Universität zu Köln August 2016

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1 Universität zu Köln August 2016 Großer Examens- und Klausurenkurs Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Preis Prof. Dr. Dr. h.c. Hanns Prütting Prof. Dr. Michael Sachs Prof. Dr. Michael Kubiciel C 784 Beendete Bauarbeiten Öffentliches Recht Probeexamen II 2016 Ö II Besprecher: Bearbeiter: Till Mengler (Großer Examens- und Klausurenkurs) Niels Pieper (Großer Examens- und Klausurenkurs) Rechtsfragen: Öffentlich-rechtliche Streitigkeit in 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, Abgrenzung zu privatrechtlichen Rechtsverhältnissen, Kostenerstattungsanspruch gegenüber der Kommune aus 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 GebG NRW Verwaltungsvollstreckung im gestreckten Verfahren Abgrenzung Sicherstellung und Ersatzvornahme mit Blick auf das Abschleppen eines Kfz Erforderlichkeit der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts im gestreckten Verfahren Kenntnis der Behörde von der Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts Verwaltungsvollstreckung im Sofortvollzug Keine Androhung des Zwangsmittels bei gegenwärtiger Gefahr Möglichkeit des Sofortvollzugs bei erlassenem Grundverwaltungsakt L ö s u n g s v o r s c h l a g: Die Klage des A hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist. Zulässigkeit A. Rechtsweg zum Verwaltungsgericht Mangels aufdrängender Sonderzuweisung bestimmt sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Dann müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen und keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig sein. Öffentlich-rechtlich ist eine Streitigkeit, wenn die streitentscheidende Norm öffentlich-rechtlicher Natur ist, d.h. wenn sie ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet und damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. 1 A begehrt die Erstattung der Abschleppkosten. Dieses Begehren kann er möglicherweise auf 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 GebG NRW stützen, also Normen, die ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen und verpflichten und damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Es ist positiv hervorzuheben, wenn die Bearbeiter/-innen diese wenig gängige AGL zutreffend benennen können. Zu prüfen ist, ob eine Erstattung gemäß 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 GebG NRW überhaupt in Betracht kommt. Die Anspruchsvoraussetzungen des 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 GebG NRW entsprechen im Grunde denen eines zivilrechtlichen Anspruchs gemäß 812 BGB. Infolgedessen greift der Erstattungsanspruch ein, wenn im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses zu Unrecht, d.h. ohne Rechtsgrund, Kosten erhoben worden sind. -Demzufolge stellt sich die Frage, ob aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses geleistet wurde. Voraussetzung hierfür wäre, dass A die Abschleppkosten allein aufgrund öffentlich-rechtlicher Rechtssätze gezahlt hat. Dies erscheint zweifelhaft, denn A hat die 150 nicht an die Stadt Köln, sondern an den privaten Unternehmer U entrichtet. Dieser ist seinerseits aufgrund eines Werkvertrages mit der Stadt tätig geworden und hat gegen die Stadt einen Werklohnanspruch aus 631 Abs. 1 BGB. Bei natürlicher Betrachtungsweise wollte A mit der Zahlung der 150 an U aber nicht dessen zivilrechtliche Forderung gegen die Stadt begleichen. A wollte eine (angebliche) Forderung der Stadt erfüllen, die dieser als örtlicher Ordnungs- und Vollzugsbehörde aufgrund der von ihr veranlassten Abschleppmaßnahme gegen den ordnungspflichtigen Störer 1 Reimer, in: Beck scher Online-Kommentar, Posser/Wolff, VwGO, 37. Ed., Stand: , 40 Rdn. 45 f.

