Prozesstaktik im Arbeitsrecht

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1 NomosAnwalt Reufels Prozesstaktik im Arbeitsrecht Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen in typischen Verfahrenssituationen 4. Auflage Nomos

2 NomosAnwalt Prof. Dr. Martin Reufels Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln Prozesstaktik im Arbeitsrecht Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen in typischen Verfahrenssituationen 4. Auflage Nomos

3 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2019 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

4 Vorwort Die Aufgabe des Rechtsanwalts kann und wird es sein, den Rechtsanspruch des Mandanten durchzusetzen. Aber dem Beginn des Prozesses geht die Vorprüfung voraus. Gerade hier setzt eine viel zu wenig gewürdigte Arbeit des Rechtsanwalts ein. Diese Worte Max Hachenburgs (Lebenserinnerungen eines Rechtsanwalts und Briefe aus der Emigration, 1927, zit. nach Bd. 5 der Veröffentlichungen des Stadtarchivs Mannheim, 1978, S. 57) treffen auch Ziel und Inhalt dieses Buchs. Der Anwalt hat vorprozessual und im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu klären, wie er angesichts vielfältiger Gestaltungsmöglichkeiten am besten und zweckmäßigsten vorgeht: Welche Ansprüche sollen geltend gemacht werden? Wann sollen welche Rechte ausgeübt werden? Welche Verteidigungsmöglichkeiten gibt es und wann wende ich sie an? Vor und im arbeitsgerichtlichen Verfahren geht es darum, taktisch das richtige Vorgehen zu wählen. Hierzu möchte das Buch beitragen, indem es die typischen anwaltlichen Beratungssituationen und die sich ergebenden Handlungsalternativen im Arbeitsrecht aufzeigt und deren rechtliche und tatsächliche Folgen darstellt. Es richtet sich an arbeitsrechtlich tätige Rechtsanwälte sowie an Personalleiter und Verbandsvertreter, die vor den Arbeitsgerichten auftreten. Die Durchsetzung und die Abwehr von Ansprüchen im Prozess erfordert die Zusammenschau materieller Rechtsgrundlagen mit dem Verfahrensrecht. Diese erfolgt hier geordnet nach den großen Streitbereichen des Arbeitsrechts, insbesondere des Kündigungsschutzes, der Entgelt-, Beschäftigungs-, Urlaubs- und sonstigen Ansprüche. Das Buch versteht sich als praxisorientierter Ratgeber für typische Konstellationen vor und im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Es stellt die Grundlagen des materiellen Rechts dar und zeigt Möglichkeiten prozessualen Vorgehens auf. Mit der 4. Auflage ist eine Aktualisierung und Vertiefung verschiedener Komplexe erfolgt, so zb zur Arbeitnehmerüberlassung, zum Entgelttransparenzgesetz und zum Kündigungsschutz. Die Idee zu diesem Buch ist aus einer Seminartätigkeit für Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht entstanden. Viele Empfehlungen und Vorschläge entstammen den Ideen und Beiträgen von Kollegen. Für weitergehende Anregungen und Kommentare ist der Verfasser dankbar. Köln, Oktober 2018 Martin Reufels 5

5 Vorwort... 5 Literaturverzeichnis Einführung I. Sachverhaltsermittlung II. Checkliste zur Mandatsannahme III. Wichtige Fristen IV. Ziel des Mandats V. Fortbildung Kündigungsschutzverfahren I. Frist des 4 Satz 1 KSchG Anwendungsbereich des 4 Satz 1 KSchG Berechnung und Wahrung der Ausschlussfrist Zugang von Kündigungen unter Anwesenden Nachträgliche Klagezulassung Besonderheiten beim Erfordernis einer behördlichen Zustimmung II. Vollmachtsprobleme bei der Kündigung Problemkonstellationen a) Fallgruppen b) Fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original, 174 BGB c) Vertretung ohne Vertretungsmacht d) Kündigung durch fremde oder Nicht-Arbeitgeber Prozesstaktische Vorgehensweise a) Kündigungsausspruch durch Dritte aa) Fremder Arbeitgeber bb) Fristsetzung zur Genehmigung bei Stellvertretung, 180 Satz 2, 177 Abs. 2 BGB cc) Beanstandung der Kündigung, 180 Satz 2, 178 BGB dd) Zurückweisung nach 174 BGB ee) Kombination der Reaktionsmöglichkeiten b) Kündigung durch den Vertragsarbeitgeber III. Zuständiges Gericht Optionen Insbesondere: Außendienstmitarbeiter Gerichtsstandsvereinbarung IV. Klageantrag V. Anwendungsvoraussetzungen des KSchG und Inhalt der Klageschrift Betrieblicher Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich Zeitlicher Anwendungsbereich Inhaltliche Ausgestaltung der Klageschrift VI. Die Güteverhandlung Allgemeine praktische Hinweise

