Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer

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1 Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer Rechtliche Aspekte beim internationalen Mitarbeitereinsatz Von Achim Heuser Jürgen Heidenreich Dr. Christoph Fritz Luchterhand 2009

2 Vorwort zur dritten Auflage Geleitwort Vorwort zur zweiten Auflage Vorwort zur ersten Auflage Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis V VII IX XI XIII XXXI A. Auslandsentsendung 1 I. Arbeitsrecht 3 1. Einleitung Begriff der Auslandsentsendung im Arbeitsrecht Dienstreise Abordnung Delegation Übertritt Begriff des Expatriates Führungskraft Arbeiter oder.angestellter? Leitende Angestellte Organmitglieder Organstellung im Ausland Entsendungsphilosophien Die Auslandsentsendung als Bestandteil der Karriere Die Stammhausanbindung Private Betreuer Der Expatriate aus dem Ausland Der niederländische Manager Das Schweizer Entsendungsunternehmen 7 2. Die Vorbereitung auf den Auslandsaufenthalt Maßnahmen und Checkliste Begründung eines Entsendungsvertrages Willenserklärungen Vertragsmodelle Einvertragsmodell Zweiverträgemodelle Mehrvertragsmodell 11 XV

3 Übertrittsmodell Auswahl Rechtswahl Gestaltungsmöglichkeiten Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes Betriebsverfassungsgesetz Gerichtsstand und Gerichtsbarkeit Gerichtsstandsvereinbarung Allgemeine Gerichtsstände Allgemeine Gerichtsstände von natürlichen Personen Allgemeine Gerichtsstände von juristischen Personen Allgemeine Gerichtsstände von nicht rechtsfähigen, aber parteifähigen Personengemeinschaften Besondere Gerichtsstände Besonderer Gerichtsstand des Aufenthaltsortes Besonderer Gerichtsstand der Niederlassung Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes Besonderer Gerichtsstand des Vermögens Schiedsklauselvereinbarungen Das Direktionsrecht des Arbeitgebers bei der Auslandsentsendung Das allgemeine Direktionsrecht Entsendung an einen Arbeitsort im Ausland Urteil des BAG vom 20. April Rückrufrecht Grenzen des Rückrufrechts Ein Rückruf ist keine Kündigung Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers bei einer Auslandsentsendung Die allgemeine Fürsorgepflicht Umfang der Fürsorgepflicht Einkommensteuer Sozialversicherung Urteil des BSG vom 4. Mai 1994 bezüglich Arbeitslosengeld Freiwillige Versicherung Krankenversicherung Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Fürsorgepflicht Gehaltssysteme und Vergütungsbestandteile Gehaltssysteme 27 XVI

4 Zulagensysteme Ländereinteilungssysteme Pauschalsysteme Vergütungsbestandteile Haus/Miete Flüge/Homeleaves Umzugskosten Erstattungspflicht bei Kündigung Einlagerung Clubmitgliedschaften Familienbeihilfen Schulgeld/Internatskosten Dienstfahrzeug Privatfahrten Richtlinien Nutzung nach Kündigung im Ausland Nutzungsentschädigung Lohnsteuerliche Vorteilsermittlung Vergütung innerhalb der Vertragsmodelle Ruhensvereinbarung Schattengehalt Fortschreibungsvereinbarung Ergänzungsvereinbarung Entsendungsrichtlinien., 34 Beendigung eines Auslandsentsendungsvertrages Gestaltungsmittel Rechtsfolgen Herausgabepflichten Lokale Mietverträge Leasingverträge Organstellung Form der Küridigungserklärung Umfang der Kündigungserklärungen Kündigung bei einem Einvertrags-Modell Kündigung bei Mehrvertrags-Modellen Kumulative Kündigungserklärung Zugang der Kündigungserklärung Zugang unter Anwesenden Zugang bei Abwesenden Fristen Kündigungsgründe Personenbedingte Kündigung Verhaltensbedingte Kündigung 41 XVII