2 2 C 784 entstanden ist. 2 Unabhängig davon, ob U Beauftragter, Bevollmächtigter, Bote oder Verwaltungshelfer war, kann in der unmittelbaren Zuwendung an U lediglich eine Leistung des A an die Stadt zur Erfüllung der gegenüber ihm bestehenden vermeintlichen Forderung gesehen werden. Diese kann ihre Grundlage allein in öffentlich-rechtlichen Vorschriften des VwVG NRW i.v.m. dem OBG NRW beziehungsweise dem PolG NRW sowie der VO VwVG NRW haben. Die Leistung erfolgte somit auf eine vermeintliche öffentlich-rechtliche Forderung und damit aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt folglich vor. Da diese auch nichtverfassungsrechtlicher Art ist und zudem keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt, ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet. B. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich gemäß 88 VwGO nach dem Klagebegehren. Dieses ist durch Auslegung zu ermitteln. A begehrt die Auszahlung von 150. Die begehrte Auszahlung ist wohl nur eine tatsächliche Handlung (Realakt), die durch die allgemeine Leistungsklage geltend gemacht wird. Diese ist in der VwGO zwar nicht ausdrücklich geregelt, wird jedoch in zahlreichen Vorschriften vorausgesetzt (vgl. 43 Abs. 2 S. 1, 111, 113 Abs. 4 VwGO). Insbesondere existiert kein vorrangig anzufechtender Kostenbescheid. Somit kann A sein Rückzahlungsbegehren allein mit einer auf Kostenerstattung gerichteten allgemeinen Leistungsklage verfolgen. C. Klagebefugnis Nach überwiegender Auffassung ist bei der allgemeinen Leistungsklage eine Klagebefugnis nach 42 Abs. 2 VwGO analog zu prüfen. 3 Klagebefugt ist, wer zumindest möglicherweise in einem subjektiven öffentlichen Recht verletzt ist. Es erscheint zumindest möglich, dass A die 150 zu Unrecht gezahlt hat und ihm deshalb ein Erstattungsanspruch nach 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 GebG NRW zusteht. A ist klagebefugt. D. Klagegegner Der Klagegegner richtet sich bei der allgemeinen Leistungsklage nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip. Die Leistungsklage ist daher gegen den Verwaltungsträger zu richten, der den geltend gemachten Anspruch zu erfüllen hat. 4 Der richtige Klagegegner ist damit die Stadt Köln. E. Klagefrist Eine Klagefrist ist nicht einzuhalten. F. Zwischenergebnis Die Klage ist zulässig. Begründetheit A. Anspruchsgrundlage Als Anspruchsgrundlage kommt 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 Abs. 1 GebG NRW in Betracht. 21 Abs. 1 Alt. 2 GebG NRW verlangt, dass zu Unrecht Kosten erhoben worden sind. Die Verwendung des Wortes Kostenerhebung legt jedoch nahe, dass nur die durch eine Kostenentscheidung i.s.d. 14 GebG NRW zu Unrecht erhobenen Kosten erstattet werden können. Regelfall dieser Alternative ist somit die Erstattung nach erfolgreicher Anfechtung der Kostenentscheidung. Da der Gesetzgeber durch die Verweisung des 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW auf 21 GebG NRW aber der Rechtsvereinheitlichung dienen wollte, muss sich der Verweis auf alle unberechtigten Vermögensverschiebungen im Zusammenhang mit 77 VwVG beziehen, also auch auf diejenigen, die nicht durch einen vorgelagerten Verwaltungsakt festgesetzt wurden. Anspruchsgrundlage ist demnach 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW i.v.m. 21 Abs. 1 GebG NRW. In Betracht kommt jedenfalls eine analoge Anwendung der Vorschrift. Denkbar ist aber wohl auch, letztlich auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zu verweisen Vgl. OVG Münster, NJW 1980, 1974 (1974). Schmidt-Kötters, in: BeckOK, Posser/Wolff, VwGO, 37. Ed., Stand: , 42 Rdn Vgl. Kintz, in: BeckOK, Posser/Wolff, VwGO, 37. Ed., Stand: , 78 Rdn. 17.

