Die Prinzipien des arbeitsvertraglichen Kündigungsrechts. Prof. Dr. Dr. Alfred Holzer-Thieser

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1 Die Prinzipien des arbeitsvertraglichen Kündigungsrechts Prof. Dr. Dr. Alfred Holzer-Thieser Antrittsvorlesung vom

2 Die Prinzipien des arbeitsvertraglichen Kündigungsrechts - Antrittsvorlesung A. Normen des allgemeinen Kündigungsschutzes 1. Bei ordentlicher Kündigung des Arbeitgebers: 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Abs. 1: Die Kündigung.ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Abs. 2: Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. 2. Bei außerordentlicher Kündigung des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers: 626 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) Abs. 1: Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist..nicht zugemutet werden kann. B. Musterfälle In den nachfolgend geschilderten Fällen kündigt Arbeitgeber B seinem Arbeitnehmer A. Die Kündigungen berühren Prinzipien des Kündigungsrechts. 1. A fehlt seit 5 Monaten wegen Krankheit. Als B die ordentliche Kündigung ausspricht, ist A wieder gesund, was B aber erst später erfährt. 2. A erscheint nach Urlaubsende nicht am Arbeitsplatz. B kündigt. Nachträglich erfährt B, dass A wegen eines Verkehrsunfalles verhindert war. 3. B kündigt wegen fehlender Aufträge. Im Kündigungszeitpunkt weiß er nicht, dass im Vertrieb umfangreiche Aufträge eingegangen sind, die eine Auslastung garantieren. 4. Der Gesundheitszustand des A ist schlecht und lässt keine schnelle Besserung erwarten. B kündigt. Überraschend tritt dann doch bald eine vollständige Genesung ein. 5. B kündigt am 5.7. wegen Stilllegung der Abteilung zum Am hebt die Geschäftsleitung den Stilllegungsbeschluss auf. 6. Nach sechsmonatiger Krankheit arbeitet B wieder ab Am 5.7. kündigt B wegen der Fehlzeiten. Am erleidet A einen auch von seinen Ärzten nicht erwarteten Rückfall, der weitere Fehlzeiten von vielen Monaten bedingt. 7. B kündigt A ohne ausreichenden Grund. Daraufhin beleidigt A den B schwer. B stützt nunmehr die Kündigung auf die Beleidigung. 8. B lehnt den Urlaubswunsch des A ab. A erklärt daraufhin, er werde krank, wenn sein Wunsch nicht erfüllt werde. Für die begehrte Urlaubszeit legt A eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. B kündigt fristlos. 9. A ist häufig wegen verschiedener Krankheitsursachen arbeitsunfähig. Die Kollegen gleichen den Arbeitsausfall durch Überstundenleistung aus. B kündigt wegen der hohen Lohnfortzahlungskosten. 10. Die Arbeitserlaubnis des ausländischen Mitarbeiters A ist abgelaufen. B kündigt. Die Arbeitserlaubnis wurde von der Behörde problemlos verlängert. 11. Dem A fehlen die notwendigen EDV-Kenntnisse. B kündigt, obwohl sich A noch vor Kündigungsausspruch zu Schulungen bereit erklärt hat. 12. A füllt trotz Abmahnung die Produktionsbegleitpapiere unleserlich aus. B kündigt, obwohl schon im Kündigungszeitpunkt die zukünftige maschinelle Ausfüllung beschlossen war. 13. A verletzt seinen Kollegen K am Arbeitsplatz schwer, leistet keine erste Hilfe und leugnet den Tathergang. B kündigt. Später entschuldigt sich A bei K. 14. Trotz voller Auslastung kündigt B dem A am zum , da der Auftragsrückgang das Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit ab 1.1. erwarten lässt. 15. B kündigt dem 58-jährigen Büroangestellten A (Betriebszugehörigkeitsdauer 20 Jahre) wegen des Diebstahls von 3 Kiwi-Früchten aus dem Laden des B fristlos.

3 C. Kurzgliederung I. Arbeitsrecht, Kündigungsschutz und Sozialstaat 1. Bedeutung des Kündigungsschutzes 2. Kündigungsschutz ein Einstellungshindernis? II. Die Bedeutung der Prinzipien im bestehenden Kündigungsschutzsystem III. Das System des allgemeinen Kündigungsschutzes 1. Allgemeiner Kündigungsschutz bei ordentlicher Kündigung a) Geschützte Person: Arbeitnehmer b) Gesetzliche Grundlage: 1 KSchG c) Inhalt des Schutzes: Erfordernis eines sozial rechtfertigenden Grundes d) Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes bei Kleinbetrieben und kurzer Unternehmenszugehörigkeit 2. Allgemeiner Kündigungsschutz bei außerordentlicher Kündigung a) Geschützte Personen: Arbeitnehmer und Arbeitgeber b) Gesetzliche Grundlage: 626 Abs. 1 BGB c) Inhalt des Schutzes: Erfordernis eines sog. wichtigen Grundes d) Anwendungsbereich des 626 BGB IV. Prinzip 1: Die Kündigungsgründe müssen o b j e k t i v vorliegen. 1. Inhalt 2. Beispielsfälle 1-3: Alle Kündigungen sind unwirksam 3. Empfehlungen für den Arbeitgeber: Eingehende Nachprüfungen vor Kündigungsausspruch, notfalls Kündigungsrücknahme V. Prinzip 2: Maßgebend sind die Umstände im Z e i t p u n k t d e s A u s s p r u c h s der Kündigung 1. Inhalt 2. Beispiele a) Fälle 4 und 5: Kündigungen sind und bleiben wirksam b) Fälle 6 und 7: Kündigungen sind und bleiben unwirksam 3. Erlaubtes Nachschieben von Kündigungsgründen VI. Prinzip 3: Jede Kündigung setzt eine S t ö r u n g des Arbeitsverhältnisses voraus 1. Inhalt 2. Die vier Störungsbereiche a) Leistungsbereich: Jede Verletzung einer Verhaltenspflicht ist eine beachtliche Störung b) Vertrauensbereich c) Bereich der betrieblichen Verbundenheit der Mitarbeiter d) Unternehmensbereich VII. Prinzip 4: Maßgebend sind die z u k ü n f t i g e n Kündigungstatsachen (Prognoseprinzip) 1. Inhalt, Prognoseurteil und Verknüpfung mit den Prinzipien Beispiele a) Personenbedingte Gründe b) Verhaltensbedingte Gründe c) Betriebsbedingte Gründe VIII. Prinzip 5: Notwendigkeit einer umfassenden I n t e r e s s e n a b w ä g u n g 1. Gesetzliche Grundlagen 2. Die abzuwägenden Interessen 3. Die Gewichtungsfaktoren a) Milderes geeignetes Mittel b) Umstände des Einzelfalles 4. Die Abwägung nach dem Kriterium der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung 5. Die Abwägung bei ordentlicher und außerordentlicher Kündigung IX. Schlussbetrachtung

