Übungen zum GmbH-Recht. Die Vor-GmbH. Sachverhalt

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1 Pius O. Dolzer - Lehrstuhl Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff Institut für deutsches und europäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Ruprecht Karls Universität Heidelberg Kolloquium zur Vorlesung GmbH-Recht und GmbH-Konzernrecht WS 2016/2017 Übungen zum GmbH-Recht Die Vor-GmbH Sachverhalt A und B fassen, voller guter Vorsätze für das neue Jahr, am 15. Januar den Entschluss einen Versandhandel für Musikwaren zu gründen. Dazu wollen sie eine GmbH mit der Firma A & B - Musik-GmbH (nachfolgend M-GmbH) gründen, wobei beide im gleichen Verhältnis beteiligt sein sollen. A soll in bar einbringen, B sein schon bestehendes, kleines Unternehmen (ein Plattenladen) im gleichen Wert. Ihr guter Freund G soll Geschäftsführer werden, wozu sich dieser, ebenfalls überzeugt von dem Vorhaben, bereit erklärt. Am 1. Februar wird der Gesellschaftsvertrag beim Notar geschlossen. Sodann bringen A und B ihre Sach-/Bareinlagen ein und melden am 1. März die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister beim zuständigen Gericht an. A und B sind voller Tatendrang und beschließen, dass die Geschäfte sogleich vollumfassend in Angriff genommen werden sollen. Daher trifft sich G schon am 5. März mit W, Gesellschafter der W-OHG, und kauft bei dieser im Namen der M-GmbH Werbebanner, Zeitungsinserate und Flyer für einen Gesamtpreis von 5.000, um den Versandhandel allgemein bekannt machen zu können. Am 1. April wird die M-GmbH ins Handelsregister eingetragen. Der Versandhandel kann aber mit der bestehenden Konkurrenz nicht mithalten, die Geschäfte laufen schlecht. Der am 1. Juni gestellte Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird mangels Masse abgelehnt. Abwandlung 1: Das zuständige Registergericht lehnt den Antrag auf Eintragung der GmbH ins Handelsregister am 1. April wegen massiver Überbewertung des Unternehmens (Sacheinlage des B) ab. Abwandlung 2: A ist derart von der Idee zur Gründung einer Gesellschaft begeistert, dass er (A) schon einen Tag nach dem gemeinsamen Entschluss von A und B (also am 16. Januar, noch vor Abschluss eines Gesellschaftsvertrags) bei der W-OHG die Werbematerialien kauft. Am 20. Januar kommt allerdings B zu ihm und teilt mit, dass er seine guten Vorsätze fürs neue Jahr inzwischen aufgegeben hat und seinen Plattenladen lieber alleine weiterführt. Frage: Ansprüche der W-OHG 1

2 Lösungsskizze Frage: Ansprüche der W-OHG A. Ausgangsfall Vorüberlegungen Wer will was von wem woraus? [wer will was?] W-OHG will Zahlung i.h.v [von wem?] [woraus?] Personenkonstellationen: W-OHG M-GmbH W-OHG A (Gfter) W-OHG B (Gfter) W-OHG G (Geschäftsführer) Mögliche Anspruchsgrundlagen: Kaufvertrag, 433 II BGB Gründungshaftung (Verlustdeckungs-, Vorbelastungshaftung) Handelndenhaftung, 11 II GmbHG Skizze (handgezeichnet) 2

3 Lösungs-Skizze I. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die M-GmbH aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB 1. Originärer Anspruch: Kaufvertrag zwischen W-OHG und M-GmbH Ein möglicher KV könnte am 5. März geschlossen worden sein. Problem: Zum fraglichem Zeitpunkt war die M-GmbH noch nicht im Handelsregister eingetragen. Sie bestand also nicht, arg. ex. 11 I GmbHG. Zwischenergebnis: Kaufvertrag: (-) 2. Derivativer Anspruch: M-GmbH als Rechtsnachfolgerin der Vor-GmbH Möglicherweise wurde ein wirksamer Vertrag zwischen der W-OHG und der Vor-GmbH geschlossen und der daraus resultierende Zahlungsanspruch ist im Wege der Rechtsnachfolge auf die M-GmbH übergegangen. Voraussetzungen: 1. Kaufvertrag zwischen der W-OHG und der Vor-GmbH 2. M-GmbH müsste als Rechtsnachfolgerin der Vor-GmbH in den Vertrag eingetreten sein a) Kaufvertrag zwischen der W-OHG und der Vor-GmbH Voraussetzungen (des Kaufvertrages) dass eine Vor-GmbH entstanden ist dass diese Vor-GmbH rechtsfähig ist eine wirksame Willenserklärung der Vor-GmbH eine wirksame, korrespondierende Willenserklärung der W-OHG 3

