Ist das nichts für Sie?"

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1 Ist das nichts für Sie?" Optimieren Sie Ihren Auftritt im Bereich des Marketing rechtssicher Vortrag am bei der Industrie- und Handelskammer Bonn-Rhein-Sieg Rechtsanwalt Dr. Robert Kazemi Rheinallee Bonn

2 Gliederung Gliederung I. Gesetzliche Rahmenbedingungen der Werbung II. Werbeformen 1. Allgemeine Massenwerbung 2. Internetwerbung 3. Direktmarketing 4. Sonderproblem: Werbung gegenüber Kindern III. Aktuelle Beispiele aus der Rechtsprechung

3 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) Telekommunikationsgesetz (TKG) Markengesetz (MarkenG) Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) Sonstige Vorschriften

4 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Maßgeblicher gesetzlicher Rahmen für Werbung 3 Abs. 1 UWG: Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig geschäftliche Handlung : jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen Werbung : jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (BGH, Urteil vom 09. Juni 2005 I ZR 279/02) Werbung ist immer geschäftliche Handlung!

5 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen 4 UWG Insgesamt 11 Beispielkategorien unlauterer geschäftlicher Handlungen Handlungen die geeignet sind, geistige oder körperliche Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen ( 4 Nr. 2) Verkaufsförderungsmaßnahmen mit Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken bei denen die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angegeben werden ( 4 Nr. 4) Regelungen zu Preisausschreiben und Gewinnspielen ( 4 Nr ) Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung ( 4 Nr. 11)

6 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen 4 Beispiele unlauterer geschäftlicher Handlungen Unlauter handelt insbesondere, wer 1.geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen; 2.geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, geistige oder körperliche Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen; 3.den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert; 4.bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angibt; 5.bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen nicht klar und eindeutig angibt; 6.die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder der Dienstleistung verbunden; 7.die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; 8.über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; 9.Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn era)eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, b)die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder c)die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat; 10.Mitbewerber gezielt behindert; 11.einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

7 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen 5 UWG Irreführende geschäftliche Handlungen Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält ( 5 Abs. 1) Verbot der Werbung die eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft ( 5 Abs. 2) Bedingtes Verbot der Werbung mit der Herabsetzung eines Preises, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist ( 5 Abs. 4)

8 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen 5a UWG Irreführung durch Unterlassen Unlauter handelt, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. (Abs. 2) - Identität und Anschrift des Unternehmers - Endpreis - Art der Preisberechnung - alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten - Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen - Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf

9 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Reichweite der Informationspflicht des 5a UWG Bei dem beworbenen Produkt handelt es sich um ein Auslaufmodell (+) Hinweis auf laufende Insolvenz (+) Stichwort: Arcandor Keine Aufklärungspflicht bei Selbstverständlichkeiten oder Unzumutbarkeit Ohne konkrete Nachfrage keine Hinweispflicht auf schlecht Testergebnis Keine Aufklärungspflicht über Herstellungsbedingungen wie Arbeits- und Umweltschutzbedingungen Grds. keine Verpflichtung, sich aktiv Informationen zu beschaffen

10 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen 7 UWG Unzumutbare Belästigungen Zentrale Vorschrift im Bereich des Direktmarketings Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig (Abs. 1) Stets anzunehmen im Rahmen des Kataloges nach Absatz 2: - Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung, 7 Abs. 2 Nr. 2 (neu) - Telefonanruf gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 - Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt

11 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Ausnahmen für Elektronische Post, 7 Abs. 3 UWG Unlauterkeit nicht anzunehmen, wenn - ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat - der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

12 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG wird zukünftig flankiert durch 20 UWG (neu!) Wer gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung mit einem Telefonanruf wirbt, handelt ordnungswidrig! Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu ,00 Euro geahndet verfolgt und vollstreckt von BNetzA Bei Verstößen droht also Gefahr durch Mitbewerber und Staat

13 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Telekommunikationsgesetz (TKG) 102 Abs. 2 TKG (neu) enthält Reglementierungen für das Telefonmarketing Bei Werbung mit einem Telefonanruf darf die Rufnummernanzeige nicht mehr unterdrücken werden Entsprechende Aufforderungen an den Diensteanbieter sind unzulässig 149 Abs. 1 Nr. 17c (neu) flankiert diese Verpflichtung mit der Verhängung von Ordnungsgeldern Wer ohne Rufnummernanzeige wirbt handelt ordnungswidrig! Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu ,00 Euro geahndet

14 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Markengesetz (MarkenG) Besonders relevant bei Internetwerbung Maßgebliche Bestimmungen in: 14 MarkenG: Unterlassungsanspruch aus (eingetragener) Marke 15 MarkenG: Unterlassungsanspruch aus Unternehmenskennzeichen 23 MarkenG: Schranken der markengesetzlichen Unterlassungsansprüche

15 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) 4a Einwilligung Nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Der Betroffene ist auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umständen des Einzelfalles erforderlich oder auf Verlangen, auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie besonders hervorzuheben.