4 Die Prinzipien des arbeitsvertraglichen Kündigungsrechts I. Arbeitsrecht, Kündigungsschutz und Sozialstaat 1. Bedeutung des Kündigungsschutzes Unser heutiges Arbeitsrecht ist in über 50 Jahren gewachsen. Arbeitsrecht gibt es, weil im typischen Interessengegensatz von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Ausgleich herzustellen ist, den das allgemeine Zivilrecht mit seiner Vorstellung von zwei prinzipiell gleich durchsetzungsfähigen Vertragspartnern nicht gewährleisten kann. Zur Schaffung eines Ausgleichs ist der Gesetzgeber durch die Sozialstaatsklausel des Art. 20 GG verpflichtet. Das gilt auch und besonders für den Bereich der Arbeitgeberkündigung. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ergibt sich zum einen daraus, dass der Arbeitnehmer im Regelfall auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen ist, um mit dem Arbeitslohn den Lebensunterhalt für sich und seine Familie bestreiten zu können, und zum anderen daraus, dass er seine ganze Persönlichkeit im Arbeitsverhältnis einbringt, und im Arbeitsverhältnis also nicht nur ein Austausch von Leistung und Gegenleistung, wie z.b. beim Kaufvertrag oder Werkvertrag, stattfindet. Dies führt zu einer verstärkten persönlichen Bindung der Vertragspartner, der der Gesetzgeber mit einem Bestandsschutz, dem Kündigungsschutz, Rechnung trägt. Das arbeitsvertragliche Kündigungsrecht ist in einer Vielzahl von Schutzbestimmungen geregelt, die sich in zwei Gruppen unterteilen lassen: zum einen die Vorschriften, die im Prinzip für alle Arbeitnehmer Anwendung finden, die wir unter dem Begriff allgemeiner Kündigungsschutz zusammenfassen (und dem ich mich heute zuwenden möchte), zum anderen die Kündigungsschutzbestimmungen, die einen besonderen, zusätzlichen Schutz für spezielle Arbeitnehmergruppen vorsehen, wie z.b. Schwerbehinderte, werdende und junge Mütter, Arbeitnehmer in Elternzeit, betriebliche Amtsträger, wie z.b. Betriebsratsmitglieder, Wehrdienstleistende (auf sie will ich nicht eingehen). 2. Kündigungsschutz ein Einstellungshindernis? Das Kündigungsschutzrecht ist ins Gerede gekommen. Es wird mitverantwortlich gemacht für die anhaltende Misere des Arbeitsmarktes. Es sei ein Einstellungshindernis, da es den Unternehmern die Freiheit nehme, durch Kündigungen die Personalkosten zu senken.

5 - 2 - Der rechtspolitischen Frage, ob und welche Änderungen der bestehenden Kündigungsschutznormen die Einstellungsbereitschaft der Arbeitgeber erhöhen könnten, möchte ich heute nicht nachgehen. Dazu äußern sich auch täglich die verschiedenen Fachleute und Gremien mit immer wieder neuen Vorschlägen, wobei was bei der heutigen Diskussionsfreude häufig übersehen wird unsere Verfassung nur eine Reduzierung des heutigen Sozialschutzes zulassen würde, aber keine systemverändernde Einschränkung oder gar Abschaffung. II. Die Bedeutung der Prinzipien im bestehenden Kündigungsschutzsystem Mir geht es mit meinem Vortragsthema um einen anderen Ansatz für eine Verbesserung der Situation der Vertragspartner, nämlich darum, aufzuzeigen, dass mit dem bestehenden Kündigungssystem so umgegangen werden kann, dass die Sicherheit bei der Einschätzung der Rechtsgültigkeit einer Kündigung trotz der vielen einschlägigen Rechtsfragen erhöht wird. Dies ist sowohl für den Kündigenden als auch den Gekündigten von großer Bedeutung: Kann der kündigende Arbeitgeber die Wirksamkeit der geplanten Kündigung zutreffend einschätzen, erhöht dieses Wissen seinen unternehmerischen Gestaltungsspielraum und er wird rechtswidrige Kündigungen, deren Aufarbeitung meist sehr viel Geld kostet, erst gar nicht aussprechen, und den Arbeitnehmer wird es oftmals abhalten, gegen eine wirksame Kündigung zu protestieren und eine aussichtslose Klage beim Arbeitsgericht einzureichen. Um eine bessere Beurteilungssicherheit zu erlangen, ist es nicht erforderlich, die vielen tausend veröffentlichten Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen und die unzähligen Aufsätze und Kommentierungen hierzu zu lesen, was mutlos machen könnte. Dem gesamten Kündigungsrecht sind nämlich Prinzipien zu Eigen, die für alle Kündigungen nämlich sowohl für die ordentliche als auch die außerordentliche und für alle Kündigungsgründe zutreffen. Die Kenntnis der Prinzipien hilft, viele Fragen einer klaren, dogmatisch nachvollziehbaren Lösung zuzuführen. Leider wird den Prinzipien nicht die Aufmerksamkeit gewidmet, die sie verdienten. Der große Arbeitsrechtler Schwerdtner hat das Kündigungsrecht als das Nervenzentrum des Arbeitsvertragsrechts bezeichnet. Dann sind die Prinzipien dessen Hauptnerven. Ohne ihre Kenntnis können kündigungsrechtliche Fälle nur unzureichend erfasst werden. Bevor wir nun im Einzelnen die Prinzipien betrachten, wollen wir uns vorab der Frage zuwenden, wie der Gesetzgeber den allgemeinen Kündigungsschutz, also den für Jeden geltenden Schutz, geregelt hat.