3 3 C 784 B. Voraussetzungen des Erstattungsanspruchs Zu prüfen ist, ob durch die Zahlung des A zu Unrecht eine Vermögensverschiebung zugunsten der Stadt Köln bewirkt wurde. I. Vermögensverschiebung Wie bereits festgestellt, hat A mit der Zahlung an U nicht etwa dessen Werklohnanspruch des U gegen die Stadt erfüllt, sondern die öffentlich-rechtliche Forderung der Stadt gegen ihn beglichen. Damit liegt eine Leistung über 150, also eine Vermögensverschiebung zugunsten der Stadt Köln vor. II. Ohne Rechtsgrund Die Vermögensverschiebung müsste ohne Rechtsgrund erfolgt sein. Dies ist der Fall, wenn keine Verpflichtung des A zur Zahlung der 150 bestand. Zu prüfen ist also, ob ein Anspruch der Stadt Köln gegen A auf Zahlung der Abschleppkosten i.h.v. 150 bestand. 1. Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Abschleppkosten Der Abschleppvorgang könnte als hoheitliche Maßnahme entweder als Sicherstellung oder als Ersatzvornahme zu werten sein. Im Falle der Sicherstellung könnte die Stadt ihren Zahlungsanspruch gegen Aauf 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 VOVwVG NRW, 77 VwVG NRW i.v.m. 46 Abs. 3, 43 PolG NRW i.v.m. 24 Nr. 13 OBG NRW stützen. Bei Vorliegen einer Ersatzvornahme ist 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 VO VwVG NRW, 77 VwVG NRW i.v.m. 59 Abs. 1, 55 Abs. 1 VwVG NRW richtige Anspruchsgrundlage. Es ist demnach zu prüfen, ob das Abschleppen eines verbotswidrig abgestellten Kfz als Sicherstellung oder als Ersatzvornahme einzuordnen ist. Teilweise wird auch davon ausgegangen, dass die Regeln des unmittelbaren Zwangs einschlägig seien. 5 Eine Sicherstellung liegt jedenfalls vor, wenn das Fahrzeug in Gewahrsam genommen wird, um eine über das Falschparken hinausgehende Gefahr zu beseitigen (z.b. undichter Benzintank). 6 Mangels Begründung amtlichen Gewahrsams liegt keine Sicherstellung vor, wenn das Fahrzeug nur wenige Meter entfernt wird (Versetzung). Umstritten ist die Einordnung hingegen in den Fällen, in denen das Fahrzeug wegen eines Parkverstoßes abgeschleppt und auf einen Verwahrplatz gebracht wird. Die überwiegende Ansicht nimmt nur dann eine Sicherstellung i.s.d. 43 PolG NRW an, wenn eine Gefahr abgewehrt werden soll, die der sicherzustellenden Sache selbst droht. Das Fahrzeug des A stand im Halteverbot. Damit könnte ein Verstoß gegen 41 Abs. 1 StVO vorliegen. Durch das Abschleppen sollte daher keine Gefahr abgewendet werden, die dem Kfz selbst drohte, sondern vielmehr der vermeintlich rechtmäßige Zustand wiederhergestellt werden. 7 Demzufolge ist der Abschleppvorgang als Ersatzvornahme einzuordnen. Eine a.a. ist mit entsprechender Begründung vertretbar. 2. Anspruchsvoraussetzungen Der Anspruch auf Kostenersatz ist zu bejahen, wenn die Ersatzvornahme rechtmäßig war, A richtiger Kostenschuldner ist und die Kosten erstattungsfähig sind. a) Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Die Ersatzvornahme müsste rechtmäßig sein. Dies folgt aus der Verwendung des Begriffs Pflichtiger i.s.d. 77 VwVG NRW i.v.m. 20 Abs. 2 S. 1 VO VWVG NRW (oder auch der Wendung nach diesem Gesetz in 77 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW). Pflichtig ist nur derjenige, gegen den rechtmäßig im Wege des Verwaltungszwangs vorgegangen worden ist Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl. 2014, 3 Rdn Etwa BayVGH, BayVBl. 1984, 559 (560 f.); HessVGH, NJW 1987, 3277 (3277). Vgl. VG Potsdam, NZW 2014, 55 (55 f.).