4 (1) Entstehung der Vor-GmbH Die Gründung einer GmbH verläuft in einem gestreckten Prozess mit mehreren Gründungsschritten. Dabei sind 3 Phasen zu unterscheiden. 1. Phase Gemeinsamer Entschluss der Gesellschafter eine GmbH zu gründen bis zum formwirksamen Abschluss eines Gesellschaftsvertrags 2. Phase (Notarieller) Abschluss des Gesellschaftsvertrags bis Eintragung der GmbH im Handelsregister Vorgründungsgesellschaft (=GbR // OHG) Vor-GmbH (= Rechtsform sui generis) 3. Phase Ab Eintragung im HReg GmbH A und B haben am 1. Februar den Gesellschaftsvertrag geschlossen. Damit ist eine Vor-GmbH entstanden. Warum kommt es bei Gründung einer GmbH zu einem gestreckten Gründungsverfahren? Die GmbH ermöglicht den Gesellschaftern eine Haftungsbegrenzung, 13 II GmbHG (Trennung von Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen, asset partitioning). Dies soll die Risikobereitschaft der Gesellschafter für unternehmerische Betätigungen erhöhen und damit der Wirtschaft und letztlich dem allgemeinen Wohlstand zu Gute kommen (enabling law). Dieser volkswirtschaftliche Vorteil geht zu Lasten der Gläubiger. Angebracht ist daher ein gläubigerschützendes System. Das GmbHG kennt dazu insbesondere die Gründungs-, Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregelungen. So bedarf die GmbH bspw. eines Stammkapitals von mind Die Gläubiger sollen darauf vertrauen dürfen, dass jedenfalls dieses Stammkapital der GmbH zur Verfügung steht. Im Gründungsverfahren wird deshalb vom Registergericht geprüft, ob die Einlagen eingebracht wurden und (im Falle der Sacheinlage) werthaltig sind. Erst wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, wird die GmbH eingetragen (Normativsystem 1 ). Die Gründungsprozedur mit ihren gläubigerschützenden Regelungen ist der (in Deutschland zu zahlende 2 ) Preis für die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter. Vgl. im Gegensatz dazu 123 II HGB: Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkte des Geschäftsbeginns ein, soweit 1 Im Gegensatz zum früher bestehenden Konzessionssystem, wonach die Gründung einer Kapitalgesellschaft einer staatlichen Genehmigung (Konzession) bedurfte (Ermessensentscheidung); vgl. Medicus, AT des BGB, 9. Aufl. 2006, Rn ff. Das Konzessionssystem unterscheidet sich vom Octroisystem insofern, als dass keine öffentlich-rechtlichen Befugnisse mehr vergeben wurden (vgl. noch die Handelskompagnien, insb. die VOC ( Vereenigde Oostindische Compagnie = Niederländische Ostindien-Kompanie, gegr. 1602); Hoffmann- Becking, in MüHdb GesR, Bd. 4, 4. Aufl. 2015, 1 Rn Das in Deutschland gewählte Schutzsystem ist in Perspektive internationaler Rechtsvergleichung nicht alternativlos. 4

5 nicht aus 2 oder 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. ( Eintragung der OHG ins HReg ist nur deklaratorisch. Gläubiger sind durch persönliche Haftung der Gesellschafter ausreichend abgesichert, 128 HGB) (2) Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH Die Vor-GmbH müsste Träger von Rechten und Pflichten sein können. Die Rechtsfähigkeit hängt von der Rechtsnatur der Vor-GmbH ab. Problem: Rechtsnatur der Vor-GmbH 3 Pro Contra M 1 : = GmbH - 11 I GmbHG M 2 : = GbR / OHG Rechtsfähigkeit analog/gemäß 124 HGB M 3 : = Gesellschaft sui generis (ganz h.m.) es finden die Regelungen des GmbHG analoge Anwendung, soweit diese - Rechtsformzwang: Weil eine Qualifikation als GmbH nicht möglich ist, kommt nur eine Personen-Gesellschaft in Betracht - die Gesellschafter haben sich durch einen Gesellschaftsvertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verpflichtet, 705 BGB. - Seit BGH ARGE/Weißes Roß kann dem auch nicht eine mangelnde Rechtsfähigkeit der GbR entgegen gehalten werden. - Recht der Vor-GmbH von Literatur und Rspr. entwickelt und anerkannt - Vorgesellschaft ist körperschaftlich organisierter Zusammenschluss - auf Entstehung einer juristischen Person angelegt - geschlossener Außenauftritt - eigenes Vermögen - Die Vor-GmbH ist bereits körperschaftlich strukturiert (insb. Drittorganschaft) - Privatautonomie: Eine Personengesellschaft soll gerade nicht gegründet werden. - Eine unbeschränkte Haftung der Gfter ( 128 HGB (analog)) wiederspricht dem Willen der Gfter - früher: GbR ungenügend, weil keine Rechtsfähigkeit - Vor-GmbH nicht (ausdr.) gesetzlich normiert - Richterrechtliche Schaffung einer Gesellschaft sui generis unangebracht, da mit der Personengesellschaft Rechtsform zur Verfügung steht 3 Vgl. nur Bayer, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl. 2016, 11 Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 34 III 3, S 1016; Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2013, Rn

