Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz. 2., neu bearbeitete Auflage 2011

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1 Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz 2., neu bearbeitete Auflage 2011 von Rechtsanwalt, WP, StB Andreas Ziegenhagen, Berlin Rechtsanwalt, FAInsR Stefan Denkhaus, Hamburg ffi RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH Köln

2 Rz. Seite Vorwort Literaturverzeichnis IV XV I. Phasen für den Unternehmenskauf in der Krise/Insolvenz Abwicklungsoptionen des Unternehmens kauf s aus der Krise/Insolvenz 3 1 a) Asset Deal 4 1 b) ShareDeal 6 2 aa) Grundform 6 2 bb) Sonderfall: Debt-Equity-Swap Mögliche Phasen für einen Unternehmenskauf Phase 1: Unternehmenskauf vor Insolvenzantragstellung 25 7 a) ShareDeal 26 8 b) Asset Deal 28 8 aa) Insolvenzanfechtung (1) Unternehmenskaufvertrag mehr als drei Monate vor Antragstellung (2) Unternehmenskaufvertrag erst in den letzten drei Monaten vor Antragstellung bb) Der Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters aus 143 Abs. 1 InsO cc) Der Anspruch des Erwerbers nach Erfüllung des Kaufpreisanspruchs (1) Fall 1: Anfechtung des Unternehmenskaufvertrags nach 132 Abs. 1 InsO...' (2) Fall 2: Isolierte Anfechtung der Verfügungsgeschäfte c) Weitere Risiken beim Unternehmenskauf vor Insolvenzantrag aa) 75 AO : bb) 25HGB cc) 613a BGB Phase 2: Unternehmenskauf im Insolvenzeröffnungsverfahren a) Grundsatz b) Besonderheit: Sicherungsanordnungen nach «21 ff. InsO VII

3 aa) Zustimmungsvorbehalt ( schwacher" vorläufiger Verwalter) bb) Übertragung der Verfügungsbefugnis ( starker" vorläufiger Verwalter) (1) Möglichkeit der Unternehmensveräußerung durch den vorläufigen Verwalter (2) Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens cc) Anfechtbarkeit von Verfügungen durch den starken vorläufigen Verwalter dd) Anfechtbarkeit von Verfügungen durch den schwachen vorläufigen Verwalter Phase 3: Unternehmenskauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens a) Unternehmensveräußerung vor dem Berichtstermin b) Unternehmensveräußerung nach dem Berichtstermin c) Reduzierung der Risiken d) Insolvenzplanverfahren e) Geplante Änderungen durch den Regierungsentwurf des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) II. Ausgewählte Problemstellungen und Sonderfälle Relevante Beteiligtengruppen im Insolvenzverfahren a) Beteiligte" des Insolvenzverfahrens b) Die Beteiligten einer übertragenden Sanierung im Einzelnen aa) Der Insolvenzverwalter (1) Rechtsstellung des Insolvenzverwalters (2) Aufgaben des Insolvenzverwalters/ Verfahrensziele (3) Verfügungs- und Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters bb) Schuldner/Geschäftsführer cc) Gesellschafter des Schuldnerunternehmens dd) Gläubiger ee) Organe der Gläubiger ff) Insolvenzgericht gg) Arbeitnehmer hh) Kunden & Lieferanten Verhandlungspartner für Kaufinteressenten Risiken/Schwierigkeiten bei einem Asset Deal" a) Probleme der Vertragsgestaltung VIII

4 aa) Kaufgegenstand (1) Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern (2) Genaue Bestimmung des Kaufobjekts (3) Verwertungsrechte des Insolvenzverwalters im Hinblick auf Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen (4) Firma (5) Immaterialgüterrechte (6) Gesellschaftsvertragliche Veräußerungsbeschränkungen bb) Forderungsmanagement b) Kaufpreisbemessung c) Garantievereinbarungen aa) Garantiefeindlichkeit" des Insolvenzverwalters bb) Gewährleistungsausschluss cc) Mögliche Garantien d) Besonderheiten der Due Diligence, Haftung für Verbindlichkeiten (insbesondere beihilferechtliche und umweltrechtliche Fragen), kartellrechtliche Fragen aa) Checkliste für übertragende Sanierungen bb) Haftung für Altlasten (1) Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für Altlasten (2) Verantwortlichkeit des Investors bei übertragender Sanierung cc) Haftung für rechtswidrig gewährte Beihilfen (1) Rückforderung gewährter Beihilfen für das insolvente Unternehmen (2) Rückforderungsanspruch als einfache Insolvenzforderung dd) Kartellrecht.' (1) Allgemeine kartellrechtliche Grundsätze betreffend die Fusionskontrolle (2) Besonderheiten des Fusionskontrollverfahrens beim Erwerb aus der Insolvenz (3) Verfahren der Zusammenschlusskontrolle und Vollzugsverbot (a) Fristen und Prüfverfahren (b) Vollzugsverbot Exkurs: Abweichende Gestaltungsmöglichkeiten a) Verschmelzung aa) Verschmelzung durch Aufnahme bb) Verschmelzung durch Neugründung b) Ausgliederung aa) Begriff IX