5 XVIII Betriebsbedingte Kündigung Betriebsaufgabe Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes Anwendbarkeit des 23 KSchG Erweiterungsvereinbarung Aufhebungsvertrag Regelungsbedürftige Punkte Erledigungsklauseln Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Arbeitnehmerentsendung Räumlicher Geltungsbereich des BetrVG Territorialitätsprinzip Ausstrahlung Rückrufklauseln Grenzen der Ausstrahlung Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten Bestimmung bei Kündigung Mitbestimmung bei Versetzung Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Geltung von Betriebsvereinbarungen und Sozialplänen Bildung eines Betriebsrats im Ausland Tätigkeit des inländischen Betriebsrats im Ausland Wahlrecht zum inländischen Betriebsrat Teilnahme an Betriebsversammlungen Auslandsmitarbeiter als leitende Angestellte Betriebliche Altersversorgung Anwendbarkeit des BetrAVG Gestaltungsmöglichkeiten Beibehaltung der inländischen Altersversorgung Vollständige Übernahme der Altersversorgung im Entsendungsstaat Versorgungszusage im Entsendungsstaat während der Dauer der Entsendung Individualrechtliche Besonderheiten Insolvenzsicherung Der Einsatz des Expatriates in Krisengebieten Rechtslage während der Entsendung Arbeitspflicht des Expatriates Fortbestand der Gehaltsansprüche des Expatriates Rechtslage vor der Entsendung 60

6 12.3. Rückflugkosten Rückrufpflicht des Arbeitgebers Sonstiges Arbeitserlaubnis undaufenthaltsgenehmigung Allgemeines Europäischer Rechtskreis Außereuropäischer Rechtskreis Begründung und Beendigung einer Organstellung Allgemeines Begründung von Organstellungen Beendigung von Organstellungen Wettbewerbsabreden Wettbewerbsabrede nach deutschem Recht Begründung und Beendigung einer Wettbewerbsvereinbarung Wettbewerbsverhältnisse Karenzentschädigung Bezugszeitraum Berechnungsansatz Anrechnung Wettbewerbsverbot Dokumentationspflichten Tele-Working 68 II. Sozialversicherungsrecht Territorialprinzip Ausstrahlung Begriff Voraussetzungen Beschäftigungsverhältnis im Inland Tochtergesellschaften Repräsentanzen Begriff der Entsendung Zeitliche Begrenzung der Entsendung Zeitliche Begrenzung Zeitliche Begrenzung durch Eigenart der Entsendung Zeitliche Begrenzung durch vertragliche Regelung Aufeinander folgende Auslandseinsätze Ende der Ausstrahlung Arbeitgeberwechsel 77 XIX

7 Rückkehr ins Inland Doppelversicherung ZuständigeKrankenkasse während der Ausstrahlung Entsendung in EWR-Staaten Beteiligte Länder Begriff»Entsendung« VorübergehendeRückkehr Ausschluss der Anwendung des Abkommens Beschäftigung in mehreren Mitgliedsstaaten Internationales Verkehrswesen Arbeitnehmer, die für mehrere Unternehmen in mehreren Staaten tätig sind Arbeitnehmer, die für ein Unternehmen in mehreren Staaten tätig sind EG-Verordnung Sachlicher Geltungsbereich Persönlicher Geltungsbereich Zeitliche Begrenzung Verlängerungsmöglichkeit Ausnahmevereinbarung Bescheinigungen/Vordrucke Entsendung bis zu zwölf Monaten Verlängerungsantrag Ausnahmevereinbarung Ansprechpartner/Kontakte Entsendung in Abkommensstaaten Begriff Entsendung Konkurrenz bilaterale Abkommen/EG-Verordnung Abkommensstaaten außerhalb des EWR Beteiligte Staaten Persönlicher Geltungsbereich Sachlicher Geltungsbereich Zeitliche Begrenzung Übersicht über die Inhalte der Abkommen Verlängerung Ausnahmevereinbarung Bescheinigungen/Vordrucke Chile, Kanada, Quebec, USA Israel, Japan, Kroatien, Marokko, Türkei, Tunesien Übersicht über die Vordrucke 106 XX