4 4 C 784 aa) Ermächtigungsgrundlage Ermächtigungsgrundlage für die Ersatzvornahme sind 59 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 55 VwVG NRW. bb) Formelle Rechtmäßigkeit Für die Vollstreckung von Verwaltungsakten ist gemäß 56 VwVG NRW die Behörde als Vollzugsbehörde zuständig, welche die Grundverfügung erlassen hat. Als vollstreckungsfähige Grundverfügung kommt hier nur das Verkehrsschild in Betracht. Dieses wurde vom Oberbürgermeister aufgestellt. Dieser ist damit auch für dessen Durchsetzbarkeit zuständig. Dass (ggf.) unterschiedliche Ämter innerhalb der Behörde Oberbürgermeister tätig wurden, schadet nicht. Mit Blick auf den Sachverhalt, der keine näheren ausdrücklichen Angaben dazu enthält, inwieweit die Straßenverkehrs- oder Straßenbaubehörden tätig geworden sind, muss auf den letztgenannten Punkt wohl nicht näher eingegangen werden. Für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung ist eine Anhörung nach 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich (soweit man überhaupt davon ausgehen sollte, dass 28 VwVfG NRW mit Blick auf den Wortlaut bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird einschlägig ist.) 8 cc) Materielle Rechtmäßigkeit Rechtmäßig ist die Ersatzvornahme bei Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen und ordnungsgemäßer Durchführung der Vollstreckung. (1) Gestrecktes Verwaltungsverfahren gemäß 55 Abs. 1 VwVG NRW (a) (Grund-)Verwaltungsakt Es müsste zunächst ein (Grund-)Verwaltungsakt, gerichtet auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen ( HDU- Verfügung ), vorliegen. Nach heute anerkannter Ansicht sind Verkehrsschilder als Allgemeinverfügung i.s.d. 35 S. 2 Var. 3 VwVfG NRW einzuordnen. Hierfür wird angeführt, dass Verkehrszeichen als Ersatz für entsprechende Regelungen durch Ordnungskräfte dienen. Hier kommt das Verkehrszeichen Nr. 283 nach 41 Abs. 1 StVO in Betracht. Diese Norm verbietet das Halten auf der Fahrbahn und ist damit zunächst auf ein Unterlassen gerichtet. Eine Ersatzvornahme ist aber nur möglich, wenn der Verwaltungsakt auf die Vornahme einer (vertretbaren) Handlung gerichtet ist. Die Pflicht, etwas zu unterlassen, kann aufgrund ihrer Unvertretbarkeit nicht Gegenstand einer Ersatzvornahme sein. Mit dem Halteverbot ist aber zugleich das Gebot verbunden, das Fahrzeug aus dem Halteverbot zu entfernen, sog. Wegfahrgebot. Dieses Gebot ist auf Vornahme einer Handlung gerichtet und ist tauglicher Gegenstand einer Ersatzvornahme. (b) Wirksamkeit des Verwaltungsakts Voraussetzung ist zunächst die Wirksamkeit des (Grund-)Verwaltungsaktes. Die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes setzt gemäß 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW seine Bekanntgabe voraus. Auf den Streit, ob die Bekanntgabe eines Verkehrszeichens bei Annäherung und Möglichkeit der Kenntnisnahme oder auch unabhängig von der Kenntnisnahme durch Aufstellung erfolgt 9, kommt es hier nicht an. Der A hat Kenntnis genommen, sodass eine Bekanntgabe erfolgt ist. Der Wille der zuständigen Behörde, die Wirksamkeit des Verkehrszeichens zu beenden, kommt zwar in der Aufforderung an die Straßenbaufirma zum Ausdruck. Mangels tatsächlichen Entfernens des Verkehrszeichens durch dieses technische Ausführungsorgan 10 bleibt aber dessen äußere Wirksamkeit bestehen. Anhaltspunkte für die Annahme, dass das Verkehrszeichen lediglich befristete Geltung beansprucht hat, sind wohl nicht ersichtlich. (c) Vollstreckbarkeit Der (Grund-)Verwaltungsakt müsste vollstreckbar sein. Dies ist der Fall, wenn er unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel gegen ihn keine aufschiebende Wirkung hat. Zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme war die Grundverfügung noch anfechtbar. 11 Hier könnte jedoch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels gegen das Verkehrs Vgl. Dietlein/Burgi/Hellermann, Klausurenbuch Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2014, S. 20. Vgl. zu den unterschiedlichen Ansätzen, Ritter/Konow, NJW 2001, 1386 ff. Berr/Hauser/Schäpe, Recht des ruhenden Verkehrs, 2. Aufl Rdn Zur Geltung der Jahresfrist nach 70 Abs. 1, 58 Abs. 2 VwGO Ritter/Konow, NJW 2001, 1386 (1390).