6 nicht eine Eintragung der Gesellschaft voraussetzen vorhanden (StammKap.) - Rechtsfähigkeit der Vor- GmbH wird durch Gründungsvorschriften implizit vorausgesetzt Anmerkung für die Fallbearbeitung: Eine ausführliche Diskussion ist hier unangemessen. Es entspricht der ganz h.m., dass die Vor-GmbH als Gesellschaft sui generis anzusehen und diese (vorläufig) rechtsfähig ist. Daher genügt es kurz festzustellen, dass gemäß 11 I GmbHG keinesfalls eine GmbH in Betracht kommt und aufgrund der körperschaftlichen Struktur und des Parteiwillens auch eine GbR/OHG abzulehnen ist. Weiterführende Anmerkung: Die Vor-GmbH ist nicht nur (vorläufig) rechtsfähig, sondern auch: parteifähig, insolvenzrechtsfähig, grundbuchfähig, handelsregisterfähig, firmenrechtsfähig etc. 4 (3) Willenserklärung der Vor-GmbH Es müsste eine wirksame Willenserklärung der Vor-GmbH vorliegen. Die Vor-GmbH selbst kann keine Willenserklärung abgeben. Vielmehr handelt sie durch ihre Organe. Es könnte aber eine Willenserklärung des G vorliegen, die der Vor-GmbH zuzurechnen ist, 164 I 1 BGB. a. Eigene Willenserklärung des G: (+) b. Offenkundigkeitsprinzip Problem: Unternehmensbezogenes Geschäft G handelte im Namen der M-GmbH, die zu diesem Zeitpunkt aber nicht existierte, 11 I GmbHG. Doch geht bei einem unternehmensbezogenen Geschäft der erklärte Wille im Zweifel dahin, dass der wahre Rechtsträger verpflichtet werden soll, 133, 157 BGB. 5 Handeln im Namen der Vor-GmbH: (+) 4 Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2013, Rn Vgl. nur Maier-Reimer, in Erman BGB, 14. Aufl. 2014, 164 Rn. 7; Ahrens, JA 1997, 895. Nach K. Schmidt ist die Frage bereits im Ausgangspunkt schief. Denn nimmt man die Identitätsthese ernst, so kann eine Unterscheidung zwischen GmbH und Vor-GmbH nur den Zeitpunkt der Wirksamkeit betreffen; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 34 III 3 b) aa), S