8 5. Besondere Personenkreise Beschäftigte bei amtlichen Vertretungen Deutschlands im Ausland Beschäftigte auf Seefahrzeugen Entwicklungshelfer Entsandte Mitarbeiter, für die die Ausstrahlung nicht greift Grenzgänger Tele-Working Leistungsansprüche im Ausland Krankenversicherung Leistungsaushilfe bei Entsendung in Abkommensstaaten Leistungsansprüche für Familienangehörige Pflegeversicherung Unfallversicherung Rentenversicherung Arbeitslosenversicherung Zusätzlicher Versicherungsschutz für die Auslandstätigkeit Krankenversicherung Private Zusatzversicherung Private Krankheitskostenvollversicherung Gesetzliche Krankenversicherung (GKV) GKV während der Auslandsbeschäftigung Möglichkeit der freiwilligen Versicherung nach Rückkehr aus dem Ausland Anwartschaftsversicherung Pflegeversicherung Unfallversicherung., Rentenversicherung Altes Recht/Übergangsrecht Neues Recht ab Freiwillige Versicherung Durchführung der Versicherung Arbeitslosenversicherung Entgeltfortzahlungsversicherung Entgelteigenschaft von Auslandszulagen 137 III. Steuerrecht Einkommensteuerpflicht im Inland Unbeschränkte Einkommensteuerpflicht Voraussetzungen 140 XXI

9 Folgen der unbeschränkten Steuerpflicht Beschränkte Einkommensteuerpflicht Voraussetzungen Folgen der beschränkten Steuerpflicht Unbeschränkte Steuerpflicht auf Antrag Voraussetzungen Folgen der unbeschränkten Steuerpflicht auf Antrag Doppelbesteuerungsproblematik im Steuerrecht Begriffsabgrenzung Steuerliche Grundproblematik Entsendung in Nicht-DBA-Staaten Vermeidung der Doppelbesteuerung nach dem EStG bei unbeschränkt Steuerpflichtigen Anrechnungsverfahren Abzug ausländischer Steuern nach 34cAbs.2EStG Befreiung nach dem Auslandstätigkeitserlass Voraussetzungen Aufteilung des Arbeitslohnes Freistellung unter Progressionsvorbehalt bei unbeschränkter Steuerpflicht Verfahrensfragen Auswirkungen auf den Lohnsteuerabzug Ausnahmen vom Lohnsteuerabzug Freistellung nach dem Auslandstätigkeitserlass Vermeidung der Doppelbesteuerung nach dem EStG bei beschränkt Steuerpflichtigen Anrechnung/Abzug ausländischer Steuern Befreiung nach dem Auslandstätigkeitserlass Befreiung nach R 39d Abs. 2 Nr. 2 LStR Auswirkungen auf den Lohnsteuerabzug Entsendung in DBA-Staaten Einkommensteuerpflicht der Einkünfte Unbeschränkt einkommensteuerpflichtige Arbeitnehmer Beschränkt einkommensteuerpflichtige Arbeitnehmer Doppelbesteuerungsabkommen Abkommensberechtigung Begriffsbestimmungen Ansässigkeit 164 XXII

10 Prüfungsschema Besonderheiten der wichtigsten DBA Allgemeine Zuweisungsregel nach Art. 15 MA Abkommenstext Grundsätze / Aufteilung des Arbeitslohnes Die»183-Tage-Regel« Prüfungsschema Besonderheiten der wichtigsten DBA Aufsichts- und Verwaltungsratsmitglieder, Geschäftsführer Regelungsinhalt DBA mit Sonderregelungen für leitende Angestellte Angestellte Künstler und Sportler Regelungsinhalt Besonderheiten der wichtigsten DBA Öffentlicher Dienst; Art. 19 MA Regelungsinhalt Besonderheiten der wichtigsten DBA Vermeidung der Doppelbesteuerung nach DBA Grundsätze Besonderheiten der wichtigsten DBA Auswirkungen auf die Einkommensteuer Auswirkungen auf den Lohnsteuerabzug Allgemeine Grundsätze Freistellungsverfahren Besonderheiten bei Künstlern und Sportlern Besondere Berufsgruppen Grenzgängerregelungen Allgemeines /Systematik Belgien Frankreich Grundsätzliche Regelung Tage-Regelung Prüfungsschema Verfahren Österreich Grundsätzliche Regelung Tage-Regelung Prüfungsschema Schweiz 208 XXIII

