Aktueller Stand der Vergaberechtsreform einschl. Unterschwellenbereich

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1 Dr. Fridhelm Marx Aktueller Stand der Vergaberechtsreform einschl. Unterschwellenbereich 1. Stand der Reformarbeit 2. Unterschwellenmitteilung 3. Rechtsschutz unter den Schwellen

2 Rahmendaten Deutsches Vergaberecht zweigeteilt in zweierlei Recht: 1. Regeln oberhalb EU-Auftragswerten (Schwellen) und außerhalb der Ausnahme des 100 Abs. 2 GWB: Wettbewerbsrecht, Richtlinien, EU-Primärrecht Formalistische Verfahren, Rechtsschutz 2. Regeln für Aufträge mit niedrigen Auftragswerten und innerhalb der Ausnahmen nach 100 Abs. 2 GWB: Haushaltsrecht ( 55 BHO), VOL/A mit Formalismus, aber Flexibilität in der Dr. Fridhelm Anwendung, Marx kein Rechtsschutz 2

3 Rahmendaten Auftragswerte, oberhalb derer GWB- Recht anzuwenden ist (Schwellenwerte) bisher Lieferungen/Dienstleistungen Bundesbehörden Sonst Neu Lieferungen/Dienstleistungen Bundesbehörden Sonst Bauleistungen Bauleistungen Dr. Fridhelm Marx 3

4 Europäische Ebene: Rahmendaten 1. Novellierung der EU-Vergaberichtlinien ( Legislativpaket ) mit Umsetzungspflicht: Vereinfachung durch Zusammenlegung der Richtlinien Flexibilisierung durch neue Verfahren ( wettbewerblicher Dialog ) und Vertragsformen (Rahmenvereinbarung) Modernisierung durch EDV- Einsatz und entsprechende Vergabeformen (inverse Auktion und dynamische Beschaffung) 2. Unterschwellenmitteilung Dr. Fridhelm Marx 4

5 Rahmendaten Nationale Ebene: Vereinfachung nötig, um das komplizierte, auf unterschiedliche Rechtsebenen (Haushaltsrecht, Wettbewerbsrecht) verteilte und ineinander verflochtene Recht wieder handhabbar zu machen auch Newcomern und Kleinen wieder eine Chance zu geben Transparenz (und Korruptionsresistenz) der Auftragsvergabe zu erhöhen Wettbewerbsintensität zu erhöhen und damit Kosten einzusparen Recht flexibler zu gestalten und moderne Instrumente einzusetzen einheitlichen Rechtsrahmens für f r Bund, Länder L und Kommunen auch unter den Schwellen zu erzielen Rechtsschutzdiskussion im Unterschwellenbereich zu beenden Dr. Fridhelm Marx 5

6 Koalitionsvereinbarung: Rahmendaten Wirtschaftsteil: Wir werden das komplexe und unübersichtliche deutsche Vergaberecht vereinfachen und modernisieren. Verkehrsteil/Bauteil: Um öffentliche Investitionen zu beschleunigen, novellieren wir das Vergaberecht im Rahmen des bestehenden Systems. Die für f r große Projekte entwickelten EU-Vorschriften sollten nur für f r Großprojekte angewendet werden, um nicht die für f r den Mittelstand wichtige Vielzahl der kleineren Investitionen zu blockieren. VOB und VOL sichern der d öffentlichen Hand eine wirtschaftliche und sparsame Beschaffung. Deshalb muss eine auf qualitative Aspekte abzielende und mittelstandsgerechte Vereinfachung des Vergaberechtes unter Aufrechterhaltung der VOB erfolgen. Dr. Fridhelm Marx 6

7 Rahmendaten Umsetzung neuer Regeln aus Legislativpaket: 1. per ÖPP-BeschleunigungsG: Wettbewerblicher Dialog 2. mit Sofortaktion durch Änderung von VOB/A, VOL/A und VOF sowie Änderung der VgV: Rahmenvereinbarung (nicht aufgenommen vorerst spezifische EDVgestützte Beschaffungsformen inverse Auktion und dynamische Beschaffung) Dr. Fridhelm Marx 7