5 5 C 784 zeichen analog 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO entfallen. Zwar regelt die Vorschrift nach ihrem Wortlaut lediglich unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, doch müssen Verkehrszeichen aufgrund ihrer Funktionsgleichheit mit entsprechenden verkehrsregelnden Zeichen von Polizeibeamten gleichgestellt werden. 12 Folglich ist der (Grund-)Verwaltungsakt vollstreckbar. (d) Rechtmäßigkeit des (Grund-)Verwaltungsakts Fraglich ist, ob es im gestreckten Verfahren auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung ankommt. Zugleich ein Wirksamkeitshindernis wäre die Nichtigkeit, also die schwere und offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verkehrszeichens ( 44 VwVfG NRW), für die aber kein Anhaltspunkt gegeben ist. Es dürfte möglich sein, dies näher zu problematisieren. Insbesondere könnte darauf abgestellt werden, dass die Veränderung der Verhältnisse bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes mit Blick auf die dauernde Geltung des Fortfahrgebots berücksichtigt werden müsse und insoweit die Zweckwidrigkeit offensichtlich sei. Einigkeit besteht dahingehend, dass der unanfechtbare und damit bestandskräftige (Grund-)Verwaltungsakt nur wirksam und nicht rechtmäßig sein muss. Im Zeitpunkt der Ersatzvornahme war eine Anfechtung der Anordnung noch möglich, sodass es am Eintritt der Bestandskraft fehlt. Allerdings würde ein Rechtsmittel gemäß 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfalten. Es handelt sich somit um einen sofort vollziehbaren (Grund-)Verwaltungsakt. Ob ein solcher rechtmäßig sein muss, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, der Wortlaut von 55 Abs. 1 VwVG NRW sei - insbesondere mit Blick auf Abs. 2 - eindeutig und damit nicht dahingehend auslegungsfähig, dass die Grundverfügung rechtmäßig sein müsse. Andere argumentieren mit dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und meinen, dass dieses Prinzip der Vollstreckung einer rechtswidrigen Verfügung entgegenstünde. Für die Annahme, dass es auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts im gestreckten Verfahren nicht ankommt, spricht neben der Effektivität des Verwaltungszwangs, dass diese Sicht - unabhängig vom Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung - den Bestimmungen über den Wegfall der aufschiebenden Wirkung nach 80 Abs. 2 S. 1 VwGO Rechnung trägt. Die (Wieder-)Herstellung der aufschiebenden Wirkung erfordert in den dort genannten Fällen eine gerichtliche Entscheidung, die wiederum von der kursorisch zu prüfenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines rechtmäßigen oder rechtswidrigen Verwaltungsakts abhängt. Ausnahmen werden für den Fall gemacht, dass die Behörde einen als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakt dennoch mit Zwang durchsetzt. Zum einen ist dies aber eher die Frage der Verhältnismäßigkeit der Zwangsanwendung, zum anderen kann man beim Handeln des O gerade nicht von der Kenntnis einer eventuellen Rechtswidrigkeit ausgehen. 13 Denkbar ist aber die Annahme, dass es Sache der Behörde gewesen wäre, eine entsprechende Kenntnis des O sicherzustellen, mit der Folge, dass sich die Stadt Köln so behandeln lassen muss, als habe O einen als rechtswidrig erkannten Verwaltungsakt vollstreckt. Damit ist Rechtmäßigkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes hier nicht zu problematisieren. Wer die Ansicht vertritt, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung zu prüfen ist, müsste das schon an dieser Stelle tun, aber nach dem Vortrag des A gleichwohl den weiteren Weg über das gestreckte und abgekürzte Verfahren weitergehen. (e) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren Ferner ist zu prüfen, ob das gestreckte Vollstreckungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde. (aa) Tunliches Zwangsmittel gemäß 57 VwVG NRW Das Wegfahren des Fahrzeugs ist eine vertretbare Handlung, die im Wege der Fremdvornahme durch einen Abschleppunternehmer vollstreckt wurde. Die Ersatzvornahme nach 57 Abs. 1 Nr. 1, 59 Abs. 1 VwVG NRW ist folglich das tunliche Zwangsmittel Gersdorf, in: BeckOK, Posser/ Wolff, VwGO, 37. Ed., Stand: , 78 VwGO, Rdn. 57. Zum Meinungsstand Muckel, JA 2012, 273 (277).