7 c. Vertretungsmacht G müsste mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Er ist Geschäftsführer der Vor-GmbH und als solcher vertretungsbefugt, 35 GmbHG (analog). 6 Für die Vor-GmbH ist allerdings der Umfang der Vertretungsmacht umstritten, 37 GmbHG (analog). Problem: Umfang der Vertretungsmacht (VM) M 1 : (h.m.) VM beschränkt auf gründungsnotwendige Geschäfte Der Zweck der Vor-GmbH liegt in der Vorbereitung zur Eintragung der GmbH ins HReg. Mit diesem Zweck korrespondiert der Umfang der VM (Eine vollständige Identität zwischen Vor-GmbH und GmbH ist mit Blick auf 11, 13 GmbHG abzulehnen. Es handelt sich nur um eine weitgehende Annäherung) 7 Weitergehende Geschäfte können noch immer nach Eintragung genehmigt werden, 177 BGB. Gfter sollen vor ungewollter Haftung geschützt werden. Bei Einbringung eines Unternehmens soll aber auch dessen Fortführung als gründungsnotwendiges Geschäft anzusehen sein. Geschäftsführungsbefugnis (Innen-Verh.) und mit ihr auch die VM (Außen-Verh.) können durch Satzung oder einen Gesellschafterbeschluss erweitert werden. 8 M 2 : VM unbeschränkt und unbeschränkbar, 35, 37 GmbHG analog Ein eingebrachtes Unternehmen (Sacheinlage) kann nicht stillgelegt werden, sondern muss weiterbetrieben werden können. Die VM muss sich also auf alle Handlungen beziehen, die der Betrieb eines Unternehmens mit sich bringt. Eine Beschränkung der VM führt zu Abwägungsschwierigkeiten und damit zu Rechtsunsicherheit (was heißt gründungsnotwendig?) Zweckidentität: Der Zweck der Vor-GmbH ist bereits derselbe wie der Zweck der GmbH. Eine Beschränkung auf den Zweck zur Eintragung ist abzulehnen 9 37 GmbHG dient dem Verkehrsschutz Gfter-Schutz nicht nötig, da diese schon über Grundsätze zum Missbrauch der VM hinreichend geschützt sind Geschäfte könnten vom Geschäftsführer nach Eintragung sowieso genehmigt werden, 177 I BGB. 6 Die Vor-GmbH bedarf zu ihrer Handlungsfähigkeit eines Geschäftsführers, könnte sie anderenfalls doch nicht zur Eintragung angemeldet werden, vgl. 7 ff. GmbHG. 7 Merkt, in MüKo GmbHG, 2. Aufl. 2015, 11 Rn Saenger, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2013, Rn. 743; Merkt, in MüKo GmbHG, 2. Aufl. 2015, 11 Rn. 25. Str. ist, welchem Mehrheitserfordernis der Beschluss in der Vor-GmbH unterliegt. e.a.: Einfache Mehrheit gemäß 47 I GmbHG analog. a.a.: Einstimmigkeit. 9 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 34 III 3 b) bb) S und 11 IV 2. b), S

8 Streitentscheidung erforderlich? Nicht, wenn Werbekosten gründungsnotwendig sein sollten. Nein. Die Werbematerialien bereiten auf die Zeit nach Eintragung vor, nicht aber auf die Eintragung. Daher Streitentscheidung per se erforderlich. Aber: A und B haben beschlossen, dass die Geschäfte vollumfänglich in Angriff genommen werden sollen. Hierin ist ein (einstimmiger) Gesellschafterbeschluss zu sehen, der die VM des G erweitert. Daher: 164 I 1 BGB nach beiden Ansichten (+) (4) Korrespondierende Willenserklärung der W-OHG (+), vertreten durch W gemäß 125, 126 HGB. (5) Zwischenergebnis Zwei korrespondierende Willenserklärungen liegen vor. Ein Vertrag zwischen der W-OHG und M-GmbH kam zustande. Die W-OHG hat einen Zahlungsanspruch aus dem Kaufvertrag gemäß 433 II BGB. b) Rechtsnachfolge der M-GmbH Der Anspruch der W-OHG aus dem Kaufvertrag müsste mit der Eintragung der GmbH ins HReg von der Vor-GmbH auf die M-GmbH übergegangen sein. Dagegen spricht: Gläubigerschutz; Kapitalerhaltung Die Gläubiger sollen darauf vertrauen können, dass das Stammkapital bei Eintragung unvermindert vorhanden ist Das kann nicht überzeugen: Die Vor-GmbH wandelt sich mit Eintragung in die GmbH. Es gehen sämtliche Aktiva und Passiva ohne weiteren Rechtsakt auf die GmbH über (Haftungskontinuität) Dem steht auch der Gläubigerschutz nicht entgegen. Gläubiger der GmbH sind durch die Vorbelastungshaftung ausreichend geschützt. Auch würden die Gläubiger der Vor-GmbH leer ausgehen, was letztlich den Gfter zu Gute käme. 3. Ergebnis Die W-OHG kann die M-GmbH auf Zahlung von aus dem Kaufvertrag gemäß 433 II BGB in Anspruch nehmen. 8

