Die Mitwirkung des Bestellers und ihre Auswirkungen auf den Vollzug des Werkvertrags

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1 Die Mitwirkung des Bestellers und ihre Auswirkungen auf den Vollzug des Werkvertrags Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Annahmeverzug und ihrer historischen Entwicklung Inaugural-Dissertation zur Erlangung des Grades eines Doktors der Rechte durch die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn vorgelegt von Marcus Daniel Strunk aus Osnabrück 2008

2 Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung I. Die Mitwirkung des Bestellers und die aus ihr resultierenden Störungsfolgen als ungeklärte Problematik des geltenden Rechts 1 1. Die Verpflichtung des Unternehmers zur Herbeiführung des Werkerfolgs 1 2. Die Abhängigkeit des Leistungserfolgs von der Mitwirkung des Bestellers 2 3. Das herrschende Verständnis von der Mitwirkung des Bestellers und die Problematik um die Beschränkung der gesetzlichen Rechtsfolgen unterlassener und mangelhafter Mitwirkung 4 a) Die Mitwirkung zum Vertragsvollzug als Obliegenheit des Bestellers 4 b) Die Problematik um den Ersatz der Kosten einer mitwirkungsbedingten Leistungserschwerung für den Unternehmer bei Fortdauer des Vertragsvollzugs 6 c) Auswirkungen der nicht vertragsgemäßen Mitwirkung des Bestellers auf den Anspruch auf die Gegenleistung 8 II. Grundlegende Thesen zur Mitwirkung des Bestellers Thesen dieser Arbeit Abgrenzung zu den verhaltensbezogenen Lösungsansätzen im Schrifttum Gang der Untersuchung 15 2 Leistungspflicht und Mitwirkung I. Allgemeiner Teil: Die Begrenzung der Leistungspflicht des Schuldners durch die Übernahme eines Mitwirkungsbeitrags des Gläubigers Grundlegung: Die Anerkennung der Begrenzung der Leistungspflicht des Schuldners in den Vorschriften des Annahmeverzugs Das verbreitete Verständnis von der Erfolgsbezogenheit rechtsge schäftlicher Leistungspflichten als tiefere Ursache für die Fehlinterpretation der Regelungen des Annahmeverzugs 21

3 XII (1) Vertraglich vereinbarte Ausführungsweise 77 (2) Während des Vertrags Vollzugs erteilte Anweisungen 78 (i) Die Anweisung als Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts des Bestellers 78 (ii) Die Begrenzung der Leistungspflicht als Folge einer veränderten Typik des Herstellungsprozesses 79 (iii)die Änderung der Leistungspflicht durch Ausübung von Weisungsrechten des Bestellers 81 (iv)anweisung und Mitwirkung des Bestellers 83 g) Zusammenfassung Die Konsequenzen aus dem Prinzip der Leistungsbegrenzung für den Umfang des Kompensationsanspruchs des Unternehmers bei Fortsetzung des Vertragsvollzugs 86 a) Der Ersatz des gegenständlichen Mehraufwands des Unternehmers gemäß 304 BGB 87 (1) Die Beschränkung des Ersatzanspruchs auf die Kosten des erfolglosen Angebots und der Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes 87 (2) Die Fortdauer der Verpflichtung als Grund für die Begrenzung der Ersatzpflicht zugunsten des Gläubigers 87 b) Die Entschädigungspflicht des Bestellers gemäß 642 BGB 89 (1) Die Rechtsnatur des Entschädigungsanspruchs als ungeklärte Problematik des geltenden Rechts; Meinungsstand zum Umfang des Entschädigungsanspruchs 89 (2) 642 BGB als Entschädigungsanspruch für die Aufopferung" des Unternehmers im Interesse des Bestellers 92 (3) 642 BGB als Entwicklung neuen" Rechts und seine Abgrenzung zur Gefahrtragung beim Dienstvertrag 94 (i) Die Erfolgsbezogenheit des Werkvertrags als tieferer Grund der gesetzlichen Sonderregelung 94 (ii) Die Entscheidung der I. Kommission für eine Entschädigung in Form einer fiktiven Vergütung 96 (4) Die Schlussfolgerungen aus Funktion und Entstehungsgeschichte der Vorschrift für den Umfang der Entschädigungspflicht 99

