Der Ausschluß und die Ablehnung des befangen erscheinenden Staatsanwaltes

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1 Jörg Reinhardt Der Ausschluß und die Ablehnung des befangen erscheinenden Staatsanwaltes PETER LAUG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort 7 ERSTESKAPITEL ~19 I. Einleitung Das Problem: Der Staatsanwalt als der einzige an einem Verfahren hoheitlich Mitwirkende, der keiner gesetzlich fixierten Ausschluß- und Ablehnungsregelung unterliegt Das Fehlen sachlicher Gründe für diese Sonderstellung 21 a. Die Pflicht des Staatsanwaltes zu objektiver und neutraler Amtsführung 21 b. Keine Rechtfertigung wegen der Funktion der Staatsanwaltschaft 22 c. Keine Rechtfertigung wegen der begrenzten Entscheidungsund Sanktionskompetenzen des Staatsanwaltes 23 d. Ist der Staatsanwalt weniger anfallig für Ausschluß- bzw. Ablehnungsgründe? 23 e. Bietet die Organisation der Staatsanwaltschaft Gewähr dafür, daß dieses Problem auch ohne gesetzliche Regelungen zufriedenstellend gelöst werden kann? 24 f. Zwischenergebnis: Eine unbefriedigende Gesetzeslage Historische Betrachtung 26 a. Die Behandlung des Problems vor Schaffung der Strafprozeßordnung 26 b. Die Behandlung des Problems bei Schaffung der Strafprozeßordnung 27 c. Der Standpunkt der zeitgenössischen Literatur 29 d. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum "Zeugen- Staatsanwalt" 30 e. Die geplante Reform des Strafverfahrensrechts im Dritten Reich _ 32 f. Die Vorschriften im niedersächsischen und baden-württembergischen Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz 36 g Der Referenten-Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Rechts der Staatsanwaltschaft von Die Entwicklung der Diskussion in der jüngeren Vergangenheit 43 a. Die neuere Rechtsprechung 44 aa. Die Entscheidung des OLG Hamm im Jahre bb. Die Entscheidung des OLG Stuttgart im Jahre cc. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes im Jahre dd. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahre

3 10 ee. Das Urteil des Bundesgerichtshofes im Jahre ff. Die Entscheidung des LG Mönchengladbach im Jahre b. Die neuere Literatur 50 II. Das Ziel der Arbeit 57 ZWEITES KAPITEL 59 Methodische Überlegungen. 59 I. Denkbare Ansatzpunkte für eine Verbesserung des Rechtsschutzes Verbesserung der staatsanwaltschaftsinternen Kontrolle. 61 a. Die Entscheidungskriterien 62 aa. Ausschluß- und Ablehnungsgründe 62 bb. Geltung des Grundsatzes "in dubio pro reo" 63 cc. Auswirkung des Interessenkonflikts auf das Verfahren 63 dd. Gebundene oder Ermessensentscheidung. 64 b. Weiterarbeit des betreffenden Staatsanwaltes während des anhängigen Kontrollverfahrens. 64 c. Wirksamkeit bereits vorgenommener Amtshandlungen 65 d. Limitierung des Antragsrechts 65 e. Antragsrecht des Gerichts - 66 f. Pflicht des Staatsanwaltes zur Selbstanzeige 66 g. Initiative des Vorgesetzten 66 h. Inhalt des Ablehnungsantrages 66 i. Zuständigkeit innerhalb der Staatsanwaltschaft Gerichtlicher Rechtsschutz 67 a. Die doppelte Funktion des gerichtlichen Rechtsschutzes 67 b. Denkbare Formen gerichtlichen Rechtsschutzes Zwischenergebnis 69 II. Dogmatische Bedenken Die besondere Stellung der Staatsanwaltschaft GVG Das Rechtsschutzbedürfnis 71 III. Praktische Bedenken ; Rein praktische Bedenken Die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege als Gegengewicht zum Rechtsschutzinteresse des Beschuldigten - 73 DRITTES KAPITEL 74 I. Die möglichen Rechtsgrundlagen für den Ausschluß und die Ablehnbarkeit eines befangenen Staatsanwaltes Die Vorschriften über die Unparteilichkeit von Beamten des niedersächsischen und 11 des baden-württembergischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz Abs. 2 StPO 81