11 Grundsätzliche Regelung Tage-Regel Kürzung der 60-Tage-Grenze Abzugsteuerberechtigung des Tätigkeitsstaates Leiharbeiter Studenten/Auszubildende/ Praktikanten Gastlehrer Bordpersonal auf Schiffen und Flugzeugen Tele-Working Einkommensteuerpflicht der Einkünfte Vermeidung der Doppelbesteuerung Steuerliche Behandlung besonderer Vereinbarungen für die Auslandstätigkeit Kaufkraftzuschläge Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft Nettolohnvereinbarung 217 IV Auswirkungen der EU-Osterweiterung Grundsatzbestimmungen In den Beitrittsländern uneingeschränkt geltendes EU-Recht Verzögert eingeführtes EU-Recht (Übergangsmaßnahmen) Freizügigkeit der Arbeitnehmer Zypern Malta Übrige Beitrittsländer Euro Wegfall der Grenzkontrollen Rechtswahlklauseln in Arbeitsverträgen 223 B. Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer in Deutschland I. Arbeitsrecht Einleitung Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungspflicht Arbeitnehmer aus EU- und EWR-Staaten sowie der Schweiz Arbeitnehmer aus Drittstaaten Arten von Aufenthaltstiteln Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels zur Ausübung einer Beschäftigung 230 XXIV

12 Grundsätzliches zum Verfahren Zuständigkeit Gang des Verfahrens Genehmigungsvoraussetzungen Allgemeine Genehmigungsvoraussetzungen Aufenthaltstitel Aufenthalte zum Zwecke der Erwerbstätigkeit Besondere Genehmigungsvoraussetzungen Zustimmungsfreie Beschäftigungen Zustimmungen zu Beschäftigungen ohne qualifizierte Berufsausbildung Zustimmungen zu Beschäftigungen mit qualifizierter Berufsausbildung Zustimmungen zu weiteren Beschäftigungen Zustimmungen zu Beschäftigungen auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen Aufenthaltstitel für Familienangehörige Sanktionen bei einem Aufenthalt ohne erforderlichen Aufenthaltstitel bzw. Arbeitsgenehmigung Fehlender Aufenthaltstitel Fehlende Arbeitsgenehmigung bzw. Aufenthaltstitel zur Ausübung einer Beschäftigung Anwendbares Recht Gleichbehandlung Sprachrisiko Vertragsschluss Abmahnung Kündigung Ausgleichsquittung Beendigung des Arbeitsverhältnisses Aufhebungsvertrag Beendigung durch Kündigung Allgemeiner Kündigungsschutz Besonderer Kündigungsschutz Kündigung wegen fehlender Arbeitserlaubnis Kündigung wegen fehlender Arbeitspapiere Kündigung während des Urlaubs Sonstige Kündigungsgründe 245 XXV

13 6.3. Beendigung durch Fristablauf bei befristetem Arbeitsverhältnis Kündigung anderer Mitarbeiter wegen Fremdenfeindlichkeit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Urlaub Tarifvertragsrecht Übersicht Inhalt Form Tarifvertragsparteien Tarifbindung Verzicht Allgemeinverbindlicherklärung Vereinbarung im Arbeitsvertrag Geltung für ausländische Mitarbeiter Grenzüberschreitende Tarifverträge Mitbestimmung Überblick Betriebsrat Wahl und Zusammensetzung Stellung der Betriebsratsmitglieder Gesamt- und Konzernbetriebsrat Betriebsvereinbarungen Mitbestimmungsrechte Sprecherausschüsse Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates Wahlberechtigung und Wählbarkeit Europäische Betriebsräte Geltung sonstiger Arbeitsschutzgesetze Arbeitnehmer-Entsendegesetz 252 II. Sozialversicherungsrecht Einstrahlung Begriff Voraussetzungen für die Einstrahlung Beschäftigungsverhältnis im Ausland Begriff der Entsendung Zeitliche Begrenzung Entsendung aus EWR-Staaten Entsendung aus Abkommensstaaten Arbeitnehmerüberlassung 257 XXVI