6 2. Vorbereitung einer möglichen gütlichen Einigung Taktischer Umgang mit dem Annahmeverzugslohnrisiko Mögliche Nachteile und Risiken der Fortsetzung des Verfahrens VII. Prozessuale Hinweise zum Kündigungsschutzverfahren bei einzelnen Fallgestaltungen Unternehmerentscheidung bei betriebsbedingter Kündigung und Wegfall des Arbeitsplatzes Freie Arbeitsplätze Angriff und Verteidigung der sozialen Auswahl, Herausbildung der relevanten Vergleichsgruppe Aufklärung des Sachverhalts a) Bildung der relevanten Vergleichsgruppe aa) Ausschluss bestimmter Arbeitnehmer bb) Austauschbarkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Vergleichsgruppe (1) Kriterien (2) Horizontale Vergleichbarkeit (3) Fachliche Austauschbarkeit (4) Rechtliche Austauschbarkeit b) Entscheidung anhand der sozialen Auswahlkriterien c) Herausnahme bestimmter Arbeitnehmer aus der Vergleichsgruppe d) Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Sozialauswahl Interessenausgleich mit Namensliste, 1 Abs. 5 KSchG Sachverhaltsaufklärung bei der verhaltensbedingten/personenbedingten Kündigung a) Abmahnung b) Ausschlussfrist des 626 Abs. 2 BGB aa) Bedeutung bb) Hemmung cc) Fristbeginn dd) Doppelkündigung; Anhörung bzw. Zustimmung des Betriebsrats; Zustimmung einer Behörde ee) Mitteilung der Kündigungsgründe auf Verlangen des Kündigenden ff) Zeitpunkt der Kenntniserlangung gg) Gestaltung c) Kündigung wegen Leistungsmängeln aa) Quantitative Minderleistung bb) Qualitative Minderleistung d) Kündigung wegen Krankheit aa) Fallkonstellationen bb) Vorrangige Maßnahmen; leidensgerechter Arbeitsplatz cc) Häufige Kurzerkrankungen dd) Lang andauernde Erkrankung ee) Dauerhafte Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung ff) Krankheitsbedingte Leistungsminderung e) Besonderheiten bei der Verdachtskündigung aa) Allgemeiner Hintergrund

7 bb) Anforderungen an den Ausspruch einer Verdachtskündigung cc) Anhörung des Arbeitnehmers und Einhaltung der Ausschlussfrist nach 626 Abs. 2 BGB Besonderheiten bei der Änderungskündigung a) Problemlage b) Individualrechtliche Grundlagen der Änderungskündigung c) Beteiligung des Betriebsrats durch den Arbeitgeber d) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers und Rechtsfolgen aa) Vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots bb) Ablehnung des Änderungsangebots cc) Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt (1) Vorbehaltserklärung (2) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Prüfungsmaßstab (3) Speziell: Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung (4) Speziell: Verweigerung der Zustimmung durch den Betriebsrat Betriebsratsanhörung gemäß 102 BetrVG a) Bedeutung und Anwendungsbereich der Anhörung aa) Betriebsratsanhörung als Wirksamkeitsvoraussetzung bb) Schutzzweck cc) Personeller Anwendungsbereich b) Ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren aa) Rüge; Darlegungs- und Beweislast bb) Einleitung des Anhörungsverfahrens cc) Inhaltliche Anforderungen an die Betriebsratsanhörung c) Ende des Anhörungsverfahrens und Ausspruch der Kündigung d) Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats aa) Nachfrage durch den Betriebsrat bb) Abschließende Erklärung durch den Betriebsrat; Zustimmung cc) Äußerung von Bedenken dd) Widerspruch des Betriebsrats e) Prozesstaktische Bedeutung f) Der Weiterbeschäftigungsanspruch nach 102 Abs. 5 BetrVG Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung a) Erweiterter Sonderkündigungsschutz b) Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung c) Verhältnis zur Zustimmung des Integrationsamtes d) Frist zur Anhörung der Schwerbehindertenvertretung e) Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung Verhalten bei Situationen, in denen der Arbeitnehmer bereits eine neue Stelle gefunden hat Beweisaufnahme VIII. Die Freistellung des Arbeitnehmers im Vergleich Ausgangssituation Gestaltungsmöglichkeiten IX. Chancen und Risiken einer Prozessbeschäftigung