6 - 3 - III. Das System des allgemeinen Kündigungsschutzes Wir kennen einen allgemeinen Kündigungsschutz sowohl bei der ordentlichen als auch bei der außerordentlichen Kündigung. Zwei Sätze zur Unterscheidung dieser Kündigungsarten: Sie unterscheiden sich vereinfacht formuliert nach dem Termin, zu dem sie ausgesprochen werden. Während bei der ordentlichen Kündigung zwischen Ausspruch der Kündigung und dem Kündigungstermin eine bestimmte Zeitspanne, die sogenannte Kündigungsfrist, liegen muss, ist dies bei der außerordentlichen Kündigung nicht erforderlich, sie kann auch fristlos ausgesprochen werden. 1. Allgemeiner Kündigungsschutz bei ordentlicher Kündigung a) Geschützte Person: Arbeitnehmer Geschützt ist nur der Arbeitnehmer. Bei einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen ordentlichen Kündigung besteht also kein Schutz des Arbeitgebers. b) Gesetzliche Grundlage: 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Die gesetzliche Grundlage ist 1 KSchG. c) Inhalt des Schutzes: Erfordernis eines sozial rechtfertigenden Grundes Der Schutz des Arbeitnehmers geht dahin, dass ein ausreichender Grund für die Kündigung vorliegen muss. Das Gesetz spricht vom sozial rechtfertigenden Grund. Fehlt ein solcher sozial rechtfertigender Grund, und wird sein Fehlen von den Gerichten für Arbeitssachen rechtskräftig festgestellt, ist die Kündigung unwirksam, das Arbeitsverhältnis wird nicht aufgelöst und besteht fort mit der Folge, dass der Arbeitnehmer die weitere Beschäftigung und regelmäßig die Nachzahlung des vollen Lohnes für die gesamte Dauer der Nichtbeschäftigung verlangen kann. Sieht man sich 1 Abs. 2 KSchG näher an, so zeigt sich, dass der sozial rechtfertigende Grund aus drei Bereichen kommen kann, nämlich aus dem persönlichen Bereich des Arbeitnehmers, z.b. Krankheit, Haft, Unzuverlässigkeit, fehlende Eignung (dann sprechen wir von einer personenbedingten Kündigung), aus dem Verhalten des Arbeitnehmers, z.b. Schlechtleistung, Verspätung, Sachbeschädigung, Schädigung durch private Telefonate, Beleidigung (dann liegt eine sog. verhaltensbedingte Kündigung vor) oder aus dem betrieblichen Bereich, z.b. fehlende Beschäftigungsmöglichkeit wegen ausbleibender Aufträge (sog. betriebsbedingte Kündigung).

7 - 4 - d) Einschränkungen des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes bei Kleinbetrieben und kurzer Unternehmenszugehörigkeit Es sind nicht alle Arbeitnehmer durch das Kündigungsschutzgesetz geschützt. Es gibt zwei Einschränkungen. Der Betrieb muss eine Mindestgröße von regelmäßig mehr als 5 Vollzeitkräften haben ( 23 Abs. 1 S. 2 KSchG) und der Arbeitnehmer muss mehr als 6 Monate dem Unternehmen angehört haben ( 1 Abs. 1 KSchG). Die Arbeitnehmer, auf die diese Voraussetzungen nicht zutreffen, haben bei einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und können im Wesentlichen jederzeit also bei einem Kleinbetrieb z.b. auch nach 30 Jahren Betriebszuhörigkeitsdauer ohne Vorliegen eines Grundes wirksam gekündigt werden. Meine nachfolgenden Ausführungen beziehen sich bei einer ordentlichen Kündigung nur auf den Personenkreis, dem ein Schutz nach 1 KSchG zukommt, denn nur bei diesem ist ein Kündigungsgrund zu prüfen und diese Prüfung des ausreichenden Grundes hat anhand der Prinzipien zu erfolgen. 2. Allgemeiner Kündigungsschutz bei außerordentlicher Kündigung Ein allgemeiner Kündigungsschutz besteht auch bei einer außerordentlichen Kündigung. a) Geschützte Personen: Arbeitnehmer und Arbeitgeber Geschützt sind sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber. Auch die außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers ist also nur rechtmäßig, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. b) Gesetzliche Grundlage: 626 Abs. 1 BGB Die gesetzliche Grundlage ist 626 Abs. 1 BGB. c) Inhalt des Schutzes: Erfordernis eines sog. wichtigen Grundes Der Inhalt des Schutzes geht dahin, dass ein sog. wichtiger Grund gegeben sein muss. Die außerordentliche Kündigung ist wirksam, wenn, wie 626 Abs. 1 BGB sagt, Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Anforderungen an die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sind höher als die für die ordentliche Kündigung (worauf ich später noch näher eingehen werde).