4 4. Die Struktur des Strafprozesses und die Stellung der Staatsanwaltschaft 86 a. Die Struktur des Strafprozesses 87 b. Die verfassungsrechtliche Stellung der Staatsanwaltschaft ~ 91 aa. Formeller oder materieller Rechtsprechungsbegriff 95 aaa. Der formelle Rechtsprechungsbegriff 95 bbb. Der materielle Rechtsprechungsbegriff 96 (1) Die Aufgaben der Rechtsprechung 98 (2) Der inhaltliche Anspruch des Rechtsprechungsaktes 100 (3) Ist die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft, gemessen an diesen Kriterien, als Rechtsprechung anzusehen? 101 (4) Die Staatsanwaltschaft als Organ der Judikative außerhalb der Rechtsprechung 102 (5) Die Staatsanwaltschaft als selbständiges Organ der Rechtspflege 103 (6) Die Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive Keine analoge Anwendung der 22 ff. StPO Der Grundsatz des "fairen Verfahrens" Entsprechende Anwendung der 22 ff. StPO in "gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung" Kombination aus Verfassungsprinzipien und der Teleologie der StPO 111 II. Zusammenfassung 115 VIERTES KAPITEL 119 Eigener Lösungsvorschlag: 119 Analoge Anwendung der 20, 21 Verwaltungsverfahrensgesetz 119 I- Einleitung Das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung Aufgaben und Ziele des Verwaltungsverfahrensgesetzes Die Bedeutung der 20, 21 VwVfG 121 II. Die Analogiefähigkeit der 20, 21 VwVfG Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes 125 a. Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit einer Behörde 125 aa. Behördenmäßige Struktur_ 126 bb. Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit 126 b. Die Subsidiaritätsklausel des 1 Abs. 2, 2. Halbsatz VwVfG 129 c Die Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes gemäß 2 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG_ 129 aa. Die Möglichkeit einer Ausnahme von 2 VwVfG 130 bb. Das Fehlen einer Regelung, die den Mindestanforderungen, die an ein rechtsstaatliches Verfahren zu stellen sind, genügt 131

5 12 cc. Die 20, 21 VwVfG als Ausdruck und Positivierung übergreifender und allgemeiner Rechtsgrundsätze 131 dd. Die Behandlung befangener Amtsträger vor Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Analogie 133 a. Die Zulässigkeit von Analogieschlüssen im Strafverfahrensrecht_ 134 b. Die Voraussetzungen für einen Analogieschluß 135 aa. Das Bestehen einer Gesetzeslücke 136 aaa. Die Methoden zur Feststellung einer Gesetzeslücke 136 (1) Die subjektiv-historische Methode 137 (2) Die objektiv-teleologische Methode 137 (3) Die heute herrschende Meinung 139 bbb. Besteht unter diesen Voraussetzungen bezüglich des Problems des befangenen Staatsanwaltes eine Gesetzeslücke? 140 (1) Beredtes Schweigen 140 (2) Planwidrige und ausfüllungsbedürftige Unvollständigkeit des Gesetzes 141 (a) Die Behandlung der Befangenheit bei anderen Amtsträgetn 142 (b) Das Fehlen sachlicher Gründe für die Sonderstellung des Staatsanwaltes 143 (c) Gelten die Ziele, die mit den bestehenden Vorschriften über befangene Amtsträger verfolgt werden, auch für den Staatsanwalt? 144 bb. Die Gleichheit der Interessenlage 145 FÜNFTES KAPITEL 151 Die Ergebnisse, zu denen eine analoge Anwendung der 20, 21 VwVfG führen würde 151 I. Überblick 151 II. Die Anwendungsvoraussetzungen des 20 VwVfG - Die Ausschlußtatbestände Abs. 1 Nr. 1 VwVfG analog - Die Fälle eigener Beteiligung 152 a. Der Staatsanwalt als Beschuldigter, Angeklagter oder Täter 153 b. Der durch die Tat verletzte Staatsanwalt 153 c. Der Staatsanwalt als Privat- oder Nebenkläger 154 d. Der Staatsanwalt, der als Dienstvorgesetzter den Strafantrag gestellt oder die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt hat 155 e. Zwischenergebnis Abs. 1 Satz 2 - Der Staatsanwalt, der durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann 156

