflächen verfügen. P möchte es alsbald nach Fertigstellung veräußern und finanziert entsprechend kurzfristig, mit wöchentlicher Kündigungsmöglichkeit. Der Mietvertrag soll sich auf eine Jahresnettokaltmiete von 2,33m belaufen (davon 0,8m für das HRL). P rechnet mit einem Multiplikator von 12 "über alles" und einem Marktwert des Zentrums von 28m (davon 8m für das Warenlager). Die GIK belaufen sich bis Ende 2010 auf 18m, die AK/HK auf 17m (davon 6m für das Warenlager), der HBil- und StBil-Verlust vor Veräußerung also auf 1m. P verhandelt mit dem niederländischen Logistikinvestor I über die Veräußerung der Immobilie zum genannten Preis zum I möchte die Immobilie langfristig halten. Er bringt alternativ einen Verkauf von 100% Anteilen an der P-GmbH, einen "Share Deal" ins Spiel und murmelt etwas von beiderseitigen Ersparnissen und einem deutlich niedrigeren Kaufpreis. P, der nicht kirchensteuerpflichtig ist, fragt seinen Steuerberater nach der Bedeutung dieser Aussage. 24

25 Exitbesteuerung / Case Study 2 P 4. Verhandelt über Veräußerung I 1. Gründet P-GmbH 2. Erwirbt Kaufpreis: 2m 3. Errichtet GIK: 18m AK/HK: 17m Marktwert: 28m Grundstück Logistikzentrum 25

26 Exitbesteuerung / Case Study 2 P 4. Verhandelt über Veräußerung I 1. Gründet 2. Erwirbt Kaufpreis: 2m 3. Errichtet GIK: 18m AK/HK: 17m Marktwert: 28m P-GmbH Grundstück Logistikzentrum Share Deal? Asset Deal? 26

27 Exitbesteuerung / Case Study 3 Asset Deal bei P: P- GmbH Veräußerungsgewinn ist körperschaft- und gewerbesteuerpflichtig; Kürzung nach 9 Nr. 1 S. 2 GewStG nicht möglich, weil P-GmbH ein gewerbliches Unternehmen betreibt 10m Einkommen/Gewerbeertrag KSt (inkl. SolZ): GewSt: (bei Hebesatz von 490%) Bleibt: P Brutto-Dividende: KapErtSt: ,30 (26,375%) Bleibt netto: ,

28 Exitbesteuerung / Case Study 4 Asset Deal bei I: I Gesamt-AK: 29m Ø Kaufpreis: 28m (davon entfallen 8m auf das Warenlager) Ø Grunderwerbsteuer: 1m 5% * 20m (HRL unterfällt als BVo nicht der GrESt!) Abschreibungsvolumen ihv 27m Ø 29m./. 2m für Grundstück 28

29 Exitbesteuerung / Case Study 5 Share Deal bei P: P Annahmen: Ø 100%-FK-Finanzierung der Entwicklung; AK des P auf Anteile somit ; Ø Veräußerung der Anteile vollständig im Teileinkünfteverfahren "reichensteuerpflichtig"; sonst wäre der Mindestkaufpreis noch marginal niedriger Um einen Netto-Gewinn von mindestens ,70 zur Verfügung zu haben, muss der Kaufpreis für die Anteile an der P-GmbH gemäß 17 Abs. 1 EStG mindestens ,60 betragen ( ,70 / (1- (60%*45%*1,055)) ) 29

30 Exitbesteuerung / Case Study 6 Share Deal bei I: I Kaufpreis für Anteile ,60 + Refinanzierung der 18m (keine GrESt bei richtiger Strukturierung) = insgesamt ,60 Ø Δ zum Asset Deal (Bonus): 4,075m = Differenz zw. 29m und 24,925m Erträge (Miete, Veräußerung) sind bei richtiger Strukturierung (=Herauskaufen des HRL in eine zweite "Mobilien-Zweckgesellschaft" noch in 2010) ab 2011 nicht gewerbesteuerbar Ø Δ zu Asset Deal (Malus): 0,66m (KSt/SolZ/GewSt (32,975%) auf Veräußerungsgewinn des HRL von 2m [KP Warenlager 8m./. AK/HK von 6m]). Abschreibungsvolumen ihv 17m (AK/HK von 17m./. 2m Grundstück plus 2m bei Transfer des HRL). Ø Δ zu Asset Deal (Malus): 1,583m (Verlust der KSt/SolZ-Ersparnis von 15,825% auf 10m ( 27m./. 17m über einen Zeitraum von bis zu 33 Jahren) saldierte Differenz: (nominal gerundet 4,075m./. 1,583m./. 0,66m). Bei Barwertbetrachtung des Verlusts von Abschreibungsvolumen ist der Gesamtvorteil noch um einen sechsstelligen Betrag höher. Diesen Vorteil können sich P und I im Verhandlungswege teilen 30

31 Fragen? 31

32 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 32