4 XIII 3. Die Entschädigungspflicht des Bestellers für sämtliche Mehraufwendungen des Unternehmers infolge unterlassener Mitwirkung und ihre Grenzen 101 a) Die Verschuldensabhängigkeit des geltenden Haftungssystems als Grund für die Skepsis gegenüber einer Erweiterung des Entschädigungsanspruchs 101 b) Die Problematik der Zuweisung des Mehraufwands, der nach Beendigung des Annahmeverzugs eintritt 105 c) Die Beschränkung der gesetzlichen Entschädigungspflicht des Bestellers durch die 643, 649 BGB Zusammenfassung der Auswirkungen unterlassener oder sonst nicht vertragsgemäßer Mitwirkung auf die Leistungspflicht des Unternehmers Vergütungspflicht und Mitwirkung I. Die Folgen nicht vertragsgemäßer Mitwirkung für die Gegenleistungspflicht des Bestellers bei Untergang, Verschlechterung oder Unausführbarkeit des Werks Der Übergang der Vergütungsgefahr aufgrund des Annahmeverzugs mit der Abnahme des Werks; 644 Abs. 1 S. 2 BGB 113 a) Die Übernahme eines Mitwirkungsbeitrags durch den Besteller als Grund für den Gefahrübergang 113 b) Die Begründung für den Übergang der Gegenleistungsgefahr in der dogmengeschichtlichen Entwicklung des 19. Jahrhunderts 115 (1) Der Diskussionsstand bis zu den Vorarbeiten des Gesetzes..115 (2) Die Konzeption der Rechtsfolgen des Annahmeverzugs in den Gesetzesberatungen und die Gleichstellung von Erfiillungsversuch und Erfüllung zur Durchbrechung des synallagmatischen Prinzips Die Problematik um das zeitliche Zusammentreffen von Annahmeverzug und Unmöglichkeit beim Werkvertrag (sog. Annahmeunmöglichkeit) 118 a) Die analoge Anwendung des 645 Abs. 1 S. 1 BGB auf Leistungshindernisse in der Person" des Bestellers; BGHZ 60, 14 - Pockenimpfung 119

5 XIV b) Grundlegung: Die Frage nach dem Vorrang der Wertungen des Annahmeverzugs bei Eintritt objektiver Unmöglichkeit 121 c) Die Differenzierung zwischen subjektiven und objektiven Annahmehindernissen in der I. Kommission 125 (1) Das Verhältnis von Annahmeverzug und Unmöglichkeit nach der allgemeinen Konzeption des 324 Abs. 2 BGB 1900 ( 326 Abs. 2 S Alt. BGB) 125 (2) Die persönliche Verhinderung des Mieters; 537 Abs. 1 S. 1 BGB 127 (i) Die Verkürzung der Vorleistungspflicht auf das Bereitstellen der Mietsache in den Beratungen der I. Kommission 127 (ii) Der Bedeutungswandel des 537 Abs. 1 S. 1 BGB im herrschenden Verständnis von Rechtsprechung und Literatur 128 (3) Die Verbindung von Annahmeverzug und Unmöglichkeit im Fall unterlassener Mitwirkung beim Dienstvertrag (Annahmeunmöglichkeit); 615 S. 1 BGB 130 (4) Die traditionelle Gültigkeit einer dem 615 BGB entsprechenden Lohngefahrtragungsregel bei Dienstleistungen mit Fixschuldcharakter 133 d) Die Konsequenzen aus der Entstehungsgeschichte der 537 Abs. 1 S. 1, 615 S. 1 BGB für die Fälle der Annahmeunmöglichkeit beim Werkvertrag 135 e) Die fehlende sachliche Rechtfertigung der Differenzierung zwischen personen- und sachbezogenen Mitwirkungshindernissen 139 (1) Die Fragwürdigkeit der Begrenzung der Wertungen des Annahmeverzugs auf personeribezogene Mitwirkungshindernisse beim Werkvertrag 139 (2) Die 642, 645 Abs. 1 BGB als Anerkennung der Notwendigkeit eines Prinzipienbruchs zwischen den Wertungen des Annahmeverzugs und der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrags 139 (3) 645 Abs. 1 S. 1 BGB als sachgerechter Ausgleich zwischen Erfolgsbezogenheit der Vergütungspflicht und mitwirkungsbedingter Aufhebung des Vertragsvollzugs während der Herstellungsphase des Werks 144