14 2. Versicherungspflicht Grundsätzliches Vereinbarungen zum Nachteil des Versicherten Fehlende Arbeits-/Aufenthaltserlaubnis Fehlende Leistungsansprüche Krankenversicherung GesetzlicheKrankenversicherung Pflichtversicherung Freiwillige Versicherung Leistungsansprüche Beiträge Zuständige Krankenkasse Private Krankenversicherung Leistungsansprüche Familienangehörige Beiträge/Arbeitgeberzuschuss Pflegeversicherung Leistungsansprüche Leistungen ins Ausland Rentenversicherung Pflichtversicherung Beitragserstattung nach Ende der Beschäftigung Leistungsansprüche im Ausland Arbeitslosenversicherung Pflichtversicherung Leistungsansprüche Leistungen ins Ausland Unfallversicherung Pflichtversicherung Leistungsansprüche Leistungen im Ausland Besondere Personenkreise Beschäftigte bei exterritorialen Arbeitgebern Begriff Besonderheiten Arbeitgeberpflichten Sonderregelungen Saisonarbeitskräfte Berufsmäßigkeit der Aushilfsbeschäftigung Nachweise Krankenversicherungsschutz 282 XXVII

15 Meldungen und Sozialversicherungsausweis Tele-Working Dienst-/Werkverträge/Scheinselbstständigkeit Leiharbeitnehmer 287 III. Steuerrecht Einkommensteuerpflicht der Einkünfte Unbeschränkte Einkommensteuerpflicht Beschränkte Einkommensteuerpflicht Unbeschränkte Einkommensteuerpflicht auf Antrag Unterhaltsleistungen ( 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) Kirchensteuerzahlungen ( 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG) Höchstbetragsberechnung( 10Abs.3EStG) Ehegattenbesteuerung ( 26 EStG) Kindergeld Außergewöhnliche Belastungen ( 33 EStG) Veranlagung laestg Einkommensteuerveranlagung Steuerbefreiungstatbestände Im Verhältnis zu Nicht-DBA-Staaten Im Verhältnis zu DBA-Staaten Auswirkungen auf den Lohnsteuerabzug Besonderheiten Internationaler Arbeitnehmerverleih Internationaler Arbeitnehmerverleih im nationalen Recht Abgrenzungsfragen Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG Steuerliche Rechtsfolgen Internationaler Arbeitnehmerverleih im Abkommensrecht Ausländische Künstler und Sportler Tele-Working Einkommensteuerpflicht der Einkünfte Vermeidung der Doppelbesteuerung 302 C. Anhang 303 I. Arbeitsrecht Musterverträge Entsendungsvertrag 305 XXVIII

16 1.2. Ruhensvertrag Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 314 II. Sozialversicherungsrecht Auszug aus der EG-Verordnung 1408/ l.a Auszug aus EG-Verordnung Nr. 883/ Richtlinien zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Arbeitnehmern bei Ausstrahlung ( 4 SGB IV) und Einstrahlung ( 5 SGB IV) Vordrucke Antrag auf Ausstellung einer Entsendebescheinigung (Vordrucke E 101) E Bescheinigung über die anzuwendenden Rechtsvorschriften E Antrag auf Verlängerung der Anwendung deutscher Rechtsvorschriften (EWR-Staaten) Ersatzbescheinigung für EHIC Unfallversicherung im Ausland Richtlinien für die Auslands-Unfallversicherung der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft Anmeldung zur Auslands-Unfallversicherung (Muster) Checklisten Checkliste: Zusätzlicher Versicherungsschutz während der Entsendung ins Ausland Checkliste: Pflegeversicherung bei Entsendung Entscheidungshilfen/Übersichten zur Auslandsentsendung Entsendung Voraussetzungen für die Ausstrahlung Voraussetzungen für die Anwendung der EG-VO Rangfolge der anzuwendenden Rechtsvorschriften Voraussetzung für die Anwendung bilateraler Abkommen Leistungen der Krankenversicherung im Ausland Freiwillige Krankenversicherung bei Rückkehr aus dem Ausland Voraussetzungen für die Anwartschaftsversicherung Entscheidungshilfen/Übersichten zur Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer Voraussetzungen für die freiwillige Fortsetzung der Versicherung Voraussetzungen für den Beitritt zur freiwilligen Krankenversicherung in der ersten Beschäftigung 449 XXIX

17 7.3. Voraussetzungen für die kostenfreie Versicherung der Familienangehörigen Versicherungsfreiheit von Saisonarbeitskräften Berufsmäßigkeit von Saisonarbeitskräften Tele-Working Dreiecksverhältnis bei Tele-Working 454 III. Steuerrecht OECD-Musterabkommen (Auszug) Auslandstätigkeitserlass 464 Sachregister 467 XXX

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