6 6 C 784 (bb) Androhung gemäß VwVG NRW Gemäß 63 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW ist grundsätzlich eine Androhung des Zwangsmittels erforderlich. An einer solchen fehlt es hier. Nach 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW kann allerdings von der Androhung abgesehen werden, wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr erforderlich ist. Zu klären ist aber, ob 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW im gestreckten Verwaltungsverfahren überhaupt anwendbar ist. Bedenken daran könnten wegen des Klammerzusatzes in 63 Abs. 1 S. 5 a.e. VwVG NRW bestehen, der nahelegt, dass eine Androhung nur im Wege des Sofortvollzugs nach 55 Abs. 2 VwVG NRW entbehrlich sein kann. Richtigerweise bezieht sich jedoch die Ausnahme wegen der Formulierung insbesondere nicht ausschließlich auf das gekürzte, sondern auch auf das gestreckte Vollstreckungsverfahren. Zu prüfen ist demnach, ob die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift vorliegen. Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn die Verletzung des jeweils betroffenen Schutzguts unmittelbar bevorsteht oder bereits begonnen hat. Zugrunde zu legen ist hier die Sicht des O ex ante. Eine gegenwärtige Gefahr war aus Sicht des O darin zu sehen, dass im Zeitpunkt des Einschreitens der Behörde ein Verstoß gegen 41 Abs. 1 StVO vorlag, da sich das Fahrzeug des A in einem Bereich befand, in dem das Halten und Parken verboten war. Es ist wohl auch denkbar, hier näher zu erörtern, inwieweit es bei pflichtgemäßer Beurteilung Sache des O gewesen wäre, sich über die Notwendigkeit des Verkehrszeichens zu informieren (siehe bereits oben). Folglich diente der Verzicht auf Androhung des Zwangsmittels aus Sicht des O zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr. Eine Androhung war damit entbehrlich. (cc) Festsetzung gemäß 64 VwVG NRW Gemäß 64 S. 1 VwVG NRW ist im gestreckten Verfahren stets eine Festsetzung des Zwangsmittels erforderlich. Eine solche liegt nicht vor. Entsprechend 64 S. 2 VwGO NRW ist diese - insoweit eindeutig - nur in den Fällen des gekürzten Vollstreckungsverfahrens entbehrlich. Damit wurde das gestreckte Vollstreckungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt. (2) Gekürztes Vollstreckungsverfahren nach 55 Abs. 2 VwVG NRW (a) Anwendbarkeit Gemäß 55 Abs. 2 VwVG NRW kann das gekürzte Verfahren ohne einen vollstreckbaren (Grund-)Verwaltungsakt angewandt werden. Wie zuvor geprüft, liegt eine Grundverfügung vor. Zweifelhaft ist daher, ob auf die Vorschriften über das gekürzte Vollstreckungsverfahren zurückgegriffen werden kann. Wenn aber ein sofortiger Vollzug nach 55 Abs. 2 VwVG NRW ohne Vorliegen eines (Grund-)Verwaltungsaktes möglich ist, dann muss ein solcher erst recht möglich sein, wenn eine Grundverfügung vorliegt. Demzufolge ist das gekürzte Vollstreckungsverfahren gemäß 55 Abs. 2 VwVG NRW anwendbar. Die Annahme eines Erst-recht-Schlusses wird in der Literatur teilweise abgelehnt. Nach dieser Sicht soll es der Behörde im Falle einer gegenwärtigen Gefahr aber jederzeit erlaubt sein, auch bei Vorliegen einer wirksamen Grundverfügung in das abgekürzte Verfahren zu wechseln. 14 (b) Gegenwärtige Gefahr Wie festgestellt, liegt aus der ex-ante-sicht des O eine gegenwärtige Gefahr vor. (c) Handeln im Rahmen der Befugnisse Die Behörde müsste innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt haben. Die Vollzugsbehörde handelt dann im Rahmen ihrer Befugnisse, wenn eine rechtmäßige Grundverfügung ergangen ist oder hätte ergehen können. Hier ist dann endgültig die Rechtmäßigkeit des existenten Grundverwaltungsakts, also des Verkehrszeichens, bzw die Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Grundverfügung zu prüfen. Es wird uneinheitlich beurteilt, ob man in derartigen Konstellationen den tatsächlich erlassenen Verwaltungsakt außer Betracht lässt und deshalb (lediglich) eine hypothetische Grundverfügung und deren Rechtmäßigkeit prüft. Alternativ wird eine sog. integrierte Prüfung befürwortet, bei der auf den tatsächlich erlassenen Verwaltungsakt abgestellt wird. Greife man solchermaßen auf die vollstreckungsrechtliche Eingriffsermächti- 14 So Muckel, JA 2012, 355 (358).