6 13 a. Fälle rechtlicher Vorteile 159 aa. Der verdächtige Staatsanwalt 159 b. Die Fälle wirtschaftlicher Vorteile 160 aa. Der mittelbar verletzte Staatsanwalt 160 bb. Die Fälle, in denen ein Staatsanwalt gegen Personen ermittelt, von denen er sich einen wirtschaftlichen Vorteil erwarten kann 160 cc. Die Fälle, in denen ein Staatsanwalt gegen einen wirtschaftlichen Konkurrenten ermittelt. 161 dd. Ermittlungen gegen einen Vorgesetzten 161 c. Fälle immaterieller Vor- oder Nachteile 162 aa. Ermittlungen gegen persönliche Freunde oder Feinde 162 bb. Der politisch motivierte Staatsanwalt 162 d. Zwischenergebnis Abs. 1 Nr. 2 VwVfG - Der Ausschluß von Personen, die Angehörige eines Beteiligten sind 164 a. Verlobte - 20 Abs. 5 Nr. 1 VwVfG 165 b. Ehegatten - 20 Abs. 5 Nr. 2 VwVfG 165 c. Verwandte und Verschwägerte gerader Linie - 20 Abs. 5 Nr. 3 VwVfG 165 d. Geschwister - 20 Abs. 5 Nr. 4 VwVfG 166 e. Kinder der Geschwister - 20 Abs. 5 Nr. 5 VwVfG 166 f. Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten - 20 Abs. 5 Nr. 6 VwVfG 166 g. Geschwister der Eltern - 20 Abs. 5 Nr. 7 VwVfG 166 h. Pflegeeltern und Pflegekinder - 20 Abs. 5 Nr. 8 VwVfG 167 i. Zwischenergebnis Abs. 1 Nr. 3 VwVfG - Der Ausschluß von Personen, die einen Beteiligten vertreten Abs. 1 Nr. 4 VwVfG - Der Ausschluß von Personen, die Angehörige einer Person sind, die einen Beteiligten im dem Verfahren vertritt Abs. 1 Nr. 5 VwVfG - Amtsträger, die bei einem Beteiligten gegen Entgelt beschäftigt sind Abs. 1 Nr. 6 VwVfG - Amtsträger, die außerhalb ihrer amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben haben oder sonst tätig geworden sind _ 171 a. Der Staatsanwalt, der Verteidiger des Beschuldigten oder Anwalt des Verletzten war!72 b. Der Staatsanwalt, der in der Sache ein Rechtsgutachten abgegeben hat 172 c. Der Staatsanwalt, der in einer anderen staatsanwaltschaftlichen Funktion mit dem Verfahren vorbefaßt war 173

7 14 d. Die Vortätigkeit als Richter 174 e. Der Staatsanwalt, der in der Sache als Zeuge vernommen worden ist Zwischenergebnis 176 III. Die "einfache" Besorgnis der Befangenheit nach 21 VwVfG Der Stand der bisherigen Diskussion zur "einfachen" Besorgnis der Befangenheit eines Staatsanwaltes VwVfG - Die Besorgnis der Befangenheit 179 a. Freundschaft oder Feindschaft zwischen dem Staatsanwalt und einem Beschuldigten 180 b. Der Staatsanwalt, der die erstinstanzliche Entscheidung als Richter gefällt hat 180 c. Wirtschaftliche Interessen des Staatsanwaltes am Ausgang des Verfahrens \ 181 d. Berufliche Beziehungen des Staatsanwaltes zu einem der Verfahrensbeteiligten 181 e. Unsachliche dienstliche Äußerungen eines Staatsanwaltes 182 Außerdienstlich abgegebene Äußerungen 182 g. Vorzeitige Festlegung auf eine bestimmte Rechtsauffassung 182 h. Der politisch motivierte Staatsanwalt 184 i. Der als Zeuge oder Sachverständiger vernommene Staatsanwalt Zusammenfassung 185 SECHSTES KAPITEL 186 Das staatsanwaltschaftsinterne Verfahren zur Feststellung und Durchsetzung des Handlungsverbots 186 I. Die Vorzüge einer staatsanwaltschaftsinternen Regelung des Problems 186 II. Die Vorzüge einer analogen Anwendung der 20, 21 VwVfG 187 III. Das Verfahren nach 20 VwVfG Ausschluß kraft Gesetzes Die Pflicht zur Selbstanzeige Prüfung von Amts wegen Grundsätzliches Ruhen der Kompetenzen des Staatsanwaltes während des Kontrollverfahrens Rechtspflicht zur Auswechslung des Staatsanwaltes Die Vertretung des ausgeschlossenen Staatsanwaltes Die ausgeschlossenen Handlungen Die Zulässigkeit unaufschiebbarer Maßnahmen gemäß 20 Abs. 3 VwVfG analog Keine Übernahme der Ermittlungsergebnisse durch den neu eingesetzten Staatsanwalt - Die Heilung eines Verstosses gegen 20 VwVfG 194