6 XV f) Zusammenfassung: Die Übernahme eines Mitwirkungsbeitrags durch den Besteller als Grund für den Übergang der Vergütungsgefahr und die Unabhängigkeit der Vergütungspflicht von einer zeitlichen Aufeinanderfolge von Annahmeverzug und Unmöglichkeit Der Anspruch des Unternehmers auf einen entsprechenden Teil der Vergütung ( 645 Abs. 1 S. 1 BGB) und sein Verständnis in Rechtsprechung und Literatur 149 a) Die Grundkonzeption 149 b) Die Erweiterung der Gefahrzuweisung des 645 Abs. 1 S. 1 BGB nach der Rechtsprechung und die von ihr entwickelten ergänzenden Gefahrtragungsgrundsätze 151 (1) Die Begründung der Haftung des Bestellers anhand des Veranlassungsprinzips 151 (i) BGHZ 40, 72 - Scheunenbrand 151 (ii) BGHZ 78, Tunnelbrand 152 (2) 645 Abs. 1 S. 1 BGB als Ausdruck objektiv zurechenbarer Verantwortlichkeit"; BGHZ 136,303 - Schürmannbau 153 (3) Die mangelnde Tragfähigkeit der in der Rechtsprechung entwickelten normativen Grundsätze 154 c) Die wichtigsten Ansätze in der Literatur zur Korrektur des beschränkten Anwendungsbereichs des 645 Abs. 1 S. 1 BGB 157 (1) Gefahrzuweisung anhand von Risikosphären 157 (2) Die Lehre von der Substratsgefahr 159 d) Die Lehre von der Substratsgefahr vor dem Hintergrund der geschichtlichen Entwicklung der Gefahrtragungsdogmatik und ihre Abgrenzung zum Prinzip mitwirkungsbedingter Gefahrtragung 161 (1) Der Grundsatz casum sentit dominus und die Gefahrtragung beim Kauf 161 (i) Das Verständnis der casum sentit dominus-regel zu Beginn des 19. Jahrhunderts 161 (ii) Der Widerstreit zwischen dem Grundsatz casum sentit dominus und der Entscheidung der Quellen: periculum est emptoris 162

7 XVI (iii)die Anerkennung der Rechtsregel periculum est emptoris als oberste Gefahrtragungsregel und Ursache für eine Abkehr vom Prinzip casum sentit dominus Die Lehre Wächters Der Schlusspunkt der Abkehr vom Grundsatz casum sentit dominus bei Mommsen 166 (2) Die Bedeutung des Leistungssubstrats beim Werkvertrag (3) Zusammenfassung der historischen Entwicklung 171 (4) Die Bedeutung des Grundsatzes casum sentit dominus für die Vergütungsgefahr des Bestellers nach geltendem Recht. 172 e) Die Problematik der Verbindung von Mitwirkungsbeitrag und Leistung des Unternehmers bei Eintritt eines äußeren", zufälligen Leistungshindernisses 174 (1) Die Entscheidung zwischen Bau und Baugrundstück am Beispiel BGHZ 136, Schürmannbau 174 (2) Zweckfortfall 177 f) Zusammenfassung: Die Begrenzung der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrags durch Übernahme eines substratsbezogenen Mitwirkungsbeitrags durch den Besteller Die weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens" gemäß 645 Abs. 2 BGB bei Untergang, Verschlechterung und Unausführbarkeit des Werks 180 a) Grundlegung: Die Verpflichtung des Bestellers zur Zahlung des vereinbarten Werklohns bei schuldhaft" nicht vertragsgemäßer Mitwirkung als Folge vertraglicher Willensbindung 180 b) Die Begründung der Rechtsfolge des 645 Abs. 2 BGB durch die Verfasser des BGB,.:" 183 c) Rechtsnatur und systematisches Verständnis der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit der Leistung gemäß 324 Abs. 1 S. 1 BGB (1) Regelungszweck des 324 Abs. 1 S. 1 BGB (i) Die vom Gläubiger verschuldete" Unmöglichkeit der Leistung im Vorfeld der Gesetzesberatungen 184 (ii) Die Problematik der in den Materialien des BGB niedergelegten Begründung des 324 Abs. 1 S. 1 BGB