8 - 5 - d) Anwendungsbereich des 626 BGB Der sich aus 626 BGB ergebende Kündigungsschutz gilt ausnahmslos für alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Auch in einem Kleinbetrieb und bei kurzer Betriebszugehörigkeitsdauer kann also nicht grundlos außerordentlich gekündigt werden. Weil also für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung stets ein Grund vorliegen muss, ist es auch für diese Kündigungsart notwendig, sich eingehend mit ihm zu beschäftigen und gerade um den Kündigungsgrund richtig erfassen zu können nach Kündigungsprinzipien zu fragen. Kommen wir nunmehr zu den einzelnen Prinzipien, wobei ich der Einfachheit halber immer nur von der Kündigung des Arbeitgebers sprechen werde. Da Arbeitnehmer relativ selten außerordentlich kündigen, erscheint mir diese Vereinfachung in der Darstellung gerechtfertigt. IV. Prinzip 1: Die Kündigungsgründe müssen o b j e k t i v vorliegen. Die Kündigungsgründe müssen objektiv vorliegen. 1. Inhalt Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung der subjektive Wissensstand des Arbeitgebers nicht entscheidend ist. Irrt sich der Arbeitgeber, so geht dies voll zu seinen Lasten. 2. Beispielsfälle 1-3: Alle Kündigungen sind unwirksam Bei den Fällen 1-3 handelt es sich um eine personen-, eine verhaltens- und eine betriebsbedingte Kündigung. Alle drei Kündigungen sind unwirksam, weil objektiv kein ausreichender Grund vorlag. Nur der Arbeitgeber meinte irrig, Gründe lägen vor. Auf das Wissen des Arbeitgebers kommt es aber nicht an. 3. Empfehlungen für den Arbeitgeber: Eingehende Nachprüfungen vor Kündigungsausspruch, notfalls Kündigungsrücknahme Aus dem Prinzip 1 sind für den Arbeitgeber zwei Empfehlungen abzuleiten: a) Vor Ausspruch der Kündigung soll er sich möglichst umfassend über alle wesentlichen tatsächlichen Umstände informieren und nicht nach dem Grundsatz Was ich nicht weiß, macht mich nicht heiß einen Schnellschuss riskieren, weil dann die Gefahr groß ist, dass nachträglich noch Umstände bekannt werden, die die Kündigung von Anfang an unwirksam machten.

9 - 6 - b) Zweite Empfehlung: Sollten nachträglich neue Tatsachen bekannt werden, die die Kündigung unwirksam machten, sollte der Arbeitgeber möglichst schnell die Kündigung zurücknehmen und nicht auf seiner Kündigungsentscheidung beharren. V. Prinzip 2: Maßgebend sind die Umstände im Z e i t p u n k t d e s A u s- s p r u c h s der Kündigung 1. Inhalt Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung kommt es nur auf die Umstände an, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorliegen. Damit ist ausgedrückt, dass Ereignisse, die n a c h dem Zugangstermin eintreten, die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung nicht nachträglich beeinflussen können. 2. Beispiele a) Fälle 4 und 5: Kündigungen sind und bleiben wirksam In den Fällen 4 und 5 sind und bleiben die Kündigungen wirksam, die späteren Geschehnisse beeinflussen die Wirksamkeit nicht. b) Fälle 6 und 7: Kündigungen sind und bleiben unwirksam In den Fällen 6 und 7 sind und bleiben die Kündigungen unwirksam. Zum Kündigungszeitpunkt lagen keine Gründe vor. Die späteren Ereignisse können den Kündigungen nicht mehr zur Wirksamkeit verhelfen. 3. Erlaubtes Nachschieben von Kündigungsgründen Folge des Prinzips 2 ist, dass der Arbeitgeber die Kündigung noch nachträglich auf neue, zunächst nicht vorgebrachte Gründe stützen kann. Maßgebend ist allein, dass sie im Kündigungszeitpunkt bereits objektiv (Prinzip 1!) bestanden haben. Individualrechtlich spielt es keine Rolle, warum der Arbeitgeber sie erst nachträglich heranzieht, z.b. weil er sie erst später erfahren hat, oder weil er sich zunächst bewusst auf einen Grund beschränken wollte. VI. Prinzip 3: Jede Kündigung setzt eine S t ö r u n g des Arbeitsverhältnisses voraus

10 Inhalt Ein Geschehen erhält sein kündigungsspezifisches Gewicht dadurch, dass es die Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt, und diese Beeinträchtigung eine Intensität erreicht, dass sie wie es einmal das BAG formuliert hat für die Abwicklung des Arbeitsvertrages nicht belanglos ist. Wir sprechen dann von einer Störung. Ohne eine solche Störung des Arbeitgebers gibt es keine wirksame Kündigung, nach der Störung ist also stets zu suchen. Von untergeordneter Bedeutung ist, aus welcher Richtung die Störung kommt, ob die Kündigung also personen-, verhaltens-, oder betriebsbedingt ist. 2. Die vier Störungsbereiche Die Rechtsprechung unterscheidet vier Störungsbereiche: a) Leistungsbereich: Jede Verletzung einer Verhaltenspflicht ist eine beachtliche Störung aa) Verletzung der Arbeitspflicht Nach unserem heutigen Verständnis stellt jede Verletzung einer Verhaltenspflicht eine kündigungsrechtlich beachtliche Störung dar. Dies klingt vielleicht banal oder selbstverständlich, dennoch war es eine Sensation, als das BAG dies 1988 erstmals so entschieden hat. Denn bis dahin wurde zu Lasten der Arbeitgeber eine Störung nur dann bejaht, wenn die Pflichtverletzung zu besonderen Beeinträchtigungen (z.b. Produktionsausfall, Verlust des Vertrauens des Arbeitgebers oder Ärger mit Kunden) geführt hatte. Das bedeutete z.b., dass einem unentschuldigt fehlenden Arbeitnehmer nicht gekündigt werden konnte, wenn ein besonderer Schaden beim Arbeitgeber ausgeblieben war, z.b. weil die Kollegen durch Mehrarbeit den Arbeitsausfall ausgeglichen hatten. Heute wird das arbeitgeberfreundlicher gesehen: Jedes Unterlassen einer Arbeitstätigkeit (z.b. Arbeitsverweigerung, Zuspätkommen, Krankfeiern, Überziehen des Urlaubs, unberechtigtes privates Telefonieren während der Arbeitszeit) stellt als Verletzung der Arbeitspflicht eine Störung im Leistungsbereich dar. bb) Verletzung von Nebenpflichten (gesetzlich, tariflich oder vertraglich geregelte Pflichten, z.b. 5 EFZG; ungeschriebene Pflichten)