9 II. Anspruch der W-OHG gegen die Gesellschafter A und B auf Zahlung von Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A (und B) aus Kaufvertrag, gemäß 433 II BGB (-), ein Kaufvertrag mit den Gesellschaftern besteht nicht. A und B haben keine Willenserklärung abgegeben. 2. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A (und B) gemäß 11 II GmbHG (Handelndenhaftung) Voraussetzungen: Handeln vor Eintragung der Gesellschaft Handeln Im Namen der Gesellschaft Handelnder Kein Erlöschen 11 II GmbHG: (-) Mit heutiger Haftungsfunktion der Handelndenhaftung (Ausgleichsfunktion 10 ) handelt es sich um reine Organhaftung. Es haftet daher nur der Geschäftsführer oder wer wie ein solcher tätig wird. A (und B) ist kein Geschäftsführer und hat auch nicht als solcher gehandelt auch wurde die GmbH eingetragen, die Haftung erlischt daher, ihr Zweck ist erfüllt Ein Ausgleich für mangelnde Reg.-Publ. oder unvollständigen Kapitalschutz ist nun nicht mehr nötig. Auch im Sinne der (zweifelhaften) Druckfunktion ist das Ziel der Eintragung erreicht 3. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A (und B) gemäß 433 II BGB i.v.m. den Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung Möglicherweise kann die W-OHG ihren Zahlungsanspruch aus dem Kaufvertrag auch gegen A (und B) geltend machen, wenn dieser für die Verbindlichkeiten der M-GmbH einzustehen hat. (-), 13 II GmbHG. Die GmbH wurde ins HReg eingetragen. Damit kommt eine persönliche Haftung der Gesellschaft nicht in Betracht. Anmerkung zur Verlustdeckungshaftung: Als Verlustdeckungshaftung bezeichnet man die Haftung der Gfter in der Vor-GmbH und also noch vor Eintragung der GmbH ins HReg. Der Rechtsgrund für diese Haftung ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen des Unternehmensrechts: Wer im Rechtsverkehr tätig wird, haftet für sein Tun. 11 Eine Haftungsbegrenzung kommt nur in Betracht, wo der Gesetzgeber dies normiert oder soweit die Parteien diese privatautonom vereinbaren. Eine vertragliche 10 Merkt, in MüKo GmbHG, 2. Aufl. 2015, 11 Rn. 114 ff. 11 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 18 IV 1 b), S. 538 ff. 9

10 Haftungsbegrenzung liegt hier nicht vor. Eine mögliche Haftungsbegrenzung gemäß 13 II GmbHG kommt aber im Zeitraum bis zur Eintragung nicht in Betracht, 11 I GmbHG. 4. Anspruch der W-OHG gegen A (und B) gemäß 433 II BGB i.v.m. den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung Möglicherweise kann die W-OHG A (und B) nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung auf Zahlung von in Anspruch nehmen. (-) Die Vorbelastungshaftung ist nach ganz h.m. eine Innenhaftung. Die Gesellschafter haften allein gegenüber der Gesellschaft, nicht gegenüber den Gläubigern. Die für die Verlustdeckungshaftung von der h.m. anerkannten Fallgruppen einer ausnahmsweisen Außenhaftung kommen für die Vorbelastungshaftung nicht in Betracht. Der Rechtsgrund für die (Vorbelastungs-) Haftung ist ein anderer, als bei der Verlustdeckungshaftung. Ergebnis: Ein Anspruch der W-OHG gegen A und B nach den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung ist abzulehnen. Allgemeine Ausführungen zur Vorbelastungshaftung: Der BGH hat das aus dem Unversehrtheitsgrundsatz folgende Vorbelastungsverbot bei der Gründung einer GmbH aufgegeben. Denn insbesondere wenn ein Unternehmen in die GmbH eingebracht werden soll, ist es notwendig, dass dieses nicht stillgelegt, sondern weiterbetrieben wird. Der BGH will also mit Aufgabe des Vorbelastungsverbots die Handlungsfähigkeit der Vor-GmbH ermöglichen. Dies geht zu Lasten der Gläubiger, die befürchten müssen, dass das Stammkapital im Zeitpunkt der Eintragung nicht vollständig vorhanden ist. Gerade hierauf sollen aber die Gläubiger vertrauen können. Anstelle des Vorbelastungsverbots tritt daher die Vorbelastungshaftung. Diese greift mit Eintragung der GmbH in das HReg ein. Die Vorbelastungshaftung ist insofern der Preis für die Aufgabe des Vorbelastungsverbots. Sie ist allgemeine Ausgleichs-/Differenzhaftung Der BGH hat die Vorbelastungshaftung zunächst auf eine analoge Anwendung des 9 GmbHG gestützt. Nach h.m. geht die Vorbelastungshaftung aber weiter, weshalb 9 GmbHG nur begrenzt tauglich ist (einerseits betrifft 9 allein Sacheinlagen, andererseits stellt er auf den Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung ins HReg ab). Deshalb ist die Vorbelastungshaftung als Rechtsfortbildung zu begreifen, die auf die allgemeinen Grundsätze der Kapitalaufbringung und des Gläubigerschutzes zu stützen ist; vgl. Michalski/Funke, in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, 11 Rn. 129 f. 10