8 XVII (iii)die Begrenzung des Anspruchs auf die Gegenleistung gemäß 324 Abs. 1 S. 2 BGB (2) Die Konsequenzen aus der Entstehungsgeschichte des 324 Abs. 1 S. 1 BGB 1900 für die Haftung des Bestellers wegen Verschuldens" beim Werkvertrag gemäß 645 Abs. 2 BGB 191 d) Die Auswirkungen des Systemwechsels der Schuldrechtsreform für das Verständnis des 645 Abs. 2 BGB 192 e) Die Mitwirkung des Bestellers als geschuldete Sorgfalt im Rahmen der Gegenleistungspflicht 196 (1) Die erforderliche Mitwirkung des Bestellers als Maßstab, ob trotz Leistungsbefreiung des Unternehmers die Gegenleistung geschuldet ist 196 (2) Das Dogma von der Unverletzbarkeit der Gegenleistungspflicht 200 II. Die Mitwirkungsverzögerung und ihre Auswirkungen auf die Vergütungspflicht des Bestellers Einführung: Die Problematik um die Durchsetzbarkeit des Werklohnanspruchs bei Vorleistungspflicht des Unternehmers Die Mitwirkung des Bestellers als Grund einer positiven Vertragsverletzung in der Rechtsprechung des BGH 204 a) Die Verpflichtung zum Schadensersatz bei ernsthafter und endgültiger Mitwirkungsverweigerung des Bestellers; BGHZ 11,80-Ouistreham 204 b) Die Durchsetzbarkeit des vertraglichen Vergütungsanspruchs nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung; BGHZ 50, 175-Abrechnungsanlage 206 c) Zusammenfassung: Die Auswirkungen unterlassener Mitwirkung für die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf die Gegenleistung nach der Rechtsprechung Die Bedeutung des Annahmeverzugs für die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf die Gegenleistung; 322 BGB 210 a) Überblick: Der Tatbestand des 322 BGB und der Meinungsstand zur Fälligkeit der Nachleistungspflicht bei Eintritt des Annahmeverzugs 210 b) Grundlegung: Die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf die Gegenleistung als Folge der durch den Annahmeverzug bewirkten Auflösung der vertraglichen Leistungsreihenfolge

9 XVIII c) Die historische Konzeption des 322 BGB und die Problematik der Veränderung der Leistungsreihenfolge 214 d) Die Zulässigkeit derpurgatio morae als tragendes Prinzip der Vorschrift des 322 BGB Die Bedeutung des Annahmeverzugs für die sekundären Rechte des Schuldners bezüglich der Gegenleistung; 280 ff. BGB 222 a) Der Annahmeverzug als tatbestandliche Voraussetzung des Schuldnerverzugs beim gegenseitigen Vertrag 222 b) Die Bestätigung der fälligkeitsersetzenden Funktion des Annahmeverzugs in der Rechtsprechung des Reichsgerichts; RGZ 14, Spezifikationskauf 224 c) Die Bedeutung der unterlassenen Abnahme für die Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Unternehmers auf die vereinbarte Vergütung beim Werkvertrag ( 322 Abs. 2 BGB) und die Rechtsfolgen der Verletzung der Abnahmepflicht ( 640 Abs. 1 S. 1BGB) Der gesetzliche Ausschluss der Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung während der Herstellungsphase des Werks gemäß den 642, 643 BGB 230 a) Überblick über den Meinungsstand zur Anwendbarkeit des 322 Abs. 2 BGB während der Herstellungsphase des Werks b) Die Gründe für den Ausschluss des 322 Abs. 2 BGB vor Fertigstellung des Werks 231 (1) Die Spezialiät des 642 BGB gegenüber 322 Abs. 2 BGB 231 (2) Die sachliche Begründetheit des Ausschlusses des 322 Abs. 2 BGB während der Herstellungsphase des Werks Zusammenfassung: die Zweispurigkeit der Rechtsfolgen unterlassener Mitwirkung für die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung beim Werkvertrag Die Grenzen der zulässigen" Mitwirkungsverzögerung des Bestellers während der Herstellungsphase des Werks 239 a) Die Beendigung der Begünstigungswirkung des Annahmeverzugs bei Ablauf einer angemessenen Frist zur Nachholung der erforderlichen Mitwirkungshandlung; 643, 645 Abs. 1 S. 2 BGB 239