5 bb) Folgen der Ausgliederung cc) Einschränkungen c) Anwachsung ' d) Liquiditäts- und Kapitalmaßnahmen aa) Liquiditäts- und/oder Kapitalbeschaffung bei Gesellschaftern (1) Gesellschafterdarlehen (2) Änderungen durch das MoMiG (3) Forderungsverzicht : bb) Liquiditäts- und Kapitalbeschaffung durch Investoren (1) Darlehen (2) Sanierende Kapitalherabsetzung (3) Stille Gesellschaft cc) Debt-Equity-Swap dd) Debt-Mezzanine-Swap Erwerb einer börsennotierten AG - WpÜG Betriebsübergang gemäß 613a BGB bei Unternehmenskäufen aus der Insolvenz a) Anwendbarkeit des 613a BGB in der Insolvenz und Voraussetzungen eines Betriebsüberganges b) Fallbeispiele aa) Mietvertrag und Auftragsvergabe als Betriebsübergang bb) Mehrere Standorte ; c) Rechtsfolgen des 613a BGB für den Erwerber und Strategien zur Vermeidung aa) Auflösung der betrieblichen Einheit : bb) Transfergesellschaft bzw. BQG - Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaft cc) 613a BGB in masselosen Insolvenzen dd) Verbindliches Erwerberkonzept zur Restrukturierung ee) Der nicht mehr erwartete Betriebsübernehmer d) Kündigung zur Verbesserung der Verkaufschancen e) Kombinationsmöglichkeiten Betriebliche Renten und Zusagen im Insolvenzfall Ausgewählte steuerliche Sachverhalte bei Unternehmenstransaktionen in Krise, Insolvenz und Sanierung a) Steuerliche Interessen des Veräußerers in der Krise aa) Asset Deal (1) Veräußerer ist eine natürliche Person (2) Veräußerung von Mitunternehmeranteilen X

6 (3) Thesaurierungsbesteuerung von Personengesellschaften aufgrund des Jahressteuergesetzes (4) Veräußerung durch Kapitalgesellschaft bb) ShareDeal (1) Veräußerer ist eine natürliche Person (2) Veräußerer ist eine Kapitalgesellschaft b) Erwerberinteressen aa) Asset Deal bb) Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim ShareDeal : (1) Mantelkauf gemäß 8 Abs. 4 Satz 2 KStGa. F :.:...; (2) Anteilsübertragung gemäß 8 Abs. 4 Satz 2 KStGa. F :: (3) Vermögenszuführung gemäß 8 Abs. 4 Satz 2 KStGa. F (4) Sanierungsprivileg gemäß 8 Abs. 4 Satz 3 KStGa. F (5) Generalnorm des 8 Abs. 4 Satz 1 KStGa. F...; (6) Umfang des Abzugsverbots nach 8 Abs. 4 KStGa. F (7) Unternehmensteuerreform 2008 und Weitergeltung von 8 Abs. 4 KStG a. F (a) Tatbestand des 8c KStG im Allgemeinen (b) Tatbestand des 8c KStG im Einzelnen (c) Anteilsübertragung und vergleichbare Sachverhalte gemäß 8c KStG (d) Sanierungsklausel gemäß 8c Absatz la KStG ; (aa) Sanierung i. S. v. 8c Absatz la Satz 2 KStG (bb) Erhalt wesentlicher Betriebsstrukturen gemäß 8c Absatz la Satz 3 KStG (cc) Keine Einstellung des Geschäftsbetriebes gemäß 8c Absatz la Satz 4 KStG (dd) Europarechtswidrigkeit der. Sanierungsklausel gemäß 8c Absatz la KStG XI