8 Wettbewerblicher Dialog Wettbewerblicher Dialog Als 6 a in VgV (fast der) Text der Richtlinie Charakter: Eigenständiges Verfahren (Kombination aus Nichtoffenem und Verhandlungsverfahren) oder Zweigeteiltes Verhandlungsverfahren Einsetzbar nur zur Vergabe komplexer Aufträge: Wenn AG objektiv nicht in der Lage, technische Mittel oder rechtliche oder finanzielle Bedingungen zur Bedarfsbefriedigung anzugeben Anwendungsbeispiele: Vorhaben mit komplexer Finanzierung, bedeutende Infrastrukturprojekte, große Computernetzwerke Dr. Fridhelm Marx 8

9 Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung ( 3a Nr. 4 VOL/A) (1) Rahmenvereinbarungen sind öffentliche Aufträge, die die Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere über den in Aussicht genommen Preis. Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und zu beschreiben, braucht aber nicht abschließend festgelegt werden. Die Auftraggeber dürfen für dieselbe Leistung nicht mehrere Rahmenvereinbarungen vergeben. (2) Die Auftragnehmer dürfen Rahmenvereinbarungen nicht missbräuchlich oder in einer Weise anwenden, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht. Dr. Fridhelm Marx 9

10 Ausstehend noch Gesetz zur Vereinfachung des Vergaberechtes nach Leitlinien : Inhalt der Reform 1. BMWi Gesetzentwurf bis Ende des Jahres, 2. der die Transparenz bei allen Vergabeverfahren erhöht. ht. 3. Vorgaben des EU-Vergaberechts sollen 1:1 umgesetzt werden. 4. Keine unterschiedliche Rechtsbegriffe für r gleiche Sachverhalte 5. Regeln sind auf das notwendige Maß zu beschränken Überflüssige bürokratische b Vorgaben sind zu streichen. Die Vergabeausschüsse sse sollen VOB/A, VOL/A und VOF substantiell vereinfachen. 6. Weiteres Hauptziel: mittelstandsgerechte Ausgestaltung 7. Rechtsschutzverfahren auf ihre Effizienz überprüfen. Dr. Fridhelm Marx 10

11 Zweiter Schritt: Gesetz zur Vereinfachung Nicht neu zu regeln: Umweltaspekte und Soziale Aspekte Sie können ohne explizite Umsetzung berücksichtigt werden In technischen Spezifikationen In den zusätzlichen Bedingungen und bei Nachweis der Leistungsfähigkeit (Umweltmanagementmaßnahmen) Umwelteigenschaften und soziale Aspekte als Zuschlagskriterium, wenn Bezug zum Auftragsgegenstand vorhanden sie Gegenstand der vertraglichen Spezifikationen objektiv bewertbar sind Dr. Fridhelm Marx 11

12 Zweiter Schritt: Gesetz zur Vereinfachung Neu zu regeln ist: Streichung des Telekommunikationssektors und der Ausnahme für den Einkauf von Telekomleistungen Aufnahme der neu formulierten besonderen und ausschließlichen Rechte in Nr. 4: sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeiten einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Ausdehnung des Privilegs für verbundene Unternehmen Sehr problematisch, aber möglicherweise nötig: Transparenz unterhalb der EU-Schwellen Dr. Fridhelm Marx 12

13 Zweiter Schritt: Gesetz zur Vereinfachung Klar zu stellen ist: bei der Definition des öffentlichen Auftrags in 99 Ein öffentlicher Auftrag liegt nicht vor, wenn öffentliche Auftraggeber nach 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau oder Dienstleistungen durch einen oder mehrere andere öffentliche Auftraggeber erbringen lassen, sofern letztere im wesentlichen für öffentliche Auftraggeber oder überhaupt nicht am Markt für die einzukaufende Leistung tätig sind und an ihnen privates Kapital nicht beteiligt ist. Dr. Fridhelm Marx 13

14 die Definitionen der Sektortätigkeiten tigkeiten (die sich derzeit in der VgV finden) Zweiter Schritt: Gesetz zur Vereinfachung Für den Sektorenbereich zu regeln sind: in Anlage zum Gesetz die Ausnahmen von den TätigkeitT in 100 Abs. 2 die Regelungen für f r AG nach BundesBergG in 129 b die Ermächtigung zum Erlass der Verfahrensregeln für r die administrative Entlassung bei Wettbewerb in 127 Nr. 9 Dr. Fridhelm Marx 14