7 7 C 784 gung ab, erübrige sich zwangsläufig die Prüfung eines Handelns der Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse. 15 Auch auf dieser Grundlage wäre indessen die Berücksichtigung des Umstands, dass das Wegfahrgebot zwecklos geworden ist, erforderlich, entweder bei der - wohl gebotenen 16 - Prüfung der Rechtmäßigkeit des tatsächlichen Grundverwaltungsakts oder (spätestens) auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit. Letzteres dürfte auch dann gelten, wenn man darauf abstellen sollte, dass es für die Prüfung der Frage der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts allein auf den Zeitpunkt des Aufstellens des Verkehrsschilds ankommen könne. Bezüglich des Verkehrszeichens als dem tatsächlich ergangenen Verwaltungsakt bestehen mangels entsprechender Hinweise formal keine Bedenken. Materiell ergeben sich Bedenken insbesondere mit Blick auf 39 Abs. 1, 45 Abs. 9 S. 1 StVO. So verlangt die StVO, dass örtliche Anordnungen durch Verkehrszeichen nur dort getroffen werden dürfen, wo dies auf Grund der besonderen Umstände zwingend geboten ist. Die Kandidaten können auch auf 45 Abs. 2 StVO abstellen. Aufgrund der Aufhebung der Baustelle und der Wiederherstellung der alten Verkehrslage ist damit die Aufstellung der Verkehrszeichen Nr. 283 nicht mehr geboten. Die zugrunde liegende Verfügung ist damit rechtswidrig. Entsprechend hätte die Ordnungsbehörde mangels Vorliegens einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung keine entsprechenden Anordnungen, etwa gestützt auf 14 Abs. 1 OBG NRW (hypothetische Grundverfügung), treffen dürfen. Damit fehlt es am Handeln im Rahmen der Befugnisse, der Verwaltungszwang war insoweit rechtswidrig. Soweit Kandidaten demgegenüber von einem Handeln im Rahmen der Befugnisse ausgehen oder - was nicht erforderlich sein dürfte - ergänzend weitere Erwägungen anstellen wollen, dürften die nachfolgenden Aspekte ggf. im Hilfsgutachten, von Belang sein: (d) Notwendigkeit des Verwaltungszwangs Der Sofortvollzug ist notwendig, wenn das gestreckte Verfahren im Rahmen effektiver Gefahrenabwehr nicht rechtzeitig möglich ist oder keinen Erfolg verspricht. Aus der ex-ante-sicht des O könnte die Anwendung des Verwaltungszwangs aufgrund des gegebenen Verstoßes gegen die StVO geboten gewesen sein. Hier ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu fragen, ob die Gefahr anderweitig zu beseitigen gewesen wäre. Zunächst hätte O eine Erkundigungspflicht obliegen können, aus welchem Grund die Verkehrszeichen Nr. 283 aufgestellt wurden; ggf. hätte sich dann die Lage geklärt. Allerdings ist eine solche Erkundigungspflicht mit Blick auf die sich ständig wandelnde Verkehrslage im Zweifel unzumutbar. Weiterhin hätte O mildere Mittel in Erwägung ziehen können, um den vermeintlichen Verstoß gegen das Halteverbot zu beseitigen. Allerdings hat er laut Sachverhalt bereits durch Wartezeit und auf sonstige Weise - ggf. überobligatorisch - den Versuch unternommen, den Halter oder Fahrer zu ermitteln. Dass für O nach alledem die Beseitigung des Fahrzeugs in Anbetracht der von ihm angenommenen negativen Vorbildwirkung vorrangig war, ist nicht schlichtweg unverhältnismäßig. Eine a.a. ist unter beiden Gesichtspunkten