16 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Sonstige Vorschriften Preisangabenverordnung (PAngV) Heimmittelwerbegesetz (HWG) Arzneimittelgesetz (AMG) Berufsordnungen der freien Berufe (Ärzte/Rechtsanwälte/Apotheker) Gesetz über die Werbung für Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung (SNWG ) Telemediengesetz (TMG)

17 II. Werbeformen II. Werbeformen 1. Allgemeine Massenwerbung Fernsehwerbung Radiowerbung Printwerbung Plakatwerbung Hier sind vor allem 3, 4, 5, 5a, 6 UWG zu beachten

18 II. Werbeformen Allgemeine Massenwerbung (2) Keine Werbemaßnahmen der sog. schwarzen Liste Anhang zu 3 Abs. 3 UWG Insgesamt 30 geschäftliche Handlungen, die stets (!) unzulässig sind, u.a.: Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig Angebot einer Ware oder Dienstleistung als gratis, umsonst, kostenfrei oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; ausdrückliche Angabe, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung nicht abnehme

19 II. Werbeformen Allgemeine Massenwerbung (3) Preisausschreiben und Gewinnspiele zur Kundendatengewinnung für das Direktmarketing? Problem: Zulässigkeit der Koppelung von Datenfreigabe und Gewinnspielteilnahme Problem: Reichweite eines Opt-in im Rahmen von Gewinnspielen Problem: Verbot der Koppelung von Gewinnspielteilnahme und Warenkauf europarechtswidrig?

20 II. Werbeformen 2. Internetwerbung AdWord-Werbung (Keyword-Advertising) Keyword-Advertising ist eine Internet-Werbeform, bei der Werbemittel auf den Ergebnisseiten von Internet-Suchmaschinen und Websites abhängig von den individuellen Schlüsselwörtern (Keywords) angezeigt werden. Stellt es eine Kennzeichenverletzung dar, wenn ein Dritter ein fremdes Kennzeichen oder eine dem geschützten Zeichen ähnliche Bezeichnung einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort angibt mit dem Ziel, dass bei der Eingabe dieser Bezeichnung als Suchwort die Anzeige des Dritten (mit Link auf dessen Website) als Werbung erscheint?

21 II. Werbeformen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH) im Januar 2009: BGH, Urt. v , Az. I ZR 139/07 pcb Markeninhaber kann in der Regel die Verwendung einer beschreibenden Angabe (hier "pcb") auch dann nicht untersagen, wenn sie markenmäßig benutzt und dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird ( 23 MarkenG) BGH, Urt. v , Az. I ZR 30/07 Beta Layout Wird ein mit einem fremden Unternehmenskennzeichen übereinstimmender Begriff bei einer Internetsuchmaschine als sog. Schlüsselwort (Keyword) angemeldet, so kann eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Schlüsselwort und dem geschützten Kennzeichen zu verneinen sein, wenn bei Eingabe des Begriffs auf der dann erscheinenden Internetseite rechts neben der Trefferliste unter einer Rubrik mit der Überschrift Anzeigen eine Werbeanzeige des Anmelders des Schlüsselworts eingeblendet wird, in der das geschützte Zeichen selbst nicht verwendet wird.

22 II. Werbeformen BGH, Urt. v , Az. I ZR 125/07 bananabay Liegt eine Benutzung im Sinne von Art. 5 I 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vor, wenn ein Dritter ein mit der Marke identisches Zeichen ohne Zustimmung des Markeninhabers einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als ein Schlüsselwort (Keyword) zu dem Zweck angibt, dass bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens als Suchwort in die Suchmaschine ein absatzfördernder elektronischer Verweis (Link) zur Website des Dritten als Werbung für identische Waren oder Dienstleistungen in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock erscheint, dieser Verweis als Anzeige gekennzeichnet ist und die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält?