10 XIX b) Die Rechtsfolgen schuldhafter Mitwirkungsverzögerung bei Gewissheit über das Schicksal des Vertragsvollzugs; 643, 645 Abs. 2 BGB 240 c) Die ernsthafte und endgültige Mitwirkungsverweigerung des Bestellers als Befreiungsgrund des Unternehmers und Grund für den Fortbestand des Anspruchs auf die Gegenleistung Zusammenfassung: Die Rechtsprechung des BGH zur ernsthaften und endgültigen Mitwirkungsverweigerung im Lichte der dogmatischen Konzeption des Gesetzes 243 III. Zusammenfassung: Die Auswirkungen nicht vertragsgemäßer Mitwirkung auf die Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns Abnahmepflicht und Mitwirkungspflicht I. Die Entbehrlichkeit selbständiger Mitwirkungspflichten beim Werkvertrag nach der Grundkonzeption des Gesetzes 247 II. Die Abnahmepflicht beim Kaufund ihre Abgrenzung zum Annahmeverzug (Exkurs) Die Unterscheidung von Annahmeverzug, Mitwirkungspflicht und Abnahmepflicht Die Entscheidung für eine Abnahmepflicht als Mitwirkungspflicht. 251 a) Die Frage nach der theoretischen Fundierung der Abnahmepflicht durch diel. Kommission 251 b) Das Bedürfnis nach einer Abnahmepflicht bezogen auf den Erfüllungsvorgang (II. Kommission) 252 III. Die Verpflichtung zur Abnahme beim Werkvertrag Zum Inhalt der Abnahme in 640 Abs. 1 S. 1 BGB Die Frage nach der Rechtfertigung der Abnahmepflicht beim Werkvertrag 258 a) Das Interesse des Unternehmers an einer Gewissheit über die Annahme als Erfüllung als historischer Grund der Abnahmepflicht 258 b) Die Abnahmepflicht in 640 Abs. 1 S. 1 BGB als ungeeignetes Mittel zur Herbeiführung einer Klärung des Abnahmewillens des Bestellers 259 c) Die mangelnde Rechtfertigung der Abnahmepflicht als Mitwirkungspflicht 263

11 XX d) Abnahmepflicht und körperliche Wegnahme des Leistungsgegenstandes 265 IV. Pflichtenlehren beim Werkvertrag Der rechtsgeschäftliche Ansatz Nicklischs bei Verträgen mit Langzeitcharakter" Die Begründung einer gesetzlichen Mitwirkungspflicht 268 a) Mitwirkung als vertragliche Nebenpflicht des Bestellers 268 b) Die Lehre vom Kooperationsverhältnis 270 c) Die Verdeckung des gesetzlichen Systembaus durch die Forderung nach einer gesetzlichen Mitwirkungspflicht des Bestellers bzw. besonderer Kooperation der Vertragsparteien Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse I. Die Auswirkungen nicht vertragsgemäßer Mitwirkung des Bestellers auf die Leistungspflicht des Unternehmers Unterlassene Mitwirkung Mangelhafte Mitwirkung 276 II. Die Auswirkungen nicht vertragsgemäßer Mitwirkung des Bestellers auf die Durchsetzbarkeit und den Fortbestand des Anspruchs des Unternehmers auf die Gegenleistung Unterlassene Mitwirkung Mangelhafte Mitwirkung Erfolgsbezogenheit und Verschulden 280 III. Annahmeverzug, Abnahmepflicht und Mitwirkungspflicht 281 Literaturverzeichnis 283