11 - 8 - Die zweite Sensation stellte dann die Entscheidung des BAG s dar, wonach eine Störung im Leistungsbereich nicht nur bei Nichterbringung der Hauptleistung, sondern auch bei Verletzung einer Nebenpflicht angenommen worden ist. Die Kündigungsmöglichkeiten für den Arbeitgeber sind dadurch stark erweitert worden. Als Nebenpflichten kommen in Betracht (a) (b) (c) gesetzlich geregelte Nebenpflichten, z.b. - unverzügliche Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit ( 5 EFZG) - Unterlassung von Wettbewerb während des Arbeitsverhältnisses ( 60 HGB) tariflich oder vertraglich geregelte Nebenpflichten, z.b. - Führen eines Fahrtenbuches - Berichten an den Vorgesetzten ungeschriebene Nebenpflichten, z.b. - Unterlassung genesungsgefährdender Tätigkeiten während einer Krankheit - Unterlassung von Tätlichkeiten und Beleidigungen gegenüber Arbeitgeber, Kollegen und Kunden - Abwehr eines drohenden Schadens durch aktiven Einsatz oder durch Mitteilung an den Arbeitgeber - Unterlassung einer Strafanzeige gegen Vorgesetzte und Arbeitgeber. cc) Feststellung der Pflicht (Beispiel: Unterlassen des Kopftuchtragens) Welche Pflichten für den Arbeitnehmer bestehen, ist oft nicht einfach festzustellen. Als Beispiel für schwierige Fragestellungen sei die in der Öffentlichkeit stark beachtete Entscheidung des BAG v genannt, in der das BAG zu prüfen hatte, ob eine als Verkäuferin angestellte Muslimin eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, wenn sie während der Arbeit aus religiösen Motiven entgegen der Weisung des Arbeitgebers ein Kopftuch trägt. Das BAG kam zum Ergebnis, dass die Weisung des Arbeitgebers nicht wirksam war. Eine Weisung müsse, um rechtswirksam zu sein, nämlich die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen, und im vorliegenden Fall überwiege die grundgesetzlich geschützte Glaubensfreiheit der Arbeitnehmerin die Interessen des Arbeitgebers. Da die Weisung also rechtswidrig war, bestand für die Arbeitnehmerin keine Pflicht, das Kopftuchtragen zu unterlassen, und damit konnte auch keine Störung im Leistungsbereich bejaht werden mit der Folge, dass eine verhaltensbedingte Kündigung mangels Störung ausschied. Das Bundesverfassungsgericht hat dieses Urteil am bestätigt.

12 - 9 - Zur Abrundung sei angemerkt, dass nach Meinung des BAG die Weisung des Arbeitgebers dann rechtmäßig gewesen wäre, wenn der Arbeitgeber konkrete vom Kopftuchtragen ausgehende Nachteile vorgetragen und nicht nur die bloße Gefahr von Nachteilen behauptet hätte. In einem solchen Fall hätte für die Arbeitnehmerin also die Pflicht zum Unterlassen des Kopftuchtragens bestanden und es hätte dann bei einer Zuwiderhandlung eine Störung im Leistungsbereich vorgelegen. b) Vertrauensbereich aa) Begriff: Glaube an die Redlichkeit des Arbeitnehmers Die Störung kann auch im sog. Vertrauensbereich eintreten. Hier wird nicht das Vertrauen des Arbeitgebers in die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers betrachtet, sondern der Glauben des Arbeitgebers an die Gutwilligkeit, Loyalität und Redlichkeit des Arbeitnehmers, also der Glaube daran, dass sich der Arbeitnehmer nicht unaufrichtig gegen die Interessen des Arbeitgebers stellt. Damit ist die charakterliche Seite des Arbeitnehmers angesprochen, nicht seine Qualifikation. bb) Beispiele (a) (b) Häufige Pflichtwidrigkeiten: - Diebstahl (auch von geringwertigen Gütern) - Spesenbetrug - unberechtigtes Telefonieren oder Surfen im Internet - Tätlichkeit - Krankfeiern - Herabsetzen des öffentlichen Ansehens des Arbeitgebers, z.b. durch beleidigende Äußerungen Fall 8 (Androhung einer Arbeitsunfähigkeit) Im Fall 8 nimmt das BAG eine Vertrauensstörung an mit der beachtlichen Begründung, schon die Ankündigung der Arbeitsunfähigkeit lasse beim Arbeitgeber den berechtigten Verdacht aufkommen, der Arbeitnehmer missbrauche notfalls seine Rechte, um einen unberechtigten Vorteil zu erreichen; auf die Frage, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank gewesen sei, komme es nicht an. c) Bereich der betrieblichen Verbundenheit der Mitarbeiter Durch den Bereich der betrieblichen Verbundenheit werden zwei unterschiedliche Aspekte der Störung umschrieben.