8 X. Auflösungsantrag gemäß 9 KSchG Konzeption Voraussetzungen des Auflösungsantrags a) Auflösungsvoraussetzungen b) Beurteilungszeitpunkt, Prozessvortrag, Veränderungen während des Prozesses Richtiger Antrag Rechtsmittel gegen Auflösungsurteil Besondere Konstellationen a) Beidseitige Antragstellung b) Außerordentliche Kündigung c) Auflösungsantrag ohne Begründung d) Schadensersatz e) Rücknahme einer Kündigung f) Weiterbeschäftigungsantrag XI. Die Erklärung nach 12 KSchG Voraussetzungen und Rechtsfolgen Prozesstaktische Erwägungen und wirtschaftliche Zweckmäßigkeit XII. Der Abfindungsanspruch gemäß 1 a KSchG XIII. Prozesstaktisches Verhalten bei der Rücknahme einer Arbeitgeberkündigung Ausgangssituation Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers XIV. Prozesstaktische Überlegungen bei Parallelverfahren Beschäftigungsansprüche, Zwangsvollstreckung I. Beschäftigungsantrag II. Vollstreckung des Beschäftigungsantrags III. Bedeutung des 61 Abs. 2 ArbGG IV. Sonstige Vollstreckungsfragen V. Einstweiliger Rechtsschutz Anwendungsbereiche Prozesstaktische Darlegung der erforderlichen Voraussetzungen Bestehen einer wirksamen Freistellungsbefugnis Anforderungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs Durchsetzung und Abwehr des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz a) Voraussetzungen b) Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers aa) Entbindungsantrag nach 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG bb) Schutzschrift Teilzeitansprüche und vorläufiger Rechtsschutz I. Grundkonstellationen II. Generelle Voraussetzungen der Teilzeitansprüche III. Antrag und Verfahren

9 IV. Prozessuales Vorgehen Leistungs- und Feststellungsklage Einstweilige Verfügung Entfristungsprozesse I. Grundkonstellation II. Speziell: Schriftformerfordernis, 14 Abs. 4 TzBfG III. Weitere Konstellationen im Zusammenhang mit Unwirksamkeitsgründen; sachgrundlose Befristungen Vorbeschäftigung Verlängerung von Arbeitsverhältnissen mit sachgrundloser Befristung IV. Gerichtlicher Vergleich, 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG Diskriminierungsprozesse I. Darlegungs- und Beweislast Beweislasterleichterung, Indizien Rechtfertigung der Ungleichbehandlung II. Bedeutung III. Schadensersatzanspruch IV. Entschädigungsanspruch Konzeption Höhe der Entschädigung Steuerrechtliche Behandlung der Entschädigung Rechtsmissbrauch V. Feststellungsklagen VI. Klage auf Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erfüllung von Organisationspflichten VII. Klage nach anderen Anspruchsgrundlagen VIII. Fristen Frist zur Geltendmachung und zur Klageerhebung Verhältnis zu tarifvertraglichen Ausschlussfristen Speziell: Unbekannter Anspruchsgegner Entgelttransparenzgesetz: Auskunfts- und Zahlungsansprüche I. Verbot der Entgeltbenachteiligung Gleiche oder gleichwertige Arbeit Unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung II. Auskunftsanspruch gemäß 10 ff. EntgTranspG III. Privilegierung bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern IV. Besondere Anforderungen an Arbeitgeber mit mehr als 500 Beschäftigten Aufforderung zur Überprüfung der Entgeltstrukturen Berichtspflichten für Arbeitgeber

10 8 Vergütungsansprüche: Ausschluss- und Verfallfristen I. Annahmeverzugsansprüche Anrechnungszeitraum Klageantrag Verjährung Rückzahlung überzahlter Beträge Pfändungsfreigrenzen Insolvenz II. Ausschluss- und Verfallfristen III. Geltendmachung von Entgeltansprüchen im einstweiligen Rechtsschutz Vorgehen des Arbeitnehmers Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers IV. Besonderheiten bei der Geltendmachung von Vergütungsansprüchen nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) Vergleich I. Allgemeine Grundlagen des Vergleichsschlusses Konstellationen Abfindungsvergleich II. Fehlerquellen III. Sperrzeit nach 159 SGB III Abschluss eines Aufhebungsvertrages bei drohender Kündigung Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs Abfindung nach 1 a KSchG Erklärungen gegenüber der Bundesagentur für Arbeit IV. Abwicklungsfragen des beendeten Arbeitsverhältnisses Arbeitspapiere, insbesondere Arbeitszeugnis Pflichten im Zusammenhang mit Arbeitspapieren Einzelfragen zum Zeugnisanspruch Vollstreckung V. Beseitigung von Vergleichen Anfechtung Rücktritt Widerruf Mediationsverfahren I. Ausgangslage Anwendungsfälle und Vorteile einer Mediation Reaktion des Gesetzgebers auf die steigende praktische Bedeutung von Mediationsverfahren II. Allgemeiner Verfahrensablauf Einleitung des Verfahrens Auswahl und Aufgaben des Mediators Information und Belehrung der Verfahrensbeteiligten durch den Mediator Interessenermittlung als notwendiger Ausgangspunkt