11 (1) Problem: Innen- oder Außenhaftung? Im Falle der Vorbelastungshaftung ist dies weitgehend gesichert. Es handelt sich um eine unbeschränkte, anteilige Innenhaftung. Die Gesellschafter haften gegenüber der Gesellschaft. Die Gläubiger sollen darauf vertrauen können, dass der Gesellschaft jedenfalls das Stammkapital zur Verfügung steht. Sie vertrauen allein auf eine entsprechend unterfütterte GmbH. Nur soweit geht ihr Schutzbedürfnis. Würde man eine Außenhaftung annehmen, bestünde für die Gesellschafter ein Anreiz, die Eintragung zu vermeiden, um so einer pers. Inanspruchnahme zu entkommen. (2) Problem: Umfang der Haftung für Wertverluste Umstritten ist allerdings der Umfang der (Innen-)Haftung für Wertverluste BGH und h.m. Haftung für volle Unterbilanz. Gesellschafter haften für den im Zeitpunkt der Eintragung bestehenden Differenzbetrag, der erforderlich ist, um das Stammkapital voll aufzubringen. 13 Kapitaldeckungsgarantie: Gesellschafter (Gründer) garantieren, dass am Eintragungsstichtag das Stammkapital voll gedeckt ist. sie haften also nicht allein für operative Verluste, sondern auch für allg. Wertverluste a.a. (K. Schmidt) Haftung nur für die Differenz, die im Zuge der Vorbelastung entstanden ist, dagegen nicht für allgemeinen Wertverlust. Die Kapitaldeckungsgarantie der Gründer bezieht sich nicht auf den Stichtag der Eintragung, sondern auf den Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung, vgl. 9 I GmbHG: im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung die Verlustdeckungshaftung wird nach Eintragung der Gesellschaft zur Vorbelastungshaftung. Die Vorbelastungshaftung entspricht also allein den operativen Verlusten! daher macht es auch einen Unterschied, ob man von Vorbelastungshaftung oder (nach K. Schmidt dann missverständlich/falsch) von einer Unterbilanzhaftung oder Differenzhaftung spricht. der Streit könnte hier dahinstehen, da jedenfalls aus operativem Verlust, nicht aus allgemeinem Wertverlust. 13 Vgl. mit Anmerkung zur Gegenmeinung von K. Schmidt: Michalski/Funke, in Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, 11 Rn. 134 ff. 11

12 (3) Problem: Ausnahmsweise Außenhaftung (auch) bei der Vorbelastungshaftung? Die Verlustdeckungshaftung (!) wird nach h.m. als Innenhaftung konzipiert. 14 Allerdings ist für bestimmte Fallgruppen anerkannt, dass es ausnahmsweise zu einer Außenhaftung kommen kann. Fraglich erscheint, ob auch bei der Vorbelastungshaftung (!) ausnahmsweise eine Außenhaftung in den genannten Fallgruppen anzunehmen ist. In der Kommentar- und Lehrbuch-Literatur scheint diese Frage, soweit ersichtlich, nicht diskutiert zu werden. Allerdings werden die Fallgruppen einer ausnahmsweisen Außenhaftung stets im Kontext der Verlustdeckungshaftung bzw. der Haftung in der Vor-GmbH vorgestellt. Vorbelastungshaftung und Verlustdeckungshaftung sind auf unterschiedliche Rechtsgründe zurückzuführen. Während die Verlustdeckungshaftung ihren Rechtsgrund in allgemeinen Grundsätzen des Unternehmensrechts findet, folgt die Vorbelastungshaftung als Ausgleich für die Aufgabe des Vorbelastungsverbots und damit aus Grundsätzen der Kapitalaufbringung (Unversehrtheitsgrundsatz). Wenn sich aber die Vorbelastungshaftung folglich auf den Gedanken des Gläubigerschutz zurückführen lässt, dann ist das Schutzbedürfnis der Gläubiger in Erinnerung zu rufen: Die Gläubiger vertrauen darauf, dass der Gesellschaft (GmbH) jedenfalls das Stammkapital zur Verfügung steht. Sie vertrauen also allein auf eine entsprechend unterfütterte Gesellschaft, nicht aber auf eine persönliche Haftung der Gesellschafter. Es ist darauf hinzuweisen, dass man sich im Zeitraum nach Eintragung ins HReg befindet. Damit findet 13 II GmbHG Anwendung. Auch ist auf 1 GmbHG hinzuweisen: Wenn die GmbH als Ein-Personen-Gesellschaft zulässig ist, können den Gesellschafter daraus (jedenfalls nach Eintragung) keine Nachteile entstehen. Für die Anwendung der Fallgruppen ausnahmsweiser Außenhaftung auf die Vorbelastungshaftung sprechen mitunter Gründe der Prozessökonomie. Sofern bspw. nur ein Gläubiger vorhanden ist, scheint der Weg über die GmbH überflüssig -zumal hier die Beweisprobleme aufgrund der nunmehr gegebenen Publizität geringer sind als noch im Fall der Verlustdeckungshaftung. Ob aber allein prozessökonomische Gründe ausreichen, um aus einer Innenhaftung eine Außenhaftung der Gfter zu konzipieren, erscheint mir hier zumindest diskussionswürdig. 14 Vgl. dazu unten. 12