13 aa) Betriebsordnung (betrifft den äußeren Arbeitsablauf) Bei einer Störung der Betriebsordnung ist der äußere Ablauf der Arbeit im Betrieb betroffen, es kommt zu Produktionsstörungen in qualitativer oder quantitativer Hinsicht. Auslöser ist dabei häufig das Fehlen von Aufträgen, das Nichterscheinen am Arbeitsplatz (z.b. wegen Krankheit oder Arbeitsverweigerung), die Beleidigung von Kollegen, die zur Arbeitsniederlegung führt. bb) Betriebsfrieden (betrifft das menschliche Zusammenleben) Der zweite Aspekt, der Betriebsfrieden, bezieht sich auf das menschliche Zusammenleben der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers im Betrieb. Störungen in diesem Bereich sind oft die Folgen von Beleidigungen, Tätlichkeiten, rassistischen oder sexistischen Äußerungen oder von unentschuldigtem Fehlen. Unentschuldigtes Fehlen führt oft zur Mehrbelastung der übrigen Mitarbeiter, sie fühlen sich ungerecht behandelt, sie beschweren sich, es entstehen Diskussionen, der Betriebsfriede ist beeinträchtigt. d) Unternehmensbereich aa) Begriff: Kaufmännisch-wirtschaftliche Seite des unternehmerischen Geschehens Der Unternehmensbereich ist betroffen, wenn dem Arbeitgeber ein Schaden droht, der nicht der betrieblichtechnischen, sondern der kaufmännisch-wirtschaftlichen Seite des unternehmerischen Handelns zuzurechnen ist. cc) Beispiele: - Hohe Lohnfortzahlungskosten bei Krankheit (Fall 9) - Kündigungsdruck von Dritten - Ansehensverlust des Arbeitgebers (z.b. durch Strafanzeige des Arbeitnehmers oder durch Beschäftigung eines Straftäters) VII. Prinzip 4: Maßgebend sind die z u k ü n f t i g e n Kündigungstatsachen (Prognoseprinzip) 1. Inhalt, Prognoseurteil und Verknüpfung mit den Prinzipien 1-3 Das Prognoseprinzip resultiert aus einem spezifischen dogmatischen Grundverständnis bezüglich des Zwecks der Kündigung.

14 Nach heute vorherrschender Ansicht ist die Kündigung keine Reaktion auf vergangenes Geschehen, sondern wie es der bekannte Arbeitsrechtler Herschel formuliert hat ein Instrument der Regulierung der Zukunft. Dies bedeutet: mit der Kündigung will der Kündigende die zukünftig erwarteten Störungen vermeiden. Diese Aussage stellt eine Verbindung der Prinzipien 3 und 4 dar: Das Prinzip 3 sagt uns, dass der wesentliche Kündigungsgrund die Störungen sind und diese Störungen müssen so das Prinzip 4 in der Zukunft, und zwar nach dem gewünschten Beendigungstermin, liegen. Um die zukünftig erwarteten Tatsachen heute beschreiben zu können, ist eine Prognose erforderlich. Eine Prognose ist eine Aussage über ein in der Zukunft liegendes Ereignis oder über eine in der Zukunft liegende Entwicklung, die auf der Basis von Erfahrungswissen und aktuellen Tatsacheninformationen getroffen wird. Und diese Notwendigkeit, die aktuellen Umstände als Basis für die Prognose heranzuziehen, ist Ausfluss unseres Prinzips Nr. 2. Fassen wir die bisher besprochenen Prinzipien zusammen, dann wird deutlich, dass für die Kündigung einschließlich der Notwendigkeit von Störungen (Prinzip 3), allein die Tatsachen maßgeblich sind, die der Kündigende zukünftig ab dem gewollten Beendigungstermin (Prinzip 4) erwartet, wobei er seine Prognose auf die objektiven Umstände (Prinzip 1) stützt, die im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs (Prinzip 2) vorliegen. Der Arbeitgeber wird also z.b. von vergangenen krankheitsbedingten Fehlzeiten, den vergangenen Pflichtwidrigkeiten und den Erfahrungen bezüglich der Beschäftigungslage ausgehen, einen Schluss in die Zukunft ziehen und sein Prognoseurteil formulieren. Dies will ich durch Beispiele verdeutlichen. 2. Beispiele a) Personenbedingte Gründe: Fälle 10 und 11: Positive Prognose die Kündigungen sind rechtswidrig In den Fällen 10 und 11 ist die Kündigung jeweils rechtswidrig, da sowohl im Fall der Arbeitserlaubnis als auch der notwendigen Qualifikation zukünftig vom Fehlen einer Störung auszugehen ist. b) Verhaltensbedingte Gründe aa) Zukunftsstörung wegen Dauerwirkung oder Wiederholungsgefahr

15 Das Prinzip 4 bedeutet und dies wird so häufig in der Praxis übersehen -, dass nicht das vergangene Fehlverhalten als solches, sondern nur dessen zukünftige Auswirkungen ausschlaggebend für eine Kündigung sein können. Nicht die Unterschlagung von 1.000,- oder die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses als solche ist der Kündigungsgrund, sondern die zukünftig befürchtete Störung. Diese zukünftig befürchtete Störung kann in zweifacher Weise begründet werden: - Zum einen kann ein zurückliegendes Fehlverhalten eine negative Dauerwirkung erzeugen, die in die Zukunft reicht; hierzu gehört der Vertrauensverlust, die Gefahr der Nachahmung eines Fehlverhaltens durch andere Mitarbeiter, der Ansehensverlust des Arbeitgebers oder der gestörte Betriebsfrieden. Am häufigsten in der Praxis ist die Dauerwirkung in Form des Vertrauensverlusts: Wird der Arbeitgeber z.b. bestohlen, wird ihm auch zukünftig das Vertrauen in die Loyalität des Arbeitnehmers fehlen, die Prognose ist negativ. - Die zweite Variante der Relevanz vergangenen Fehlverhaltens ist die Wiederholungsgefahr. Sie liegt vor, wenn der Arbeitgeber annehmen muss, der Arbeitnehmer werde seine Pflichtwidrigkeiten fortsetzen. Diese Annahme wird insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer trotz einer vorausgegangenen Abmahnung sein Fehlverhalten nicht abstellt. bb) Verneinung der negativen Zukunftsstörung Aus dem Gesagten ergibt sich schon, dass nicht jedes vergangene Fehlverhalten zu einer negativen Prognose führt. Eine Wiederholungsgefahr wird z.b. dann oft fehlen, wenn der Arbeitnehmer einen Fehler einräumt, er sich entschuldigt oder er dem Arbeitgeber Umstände schildert, die auf eine Einmaligkeit schließen lassen (z.b. bei privater Belastungssituation). cc) Beispiele Fall 12: positive Prognose Fall 13: negative Prognose