8 15 IV. Das Verfahren nach 21 VwVfG Kein automatisches Handlungsverbot Die Unterrichtungspflicht 196 a. Das Vorliegen eines Grundes, der geeignet ist, Mißtrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen 197 b. Die Behauptung eines solchen Grundes Der zuständige Vorgesetzte Der Gegenstand der Unterrichtung Handlungsverbot während des Kontrollverfahrens Die Entscheidung des Vorgesetzten 198 a. Keine Ermessensentscheidung 198 b. Die Einsetzung eines Vertreters Das Handlungsvetbot Die Befangenheit des Behördenleiters Die entsprechende Geltung des 20 VwVfG 200 V. Zwischenergebnis 200 SIEBTES KAPITEL 203 Die möglichen Formen gerichtlichen Rechtsschutzes bei analoger Anwendung der 20, 21 VwVfG 203 I. Die im Verwaltungstecht geltenden Grundsätze zum gerichtlichen Rechtsschutz Gerichtlicher Rechtsschutz nur im Rahmen von Rechtsbehelfen in der Hauptsache Die Folgen eines Verstoßes gegen die 20, 21 VwVfG: Fehlerhaftigkeit bzw. Nichtigkeit der Verwaltungsentscheidung 203 a. Ausnahme: Nichtigkeit der Verwaltungsentscheidung 204 b. Regelfall: Fehlerhaftigkeit der Verwaltungsentscheidung 205 II- Die entsprechende Anwendung dieser Grundsätze auf das Problem des befangenen Staatsanwaltes Kein unmittelbarer Ausschluß des Staatsanwaltes durch das Gericht Gerichtlicher Rechtsschutz bzw. gerichtliche Einflußnahme im Rahmen des Ermittlungsverfahrens 211 a. Die Pflicht der Gerichte, ein staatsanwaltschaftsinternes Kontrollverfahren anzuregen 211 b. Gerichtliche Kontrolle bei richterlichen Untersuchungshandlungen gemäß 162 Abs. 3 StPO 211 c Rechtsschutz gegenüber Ermittlungshandlungen, die der Staatsanwalt in eigener Kompetenz anordnet 213 d. Rechtsschutz gegenüber Einstellungsvetfügungen gemäß den 153 ff. StPO 214

9 16 e. Rechtsschutz gegenüber Verfahrenseinstellungen gemäß 170 Abs. 2 StPO bzw. gegenüber der Verweigerung eines Ermittlungsverfahrens Gerichtlicher Rechtsschutz im Rahmen des Zwischenverfahrens 216 a. Der Rechtsschutz gegen eine nichtige Anklage 216 b. Der Rechtsschutz gegen eine fehlerhafte Anklage Der Rechtsschutz im Rahmen der Hauptverhandlung 221 a. Vorrang des staatsanwaltschaftsinternen Kontrollverfahrens 221 b. Kein direkter Ausschluß des Staatsanwaltes durch das Gericht 222 c. Die Folgen der Mitwirkung eines ausgeschlossenen oder befangen erscheinenden Staatsanwaltes an der Hauptverhandlung 222 aa. Ausnahme: Nichtigkeit der staatsanwaltschaftlichen Handlungen 222 bb. Regelfall: Fehlerhaftigkeit der staatsanwaltschaftlichen Handlungen Der Rechtsschutz im Rahmen der Revision 224 a. Ausnahme: Absoluter Revisionsgrund 224 b. Regelfall: Relativer Revisionsgrund 224 aa. Revisionsgerichtliche Kontrolle bezüglich der Mitwirkung im Vorverfahren 225 bb. Revisionsgerichtliche Kontrolle bezüglich der Mitwirkung in der Hauptverhandlung Zusammenfassung Gesetzgebungsvorschlag 229 ACHTES KAPITEL 231 Anhang: Die Behandlung des Problems in anderen Ländern 231 I. Die Hintergründe der gegenwärtigen Rechtslage in Deutschland. 231 II. Die Rechtslage in Österreich 232 III. Die Rechtslage in der Schweiz Der Kanton Zürich Der Kanton Basel-Landschaft Der Kanton Bern Der Kanton Luzern Der Kanton St. Gallen Zusammenfassung 239 IV. Die Rechtslage in den USA. 240 Zur Darstellungsweise Die Rechtslage im Bundesstaat Kalifornien 242 a. Section 1424 des California Penal Code. 242 b. Die wichtigsten kalifornischen Präzedenzfälle zur Disqualifikation von Staatsanwälten. 243