23 II. Werbeformen Internetwerbung (2) Affiliate Werbung Bei Affiliate-Werbung handelt es sich um Partnerprogramme, bei denen der Affiliate-Netzbetreiber Website-Betreibern (Affiliates) die Möglichkeit bietet, durch die Schaltung von Werbung für Produkte oder Dienstleistungen eines Händlers (Merchants) Vermittlungsprovisionen zu erhalten. Diese sind höher, je mehr Zugriffe durch die Website des Affiliates mittels der dort platzierten Links (z. B. Werbebanner) auf die Seiten des Merchants erfolgen.

24 II. Werbeformen Affiliate Werbung Problem: Haftet auch der Merchant für den kennzeichenrechtsverletzenden Domain-Namen oder Meta-Tags seines Affiliate als Störer analog 1004 BGB.? LG Köln (Urt. v O 8/05) / LG Berlin (Urt. v O 710/05): Nehmen Störerhaftung des Merchants für die von seinem Affiliate begangenen Markenverletzungen an. LG HH (LG Hamburg, Urt. v O 296/05): Es ist einem Domaininhaber grundsätzlich unzumutbar zu überprüfen, ob der Betreiber einer anderen Internetseite, der eigenmächtig einen Link zu dem Angebot des Domaininhabers hergestellt hat, Schutzrechte Dritter verletzt / Haftung (-)

25 II. Werbeformen Internetwerbung (3) MetaTags BGH, Urt. v I ZR 183/03 (Impuls III): Die Benutzung fremder Kennzeichen im eigenen Quelltext, insbesondere innerhalb der Metatags, ist eine markenrechtlich zu ahndende Rechtsverletzung. Eine markenmäßige Benutzung liegt auch dann vor, wenn das verwendete Kennzeichen nicht unmittelbar visuell wahrnehmbar ist. Verwendung fremder Marken in MetaTags damit unzulässig

26 II. Werbeformen 3. Direktmarketing Postwurfsendungen Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung eines für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht ( 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG)

27 II. Werbeformen Postwurfsendungen (2) Ohne Einwilligung zulässig. Der Werbende ist hier nur gehalten, einen Widerspruch des Empfängers zu beachten (Opt-out): Aufkleber: Bitte keine Werbung einwerfen Früher (UWG 2004): Einwurf trotz Aufkleber immer wettbewerbswidrig Jetzt (UWG 2009): Merkmal der Hartnäckigkeit Nur dann anzunehmen, wenn eine mehrfache Zuwiderhandlung vorliegt (nicht zwingend gegenüber ein und demselben Empfänger). Einzelne Ausreißer bei ansonsten nicht zu beanstandender Zustellung fallen nicht mehr ins Gewicht. P: Wo liegt die Grenze der hartnäckigen Zuwiderhandlung?

28 II. Werbeformen Telefonmarketing Das Gesetz unterscheidet: Menschlicher Anruf 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und Anruf mit automatischen Anrufmaschinen 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG Verbraucher B2c Sonstiger Markteilnehmer B2b

29 II. Werbeformen Telefonmarketing (menschlicher Anruf) ggü. Verbrauchern Nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung Keine bestimmte Form vorgeschrieben Empfehlenswert jedoch Textform Problem: Ist das zwingende Opt-in-Erfordernis des UWG europarechtswidrig? Generell bei Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern ist die Verpflichtung zur Rufnummernübermittlung zu beachten!

30 II. Werbeformen Telefonmarketing (menschlicher Anruf) ggü. Unternehmern Die mutmaßliche Einwilligung reicht aus Erforderlich ist, dass auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann (BGH GRUR 1995, 220, 221 Telefonwerbung V) Eine mutmaßliche Einwilligung ist im Allgemeinen noch nicht dann zu vermuten, wenn der Anruf lediglich eine allgemeine Sachbezogenheit aufweist Der Werbende muss bei verständiger Würdigung davon ausgehen können, der Anzurufende erwarte den Anruf oder stehe ihm jedenfalls positiv gegenüber (BGH Telefonwerbung IV. Es ist also zu fragen, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund vorliegt

31 II. Werbeformen Telefonmarketing mit automatischen Anrufmaschinen Keine Unterscheidung zwischen b2c und b2b Nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung Keine bestimmte Form vorgeschrieben Empfehlenswert jedoch Textform