16 Im Fall 12 ist wegen der Änderung der Organisation eine Wiederholung des Fehlverhaltens zukünftig nicht möglich. Die Kündigung ist rechtswidrig. Umgekehrt verhält es sich in Fall 13. In diesem Fall ist der Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt uneinsichtig. Im Kündigungszeitpunkt besteht Wiederholungsgefahr. Die Kündigung ist rechtmäßig. Die nachträgliche Entschuldigung ist ohne Bedeutung. c) Betriebsbedingte Gründe Fall 14: negative Prognose (Kündigung ist rechtmäßig) Eine betriebsbedingte Kündigung ist möglich, wenn bei heutiger Einschätzung nach dem Kündigungstermin keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehen wird. Der Arbeitgeber muss also mit dem Kündigungsausspruch nicht warten, bis er keine Arbeit mehr hat. Dies ist die Ausgangslage im Fall 14. Trotz gegenwärtiger voller Auslastung ist die Kündigung in diesem Fall also rechtmäßig. VIII. Prinzip 5: Notwendigkeit einer umfassenden I n t e r e s s e n a b w ä- g u n g 1. Gesetzliche Grundlagen Kommt man unter Berücksichtigung der Prinzipien 1-4 zum Ergebnis, dass zukünftige Störungen zu erwarten sind, kann mit diesem Ergebnis allerdings noch nicht beantwortet werden, ob die Kündigung wirksam ist. Es kommt noch eine weitere Prüfungsstufe hinzu, die durch den Wortlaut des 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung gesetzlich vorgeschrieben ist, nämlich die Berücksichtung aller Umstände des Einzelfalles und die Abwägung der Interessen beider Vertragsteile. Diese zusätzliche Prüfungsstufe wird verkürzt allgemein als Interessenabwägung bezeichnet. Das Erfordernis der Interessenabwägung wird auch für die ordentliche Kündigung bejaht, obwohl der Wortlaut des einschlägigen 1 KSchG eine Interessenabwägung nicht erwähnt. Jedoch wird aus der Formulierung des Gesetzes, dass die Kündigung durch die Kündigungsgründe bedingt sein muss, ebenfalls geschlossen, dass eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls stattfinden müsse. Nur wenn die Kündigungsgründe so gewichtig sind, dass sie dem Arbeitgeber keine andere Wahl als die Kündigung lassen, bedingen sie eine Kündigung.

17 Die Prüfungen im Rahmen der Interessenabwägung sind oft sehr umfangreich. 2. Die abzuwägenden Interessen Wenn von den abzuwägenden Interessen gesprochen wird, geht es nicht um eine Mehrheit der Interessen eines jeden Vertragspartners, die dann alle herausgearbeitet werden müssten, sondern und dies erscheint mir zum Verständnis sehr wichtig nur um das eine Interesse des Arbeitsgebers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und das eine Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung. Und diese beiden entgegengesetzten Interessen sind anhand aller Umstände des Einzelfalles zu gewichten. Diese Umstände sind festzustellen und ergeben in ihrer Gesamtheit das Gewicht des einzelnen Interesses. Jeder Einzelfallumstand ist so betrachtet ein Faktor für die Gewichtung des jeweiligen Interesses. Auch für die Würdigung der Einzelfallumstände gelten die Prinzipien 1, 2 und 4, d.h. die Einzelfallumstände müssen in der Zukunft zu erwarten sein und das Ergebnis einer im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs aufgrund objektiver Tatsachen abgegebenen Prognose sein. 3. Die Gewichtungsfaktoren Bei den Gewichtungsfaktoren wird differenziert a) Milderes geeignetes Mittel Vorab ist zu fragen, ob dem Arbeitgeber ein milderes Mittel als eine Kündigung zur Verfügung steht, um die zukünftig befürchtete Störung zu vermeiden. Unter mehreren gleich geeigneten ist das Mittel zu wählen, das den Arbeitnehmer am wenigsten beeinträchtigt. Steht dem Arbeitgeber ein milderes Mittel als die Kündigung zur Verfügung, kann sein Interesse an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses niemals das entgegengerichtete Interesse des Arbeitnehmers überwiegen. Als solche milderen Mittel kommen in Betracht aa) bei personenbedingter Kündigung: - beim Unterfall der Arbeitsunfähigkeit: -- befristete Neueinstellung eines Arbeitnehmers für einen Langzeiterkrankten -- Anordnung von Überstunden für Kollegen -- Umsetzung auf einen sog. leidensgerechten Arbeitsplatz.