7 (e) Konzernklausel gemäß 8c Abs. 1 Satz 5 KStG (f) Verschonungsregelung bei stillen Reserven gemäß 8c Abs. 1 Satz 6-9 KStG cc) Keine Nutzung steuerlicher Verlustvorträge mehr bei Verschmelzung/Abspaltung dd) Verlustnutzung durch andere Gestaltungen (1) Gestaltung einer Organschaft (2) Realisation stiller Reserven (3) Forderungsverzicht mit Besserungsvereinbarung ee) Steuerliche Behandlung von stillen Gesellschaften/ Genussrechten c) Besteuerung von Sanierungsgewinnen d) Steuerrechtliche Behandlung von Forderungsverzichten mit Besserungsabrede aa) Steuerliche Auswirkungen im Zeitpunkt des Verzichts bb) Steuerliche Auswirkungen im Zeitpunkt des Besserungsfalls (1) Auswirkungen auf Ebene der Gesellschaft (2) Auswirkungen auf Ebene des Gesellschafters (3) Behandlung der Darlehenszinsen cc) Besonderheit bei zeitgleicher Abtretung von Forderungen und Geschäftsanteilen e) Steuerrechtliche Behandlung des Debt-Equity-Swap f) Steuerrechtliche Behandlung des Rangrücktritts g) Umsatzsteuer beim Unternehmenskauf aa) Asset Deal bb) ShareDeal h) Grunderwerbsteuer beim Unternehmenskauf i) Sonstige steuerliche Haftungsrisiken aa) 75 AO bb) 13cUStG cc) 73 AO bei umsatzsteuerlicher Organschaft III. Unternehmensverkauf aus der Insolvenz Aufgabenspektrum des Insolvenzverwalters Interessenlage des Insolvenzverwalters Unternehmensverkauf aus der Insolvenz: Grundkonstellationen aus Sicht des Insolvenzverwalters a) Übertragende Sanierung XII

8 b) Unternehmenserwerb auf Grundlage eines Insolvenzplans aa) Übertragende Sanierung auf Grundlage eines Insolvenzplans bb) Eigensanierung und Insolvenzplan Leitlinien für Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter bei Kaufinteresse a) Timing b) Kaufpreisfindung c) Vertragsverhandlung und-gestaltung IV. Grundlagen für den Umgang mit Sanierungkonzepten im Rahmen des Unternehmenskaufs in der Krise Vorbemerkung Grundlagen des Sanierungskonzepts i. S. d. IDW S Bestimmung von Auftragsinhalt und Verantwortlichkeiten im Rahmen der Erstellung von Sanierungskonzepten Darstellung und Analyse des Unternehmens a) Anforderungen an die Qualität der Informationen b) Basisinformationen über das Unternehmen c) Analyse der Unternehmenslage Feststellung des Krisenstadiums a) Feststellungen zur Stakeholderkrise b) Feststellungen zur Strategiekrise c) Feststellungen zur Produkt-und Absatzkrise d) Feststellungen zur Erfolgskrise e) Feststellungen zur Liquiditätskrise Aussagen zur Unternehmensfortführung Ausrichtung am Leitbild des sanierten Unternehmens Beschreibung von Wettbewerbsvorteilen und Wettbewerbsstrategien Stadiengerechte Bewältigung der Unternehmenskrise a) Überwindung der Insolvenz b) Vermeidung der Insolvenz c) Überwindung der Liquiditätskrise d) Überwindung der Erfolgskrise e) Überwindung der Produkt-und Absatzkrise f) Überwindung der Strategiekrise g) Überwindung der Stakeholderkrise Integrierte Sanierungsplanung XIII

9 V. Grundlagen der Unternehmensbewertung Theoretische Grundlagen a) Allgemeines b) Prognose der künftigen finanziellen Überschüsse c) Kapitalisierung der künftigen Überschüsse d) Ertragswert-und Discounted-Cashflow-Verfahren aa) Ertragswertverfahren bb) Die Discounted-Cashflow-Verfahren Der Standard IDW Sl Multiplikatorverfahren Stichwortverzeichnis 281 XIV