32 II. Werbeformen Faxwerbung Bei unerbetener Werbung unter Verwendung eines Telefaxgeräts ist stets, d.h. ohne Wertungsmöglichkeit, eine unzumutbare Belästigung anzunehmen. Zusendung solcher Werbung verursacht beim Empfänger Kosten. Das Fax-Gerät wird blockiert Der Empfängers muss sich inhaltlich mit dem Fax auseinandersetzen muss, da der werbliche Charakter ofmals nicht sofort und ohne weiteres erkennbar ist Keine Unterscheidung zwischen b2c und b2b

33 II. Werbeformen Werbung mittels elektronischer Post (Mail, SMS, MMS usw.) Die ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten abgeschickte elektronische Werbung stellt grds. eine unzumutbare und damit unzulässige Belästigung dar. Gibt ein Unternehmen auf seiner Website seine -Adresse an, so kann darin seine ausdrückliche Einwilligung in Anfragen potentieller Kunden zu dem üblichen Waren- oder Dienstleistungsangebot unter dieser -Adresse liegen (BGH, Urt. vom I ZR 197/05 und BGH, Urt. v I ZR 75/06 Faxanfrage im Autohandel )

34 II. Werbeformen Ausnahmen von grds. Werbeverbot mittels elektronischer Post ( 7 Abs. 3 UWG) Unlauterkeit nicht anzunehmen, wenn - ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat - der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

35 II. Werbeformen Sonderproblem: Werbung gegenüber Kindern Nach Spiegelangaben stehen dem Nachwuchs im Jahr knapp 2 Milliarden (Euro) zur Verfügung (Taschengeld) Dazu kommen noch Geldgeschenke in Höhe von ca. drei Milliarden Weitere 6,5 Milliarden haben sich noch als Sparguthaben angesammelt Außerdem schätzte das Münchner Institut für Jugendforschung die jährlichen Familienausgaben, welche durch Kinder beeinflusst wurden, auf rund 23 Milliarden. Werbeindustrie betrachtet Kinder ab dem Grundschulalter, zunehmend als potentielle Kunden

36 II. Werbeformen Werbung gegenüber Kindern (Anhang Nr. 28 zu 3 Abs. 3 UWG) Unmittelbarer Kaufappell an Kinder in der Werbung ist stets unzulässig. Nummer 28 verbietet die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen Kauf Dir das! Bitte Deine Eltern Dir das zu kaufen, damit Du nichts verpasst!

37 II. Werbeformen Werbung gegenüber Kindern Problem: Was sind Kinder? Problem: Grenzfälle der "unmittelbare Aufforderung" bloßen Abbildungen, ohne verbale Ansprache? Werbung mit Abbildungen von Kindern bei Kaufhandlungen? Quengelware im Supermarkt? BGH: Es gehört zu den Grundlagen jeder Erziehung, Kindern verständlich zu machen, dass nicht alle Wünsche erfüllt werden können. Ein vernünftiger Erziehungsberechtigter ist im Allgemeinen in der Lage, Kaufwünschen, die von seinen Kindern an ihn herangetragen werden, auch ablehnend zu begegnen.

38 III. Rechtsprechungsbeispiele III. Rechtsprechungsbeispiele Double-Opt-in bei -Werbung AG Berlin Mitte, Urteil vom C 43/08 : Sieht ein gewerblicher Onlineanbieter, der auf seiner Website die Möglichkeit eröffnet, sich als Kunde anzumelden, keine hinreichenden Vorkehrungen gegen missbräuchliche Registrierungen unter Angabe falscher Mailadressen vor, so haftet er als Störer, wenn sein System nach Registrierungsvorkehrungen ohne Einsatz eines Double-opt-in-Verfahrens unverlangte Werbe- s versendet. LG Berlin, Urteil vom O 346/06: Dem Inhaber einer Internetdomain ist es nicht zuzumuten, in jedem Einzelfall sicherzustellen, dass das so genannte Double-Opt-In-Verfahren, das dieser der Versendung eines -Newsletters vorgeschaltet hat, nicht missbraucht wird.

39 III. Rechtsprechungsbeispiele Einwilligung in Telefonanruf LG Hamburg, Urt. v , 315 O 358/08 Bankanruf : Eine Einverständniserklärung in dem Eröffnungsantrag für ein Sparkonto, mit der in die telefonische Werbung in Geldangelegenheiten eingewilligt wird, ist wegen Verstoßes gegen 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie zu weit ist, nämlich der Bank telefonische Werbung auch in anderweitigen Geldangelegenheiten ermöglichen soll, die über das Vertragsverhältnis mit der Bank hinausgehen. Ein Service wie z.b. ein kostenloser Frühjahrs-Check des KFZ durch eine Automobilwerkstatt ist als Instrument der Kundenbindung und deshalb jedenfalls im Weiteren Sinne als Werbemaßnahme einzustufen. Ein Anruf in diesem Zusammenhang bedarf daher der ausdrücklichen Zustimmung.