13 III. Anspruch der W-OHG gegen den Geschäftsführer G 1. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen G aus Kaufvertrag, gemäß 433 II BGB (-) G handelte nicht im eigenen Namen. 2. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen G aus Vorbelastungshaftung (-), Vorbelastungshaftung betrifft nur die Gesellschafter. Auch handelt es sich um eine Innenhaftung. 3. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen G aus Verlustdeckungshaftung (-), Verlustdeckungshaftung betrifft nur die Gfter. Auch handelt es sich nach h.m. um eine Innenhaftung. Zuletzt ist die Haftung mit Eintragung erloschen. 4. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen G aus Handelndenhaftung, 11 II GmbHG Voraussetzungen: Handeln vor Eintragung der Gesellschaft Handeln Im Namen der Gesellschaft Handelnder kein Erlöschen a) Handeln vor Eintragung: (+) b) Im Namen der Gesellschaft: (+) nach heute h.m. kommt es nicht darauf an, ob im Namen der Vor-GmbH oder der GmbH gehandelt wurde. 15 c) Handelnder: (+) G ist Geschäftsführer: (+) d) Kein Erlöschen: (-) Mit Eintragung der Gesellschaft ins HReg erlischt die Haftung, weil Zweck erreicht. 15 Allerdings greift 11 II GmbH nicht, wenn die Vertragsparteien erst die GmbH verpflichten wollten, sie daher den Vertragsschluss unter die aufschiebende Bedingung der Eintragung gestellt hätten (Auslegung im Einzelfall, 133, 157 BGB). 13

14 Vertiefende Anmerkung zur Funktion der Handelndenhaftung: Zunächst wurde in der Handelndenhaftung eine Straf-/Sanktionsfunktion gesehen. Ausgehend vom Unversehrtheitsgrundsatz nahm man ein strenges Vorbelastungsverbot an. Dieses wurde durch die Handelndenhaftung gesichert. Mit Aufgabe des Vorbelastungsverbots fiel auch die Straffunktion. Hervorgehoben wurde sodann eine Sicherungs- und Druckfunktion. Die Sicherungsfunktion deshalb, weil lange die Rechtsfähigkeit der Vor-Gesellschaft abgelehnt wurde und daher allein die Handelndenhaftung sicherstellte, dass den Gläubigern wenigstens der Handelnde zur Haftung zur Verfügung stand (daraus folgte auch ein extensives Verständnis des Handelnden ). Mit Anerkennung der Vor-Gesellschaft als Gesellschaft sui generis mit eigener Rechtspersönlichkeit war auch diese Funktion hinfällig. Die Druckfunktion sollte gewährleisten, dass eine Motivation zur Eintragung der GmbH ins HReg besteht. Diese Druckfunktion wird auch heute noch proklamiert, ist aber zweifelhaft, da es kaum in der Macht des Geschäftsführers steht, wie schnell die GmbH eingetragen wird. Heute wird die Funktion der Handelndenhaftung überwiegend in einer Ausgleichsfunktion gesehen. So ist vor Eintragung der GmbH ins HReg noch keine Publizität hergestellt und auch keine vollständige Überprüfung aller gründungsrechtlichen Voraussetzungen (Normativsystem). 14