10 17 aa. Entscheidungen, die vor dem Inkrafttreten von 1424 des kalifornischen Strafgesetzbuches im Jahre 1980 ergingen 243 aaa. People y. Superior Court of Costa County 137 Cal. Rptr. 476 Supreme Court of California, (1) Der Sachverhalt 244 (2) Die Prozeßgeschichte 244 (3) Die Entscheidung des Supreme Court 244 (a) Das Prinzip der Gewaltenteilung 245 (c) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall 248 (4) Analyse dieses Falles 249 bbb. Younger, Attorney General v Superior Court of the State of California 144 Cal.Rptr. 34 Court of Appeals, Second District, (1) Der Sachverhalt 250 (2) Die Prozeßgeschichte 250 (3) Die Entscheidung des Court of Appeals 251 (4) Analyse dieses Falles 252 ccc. Love v. Superior Court of the State of California 168 Cal.Rptr. 577 Court of Appeals, Third District, (1) Der Sachverhalt 253 (2) Die Entscheidung des Court of Appeals 254 (3) Analyse dieses Falles 255 bb. Entscheidungen, die nach Erlaß des 1424 des California Penal Code im Jahre 1980 ergingen 255 aaa. People v. Conner 193 Cal.Rptr. 148 Supreme Court of California, (1) Die Entscheidung des Supreme Court 256 (2) Analyse dieser Entscheidung Die Rechtslage im Bundesstaat New York 258 a- People v Zimme 434 N.Y.S.2d 206 Court of Appeals of New York, 1980 _ 258 aa. Der Sachverhalt. 258 bb. Die Entscheidung des Court of Appeals 259 cc. Analyse dieser Entscheidung 260 b. People v. Bonilla 420 N.YS. 2d 665 Supreme Court, Trial Term, aa. Die Entscheidung des Supreme Court _ 261 bb. Analyse dieser Entscheidung 262 c Weitere Beispiels fälle. 262 aa. People gegen Shinkle 434 N.YS. 2d 918, bb. Kavanagh v. Vogt 458 N.YS.2d 527,

11 18 cc. People v. Nuzzi 489 N.Y.S.2d 836, dd. People v. Krstovich 338 N.Y.S.2d 132, ee. People v. Gentile 511 N.Y.S.2d 901, Die Rechtslage in anderen Bundesstaaten der USA Die Rechtslage auf der Bundesebene der USA 265 a. Einschlägige Vorschriften 265 aa. 18 U.S.C. Section 208 (a) 265 bb. 28 C.F.R. Section cc. 28 C.F.R Section (b) 266 aaa. Disciplinary Rule bbb. Ethical Consideration Rule ccc. Ethical Consideration ddd. Ethical Consideration eee. Ethical Consideration fff. Ethical Consideration dd. Die Vorschriften des United States Attorney's Manual 267 b. Die Grundsatzentscheidung des United States Supreme Coutt in Young v. United States 481 U.S. 787 Supreme Court der Vereinigten Staaten aa. Die Entscheidung des Supreme Court Zusammenfassung Die Organisation und Stellung der Staatsanwaltschaft in den USA Vergleich zwischen der amerikanischen und der deutschen Rechtslage 272 a. Die Neuttalitätspflicht des Staatsanwaltes 272 b. Das Prinzip, daß rechtliche Verfahren von unsachlichen Einflüssen frei sein müssen 273 c. Die Überlegung, daß das Handeln der Staatsanwaltschaft auch die Arbeit der Gerichte beeinflußt 273 d. Die Notwendigkeit, bereits den Anschein einer Verfahrensbeeinträchtigung ausreichen zu lassen. 273 e. Die Notwendigkeit, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Fairneß des Strafverfahrens nicht zu gefährden. 274 f. Die Kompetenzen des Staatsanwaltes 274 aa. Die Kompetenzen eines amerikanischen Staatsanwaltes 275 bb. Die Kompetenzen eines deutschen Staatsanwaltes Schlußfolgerung 278 LITERATURVERZEICHNIS 280