11 5. Ablauf des eigentlichen Mediationsverfahrens Beendigung und mögliches Ergebnis einer Mediation III. Mögliche praktische Probleme der Mediation im Arbeitsrecht IV. Weite Bandbreite möglicher Anwendungsfälle für eine Mediation Betriebsübergang I. Kündigungsverbot, 613 a Abs. 4 BGB Kündigung wegen des Betriebsübergangs Konstellation: Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung Konstellation: Kündigung nach Erwerberkonzept II. Fortsetzungsanspruch III. Prozessuales Darlegungs- und Beweislast Richtiger Beklagter Verwirkung Vollstreckung IV. Betriebsübergang in der Insolvenz V. Dispositionsmöglichkeiten VI. Unterrichtung und Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers, 613 a Abs. 5 und 6 BGB Ausgangssituation Unterrichtung durch den Arbeitgeber Widerspruch des Arbeitnehmers Verwirkung des Widerspruchsrechts Rechtliche und tatsächliche Folgen des Widerspruchs Betriebsverfassungsrechtliche und tarifrechtliche Folgen eines Betriebsübergangs a) Betriebsratsmandat b) Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen c) Betriebsänderung isd 111 BetrVG d) Weitergeltung von Tarifverträgen e) Veränderungssperre des 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB f) Arbeitsvertragliche Verweisungen, v.a. Bezugnahmeklauseln Urlaub I. Durchsetzung des Anspruchs auf Urlaubsgewährung II. Abgeltungsanspruch als Ersatz für nicht gewährten Urlaub Unterlassung von Wettbewerb Prozessuale Fragen bei der Beendigung von Vertragsverhältnissen mit Organvertretern... I. Doppelrechtsbeziehung des Organs zur Gesellschaft Trennungstheorie und Koppelungsklauseln II. Organ kein Arbeitnehmer

12 III. Anwendung arbeitnehmerschützender Normen Allgemeine Ausgangslage Anwendung des Arbeitnehmer-Kündigungsschutzes Anwendung des Mutterschutzes nach der EG-Mutterschutzrichtlinie Anwendung des AGG-Diskriminierungsschutzes auf Organmitglieder Weiterbeschäftigungsanspruch nach Abberufung Anstellungsvertrag als Verbrauchervertrag IV. Drittanstellungsverhältnis V. Organmitglied mit ruhendem Arbeitsverhältnis Konstellation des ruhenden Arbeitsverhältnisses Schriftformerfordernis Unterschiedliche Zuständigkeiten Genehmigung Arbeitnehmerüberlassung I. Vertragsrechtliche Grundkonstellation II. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher, 10 Abs. 1, 9 AÜG Grundsätzlicher Hintergrund und praktische Bedeutung der Fiktion Einzelheiten und Geltendmachung des fingierten Arbeitsverhältnisses Interessen und Reaktionsmöglichkeiten des Entleiherbetriebs III. Geltendmachung von equal-pay -Ansprüchen Grundsätzliche Pflicht zur Gleichbehandlung Aktualität der Problematik vor dem Hintergrund unwirksamer Tarifverträge in der Leiharbeitsbranche Nachzahlungsverpflichtungen hinsichtlich der Differenzlöhne Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen Errichtung und Besetzung von Einigungsstellen I. Ausgangssituation II. Gerichtliche Einsetzung der Einigungsstelle nach 100 ArbGG Bedeutung des Vorsitzenden der Einigungsstelle Anzahl der Beisitzer Taktischer Sinn des gerichtlichen Einsetzungsverfahrens Interessenkollisionen Beschlussverfahren Die Verspätungsrüge Versäumnisurteile Anhörungsrüge nach 78 a ArbGG

13 22 Berufungsverfahren I. Allgemeine Grundsätze zum Berufungsverfahren II. Neuer Vortrag in der Berufungsinstanz Angriffs- und Verteidigungsmittel Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel Zurückweisung wegen Nichtbeachtung prozessualer Pflichten Prozessförderungspflicht in der Berufungsinstanz Revisionsverfahren I. Allgemeine Grundsätze zum Revisionsverfahren II. Nichtzulassungsbeschwerde nach 72 a ArbGG Grundsätzliches Formelle Voraussetzungen und Rechtswirkungen Grundsatzbeschwerde Divergenzbeschwerde Verfahrensbeschwerde Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof I. Bedeutung und Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens II. Ablauf und verfahrenstechnische Besonderheiten Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte I. Grundlagen, Aufbau und Bedeutung des EGMR II. Beschwerdetypen und Grundzüge des Individualbeschwerdeverfahrens Internationalrechtliche Fragen I. Bestimmung der zuständigen Gerichtsbarkeit II. Bestimmung des anwendbaren Rechts III. Anwendbarkeit von Betriebsverfassungs- und Tarifrecht bei Auslandssachverhalten IV. Reichweite von Rechtswahlklauseln Stichwortverzeichnis