mit guten Argumenten vertretbar. Es kann auch die Frage aufgeworfen werden, ob zu dem Verkehrsverstoß stets eine konkrete Behinderung hinzutreten muss, um eine Abschleppmaßnahme zu rechtfertigen. (e) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren Die Ersatzvornahme war, wie gezeigt, das tunliche und zulässige Zwangsmittel. Die Androhung war gemäß 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW entbehrlich, ebenso die Festsetzung des Zwangsmittels, vgl. 64 S. 2 VwVG NRW. (f) Ermessen Abstellend auf die Sicht des O war das Vorgehen ermessensgerecht. Wer die Verhältnismäßigkeit des Handelns des O nicht im Rahmen der Notwendigkeit des Sofortvollzugs geprüft hat, müsste dies spätestens hier tun So Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 3 Rdn Vgl. Dietlein/Burgi/Hellermann, Klausurenbuch Öffentliches Recht in NRW, S. 26.

8 8 C 784 b) Zwischenergebnis Mangels Handelns im Rahmen der Befugnisse war die Ersatzvornahme gemäß 55 Abs. 2 VwVG NRW rechtswidrig. Mangels Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme erfolgte die Kostenerhebung damit ohne Rechtsgrund. Die Kosten wurden daher zu Unrecht i.s.d. 21 GebG NRW erhoben. C. Zwischenergebnis A hat einen Anspruch auf Erstattung der Kosten i.h.v Ergebnis Die Leistungsklage ist zulässig und begründet. Sie hat damit Erfolg. Wer die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung annimmt, muss sich nunmehr noch mit der Rechtmäßigkeit der Kostenerhebung auseinandersetzen. Hier ist anzunehmen, dass A richtiger Kostenschuldner, weil Pflichtiger, ist. Die Kosten für die Ersatzvornahme sind auch erstattungsfähig. Rechtsfolge ist die Pflicht zur Kostenerhebung; 77 Abs. 1 VwVG NRW i.v.m. 20 Abs. 2 S. 1 VO VwVG NRW sieht insoweit kein Ermessen vor. Zu erwägen ist aber, ob die Kostenerhebung mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, Art. 20 Abs. 3 GG, vereinbar wäre. Hier kann die irrtümliche und von der Behörde nicht gewollte Aufrechterhaltung des Halteverbots in Bezug genommen werden. Fraglich ist aber, ob der A auf die Fehlerhaftigkeit des Halteverbots vertrauen durfte, da auch er die Verkehrslage letztlich nicht überblicken kann. Die Entscheidung über die Kostenpflicht ist damit offen, die Klage je nach Ergebnis begründet oder unbegründet. Dieses Gutachten ist keine Musterklausur, wie man sie vom Bearbeiter einer Klausur in der staatlichen Pflichtfachprüfung erwartet. Das Gutachten ist im Interesse der Wiederholung und Vertiefung des Rechtsstoffes ausgearbeitet und mit Rechtsprechungs- und Schrifttumshinweisen versehen worden. Außerdem soll das Gutachten eine Überarbeitung des jeweiligen Rechtsgebietes erleichtern. Schließlich hat es die Aufgabe, die mündliche Besprechung der Klausur vom Anspruch auf Vollständigkeit zu befreien und eine Diskussion zu einzelnen Problemen zu ermöglichen. Deshalb entspricht es in der Gründlichkeit an einzelnen Problemstellen mehr einer Hausarbeit als einer Klausur. Es ist jedoch zu beachten, dass eingerückte und durch eine Klammer kenntlich gemachte Hinweise auf alternative Aufbau- oder Lösungsmöglichkeiten, die in den Lösungsvorschlägen des Klausurenkurses angebracht sein können, in einer Examensarbeit fehl am Platz sind.