18 Rehamaßnahme für einen Alkoholiker - Umsetzung eines Fahrers in den Innendienst für die Zeit des Verlustes des Führerscheins - Schulungsangebot bei fehlender Qualifizierung bb) bei verhaltensbedingter Kündigung: - Abmahnung Mit der Abmahnung droht der Arbeitgeber für den Wiederholungsfall die Kündigung an. Sie ist als milderes Mittel nach einer Pflichtverletzung immer dann auszusprechen, wenn sie erwarten lässt, dass der Arbeitnehmer zukünftig das Fehlverhalten nicht wiederholen wird. - Finanzieller Schadensausgleich oder Zahlung einer Vertragsstrafe bei Schadenszufügung - Versetzung (z.b. um zwei Streithähne räumlich zu trennen) cc) bei betriebsbedingter Kündigung: - Abbau von Überstunden - Umsetzung auf freien Arbeitsplatz - Änderungskündigung (z.b. andere Tätigkeit, niedrigere Vergütung) b) Umstände des Einzelfalles Ergibt die eben angestellte Prüfung, dass dem Arbeitgeber kein milderes Mittel als die Kündigung zur Verfügung steht, um die zukünftig befürchtete Störung zu verhindern, dann ist immer noch nicht beantwortet, ob die konkrete Kündigung auch wirksam ist. Vielmehr sind noch die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Es sind alle möglichen Umstände einzubeziehen, die für oder gegen die Kündigung sprechen können. Eine Aufzählung ist auch nicht annähernd möglich, da jeder Einzelfall Spezifika aufweist, die nur und gerade im konkreten Fall bedeutsam sind. Von den am häufigsten relevanten Umständen seien als Beispiele folgende genannt: aa) für den Arbeitnehmer sprechende Umstände: - schutzwürdige Sozialdaten (Alter, Betriebszugehörigkeitsdauer, Unterhaltspflichten, Behinderung) - Verbotsirrtum (z.b. wegen falscher Auskunft des Rechtsvertreters oder weder unklarer Weisung), geringer Verschuldensgrad

19 kein Anvertrautsein der gestohlenen Ware (Fall 15 - Nürnberger Kiwi-Fall: Das BAG hat die fristlose Kündigung insbes. deshalb als unwirksam angesehen, da die Ware dem A nicht zur Obhut übertragen war, sein Verhalten also nicht so schwer wiegt, wie das eines Verkäufers. Die ordentliche Kündigung wurde als wirksam angesehen. - Provokation zur Tat - Vorausgehendes Fehlverhalten des Arbeitgebers, z.b. unberechtigte Ablehnung eines Urlaubsantrages - Überlastung - früheres loyales Verhalten - arbeitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bb) Für den Arbeitgeber sprechende Umstände - hoher Schaden (Schaden von 0,5 EUR kann bereits für außerordentliche Kündigung reichen; Bienenstichfall) - zusätzliche Störung im Betriebsablauf (z.b. bei verspäteter Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit oder bei wiederholtem Zuspätkommen), - Hartnäckigkeit und Unbelehrbarkeit - lange Dauer des Fehlens Die Einzelfallumstände sind zu addieren und bestimmen in ihrer Gesamtheit das Gewicht der beiden entgegengesetzten Interessen. 4. Die Abwägung nach dem Kriterium der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Nach der Gewichtung der beiden Interessen erfolgt schließlich die Abwägung, welches der beiden als schutzwürdiger anzusehen ist. Dabei ist das maßgebliche Kriterium die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung. Den Begriff der Zumutbarkeit finden wir als gesetzliches Tatbestandsmerkmal in 626 Abs. 1 BGB. Er beschreibt gleichsam das Gesamtergebnis der Prüfung, dieser Begriff steht also über allem. Es ist gerechtfertigt den Begriff der Zumutbarkeit auch für das Gesamtergebnis bei der ordentlichen Kündigung zu übernehmen. Auch die ordentliche Kündigung ist nur dann rechtmäßig, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar ist. 5. Die Abwägung bei ordentlicher und außerordentlicher Kündigung Bisher habe ich nie zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung differenziert. Dies liegt darin begründet, dass die Prinzipien - wie eingangs erwähnt - für ordentliche und außerordentliche Kündigung gleichermaßen gelten. Fehlt z.b. eine Störung oder ist die Prognose für den Arbeitnehmer positiv, dann sind sowohl eine außerordentliche als auch eine ordentliche Kündigung unwirksam. Beiden fehlen gleichermaßen wesentliche Voraussetzungen.

20 Erst beim Schlussakt, nämlich der Abwägung der beiderseitigen Interessen, spielt die Kündigungsart eine Rolle und dabei ist die Zeitdauer entscheidend, für die dem Kündigenden die Weiterbeschäftigung zugemutet werden kann. Je gravierender die Kündigungsumstände sind, desto eher wird eine außerordentliche, auch fristlose Kündigung zulässig sein. Weniger einschneidende Umstände rechtfertigen nur eine ordentliche Kündigung und bei einem überwiegenden Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses scheidet eine Kündigung ganz aus. IX. Schlussbetrachtung Die Prinzipien machen das Rechtinstitut des allgemeinen Kündigungsschutzes durchschaubarer. Sie geben ihm eine dogmatische Struktur und schaffen eine Ordnung in einem ansonsten kaum zu erfassenden Dickicht. Je umfangreicher die Urteile zum Kündigungsrecht werden, desto wichtiger ist es, sich an diesen Prinzipien als quasi sicheres Fundament festzuhalten. Mit Hilfe der Prinzipien wird die Rechtsprognose in Kündigungssachen sicherer. An der überragenden Bedeutung der Prinzipien wird sich auch in absehbarer Zeit nichts ändern. Denn weder die gerade vom Bundestag beschlossenen Änderungen des Kündigungsschutzgesetzes tangieren die Prinzipien, noch ist eine abweichende europarechtliche Vorgabe zu erwarten. Eine schon 1997 von der Europäischen Kommission erwogene Richtlinie zu Mindestbedingungen im Kündigungsschutzrecht ist nicht weiter verfolgt worden.

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