40 III. Rechtsprechungsbeispiele OLG Frankfurt am Main, Urt. v , Az. 6 U 175/04: Für Anrufe eines Versicherungsunternehmens bei seinen privaten Kunden, die bei Vertragsschluss ihre Telefonnummer ohne nähere Erläuterung angegeben haben, fehlt es an einer Einwilligung, wenn der Anruf Änderungs- oder Ergänzungsangebote oder die Verlängerung einer bestehenden Versicherung betrifft. OLG Düsseldorf,Urt. v , I-20 U 125/07 (Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden bei bestehender Geschäftsbeziehung): Eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung zwischen dem werbenden und dem umworbenen Unternehmen kann einen konkreten Grund dafür darstellen, eine Telefonwerbung zu rechtfertigen. Denn es ist von einer mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen als sonstigem Marktteilnehmer im Sinne des 7 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 UWG auszugehen.

41 III. Rechtsprechungsbeispiele Irreführung OLG Koblenz, Urt. v U 959/07 (Irreführende Werbung mit Telefonnummer): Es liegt eine irreführende Werbung i.s.v. 5 UWG vor, wenn ein Umzugsunternehmen im Internet oder im Telefonbuch mit der Vorwahl einer Stadt wirbt, in der es keine Niederlassung mit eigenem Büro und Personal unterhält, und in der Werbung nicht auf eine Anrufweiterschaltung hinweist. Die Vorstellung, dass ein Umzugsunternehmen an einem bestimmten Ort seinen Sitz oder eine Niederlassung hat, ist für einen nicht unbeachtlichen Teil der Leser von Bedeutung, weil sie ein ortsansässiges Unternehmen wegen einer optimalen Betreuung vor Ort gegenüber einem ortsfremden Unternehmen bevorzugen.

42 III. Rechtsprechungsbeispiele Preisangaben in der Werbung OLG Hamburg, Beschl. V. 20. Mai 2008 Az. 3 U 225/07: Wird im Internetversandhandel der Hinweis, dass der Preis die Umsatzsteuer enthält und dass Versandkosten hinzukommen, ohne Zuordnung zu den Warenangeboten (z. B. Sternchen oder Link) nur am unteren Ende der Internetseite gegeben, so sind die nach 1 Abs. 2 PAnGV erforderlichen Angaben nicht leicht erkennbar und gut wahrnehmbar OLG Koblenz, Urt. v , Az. 4 U 1173/08 (Web.de-Dankeschön): Die blickfangmäßig herausgestellte Überschrift "Dankeschön! Vielen Dank für Ihre Treue!" und "Genießen Sie drei Monate lang alle Premium-Funktionen rund um WEB.DE Fre kostenlos*! ist irreführend. Dem Kunden wird keine Vergünstigung gewährt, vielmehr wird ihm eine Art Probeabonnement angedient, an das sich, falls nicht rechtzeitig die Kündigung erfolgt, nahtlos ein kostenpflichtiges Abonnement der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Leistungen anschließt.

43 III. Rechtsprechungsbeispiele Werbung mit fremden Marken Österreichischer Oberster Gerichtshof (OGH) vom , Az. 17Ob28/08d ( MAZDA ): Die Vermutung der unlauteren Rufausnutzung kann zwar mit dem Nachweis entkräftet werden, dass das Verwenden der Marke erforderlich ist, um die Bestimmung der eigenen Waren oder Dienstleistungen darzulegen. Das gilt jedoch nur dann, wenn diese Nutzung praktisch das einzige Mittel ist, um diesen Zweck zu erfüllen. Das wird bei Bild- oder Wortbildmarken regelmäßig nicht zutreffen, wenn das Publikum die damit bezeichneten Waren oder Dienstleistungen auch unter einem Markennamen - sei es eine Wortmarke oder der Wortbestandteil einer Wortbildmarke - kennt. In solchen Fällen kommt es auf die weitere Frage, ob der Nutzer den Eindruck einer geschäftlichen Verbindung mit dem Markeninhaber erweckt, nicht an; die Nutzung der Marke ist auch unabhängig davon unzulässig

44 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt Dr. Robert Kazemi Rheinallee Bonn