15 Zweiter Schritt: Gesetz zur Vereinfachung Zusätzlich aus VgV ins GWB zu übernehmen sind das ausgedehnte Konzernprivileg in den Sektoren Die administrative Entlassung der Sektorunternehmen aus dem Vergaberegime (bei effektivem Wettbewerb) Die Vorabinformationspflicht des 13 VgV und die Rechtsfolgen bei Verstoß dagegen sowie die Behandlung der sog. faktischen Auftragsvergabe Dr. Fridhelm Marx 15

16 Unterschwellenaufträge Prinzip Auslegende Mitteilung Für r Aufträge unterhalb der EU-Schwellen und für f Aufträge nach Anhang II B der RL 2004/18 gelten, wenn Binnenmarktrelevanz festgestellt Prinzipien der Nichtdiskriminierung und Transparenz und Freiheiten des Primärrechtes rrechtes Pflicht zur Bekanntmachung der konkreten beabsichtigten Auftragsvergabe Dr. Fridhelm Marx 16

17 Unterschwellenaufträge Bekanntmachung Auslegende Mitteilung Bekanntmachung auf angemessene Weise (im Amtblatt der EU, in nationalen Amtsblättern, ttern, Zeitschriften oder im Internet) ex ante Bekanntmachung mit nicht diskriminierender Leistungsbeschreibung, so dass gleicher Zugang möglich Ohne Bekanntmachung nur in entsprechender Anwendung der Ausnahmebestimmungen der Richtlinien (Art. 31 RL 2004/18 und Art. 40 Abs. 3 RL 2004/17/EG) zulässig Dr. Fridhelm Marx 17

18 Unterschwellenaufträge Sonstiges Auslegende Mitteilung Angemessene Fristen für die Angebotsabgabe. Nach Vorauswahl sollten mindestens drei Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden Effektiver Rechtsschutz auf einem in allen MST in etwa gleichen Niveau. Keine Vertragsverletzungsverfahren, wenn Bagatellschwelle nicht erreicht - gestrichen Dr. Fridhelm Marx 18

19 Zweiter Schritt: Gesetz zur Vereinfachung Neubewertung des Rechtsschutzsystems: Nichtigkeitsfolge der Verstöße gegen 13 VgV und bei faktischer Vergabe neu in 101 a und 101 b Streichung der Vergabeprüfstellen in 103 Ausdehnung der Präklusion auf die unterlassene Rüge von erkennbaren Fehlern der Leistungsbeschreibung Dr. Fridhelm Marx 19

20 Rechtsschutz unterhalb I Rechtsschutz außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB 1 Regeln sind Etatrecht ohne Außenwirkung; begründen keine einklagbaren Rechte Zuschlag ist keine öffentliche Gewalt, sondern zivilrechtliche Willenserklärung, mit der Angebot angenommen wird. Alles spielt sich im Privatrechtsraum ab (Kein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis) Verstöße (gegen die öffentlich-rechtlichen Bindungen) sind Obligenheitsverletzungen unter potentiellen Vertragspartnern, die zu Schadensersatzansprüchen führen können Diese Vorstellung von der Auftragsvergabe führt zu klarem Vorrang der Effektivität der Beschaffung. Gleichbehandlung nur Randbedingung, nicht Hauptfunktion Dr. Fridhelm Marx 20

21 Rechtsschutz unterhalb II Rechtsschutz außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB 2 Jetzt OVG Koblenz, OVG Bautzen, OVG Münster: Große Diskrepanz im Primärrechtsschutz Verfassungsrecht (z.b. Art. 3, 9, 12 und Art. 19 GG) lässt sich halt nicht in Geldbeträgen fassen Öffentliche Auftragswesen hat 2 Herren (GG/Budgetrecht und Zivilrecht) Einhaltung der auf der ersten Stufe bestehenden öffentlichrechtlichen Bindungen muss nach Art. 19 Abs. 4 GG vor den Verwaltungsgerichten eingefordert werden können Dagegen VG Leipzig, VG Potsdam, OVG Berlin: Die Sache bleibt Zivilrecht Dr. Fridhelm Marx 21

22 Dr. Fridhelm Marx Vielen Dank für f r Ihre Aufmerksamkeit Endgültig!

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