15 B. Abwandlung 1 Das zuständige Registergericht lehnt den Antrag auf Eintragung der GmbH ins Handelsregister am 1. April wegen massiver Überbewertung des Unternehmens (Sacheinlage des B) ab. Lösungsskizze: I. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die M-GmbH aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB (-) Die Eintragung wurde abgelehnt, die GmbH ist nicht entstanden, 11 I GmbHG II. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die Vor-GmbH aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB (+), wie im Ausgangsfall unter A. I. 2. a) Kaufvertragsanspruch: (+) Mit Ablehnung der Eintragung erlischt die Vor-GmbH nicht, sondern muss liquidiert werden ( Vorgesellschaft in Liquidation. Str. ob nach 730 ff. BGB oder nach 66 ff. GmbHG). Die Ablehnung allein macht aus der Vor-GmbH noch keine unechte Vor-GmbH. Eine solche ist erst bei einem Weiterhandeln der Gfter anzunehmen. Die Vor-GmbH ist sodann (rückwirkend) als Personengesellschaft (GbR//OHG) zu bewerten, die Gfter haften persönlich, 128 HGB (analog). 15

16 III. Anspruch der W-OHG gegen A (und B) aus KV gemäß 433 II BGB i.v.m. Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung Voraussetzungen: Anspruch gegen die Vor-GmbH (Verlustdeckungs-) Haftung der Gfter 1. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die Vor-GmbH aus Kaufvertrag, gemäß 433 II BGB: (+), siehe oben, A. I. 2. a) ((Probleme: - Entstehen der Vor-GmbH - Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH - Willenserklärung der Vor-GmbH Offenkundigkeit unternehmensbezogenes Geschäft Umfang der Vertretungsmacht i.r.v. 164 I 1 BGB)) 2. Haftung in der Vor-GmbH Die Haftung der Gesellschafter in der Vor-Gesellschaft ist umstritten. Diskussion: M 1 : Keine Haftung entspricht einer Vorwegnahme von 13 II GmbHG der Gfter 16 Contra: Wortlaut des Gesetzes: 11 I GmbHG, die GmbH ist noch nicht entstanden, also greift 13 II GmbH nicht. Die Gfter haben sich die Haftungsbeschränkung erst verdient, wenn das Gründungsverfahren mit der Eintragung abgeschlossen ist. M 2 : Gesellschafter haften im Außenverhältnis, aber nur in Höhe ihrer zugesagten Einlage Gläubigern ist eine Innenhaftung nicht zumutbar Gfter haben sich verpflichtet, eine Einlage einzubringen Gläubiger haben aber kein über den Betrag der Einlage hinausgehendes Vertrauensschutzbedürfnis, da sie anhand des Auftretens im Rechtsverkehr (Firma) wissen, womit sie es zu tun haben. Contra: - Einlagepflicht besteht allein gegenüber der Gesellschaft (AGL: Gesellschaftsvertrag i.v.m. 14 GmbHG) - Eine Außenhaftung für noch nicht geleistete Einlagen besteht 16 Vgl. zu M 1 und M 2 insb. die Darstellung bei Merkt, in MüKo GmbHG, 2. Aufl. 2015, 11 Rn. 73 m.w.n. 16

17 nicht 17 - Dass es sich um eine GmbH igr. handelt, können nur Vertragsgläubiger wissen, nicht Deliktsgläubiger - Mangelnder Gleichlauf mit der (unbeschränkten) Vorbelastungshaftung. So bestünde Anreiz für die Gfter, eine Eintragung zu verhindern M 3 : (h.m.) unbeschränkte Verlustausgleichshaftung im Innenverhältnis M 4 : unbeschränkte, persönliche Haftung gegenüber den Gläubigern (Außenhaftung), 128 HGB analog Für Innenhaftung spricht, dass es anderenfalls zu einem Wettlauf der Gläubiger auf die (einen) Gesellschafter käme es ließe sich ein Gleichlauf mit der Vorbelastungshaftung erzielen: auch diese ist als Innenhaftung ausgestaltet Innenhaftung ist durchgängiges Strukturmerkmal des GmbH- Rechts In bestimmten Fällen kann es dennoch zu einer Außenhaftung kommen. Dies dient der Einzelfallgerechtigkeit. Durch jahrelange Rspr. und Kommentarliteratur ist auch eine Rechtsunsicherheit abzulehnen. Eine Außenhaftung analog 128 HGB (so M 4 ) ist, weil zu weitgehend, abzulehnen. 128 HGB würde nicht nur eine Verlustdeckung betreffen, sondern eine generelle, gesamtschuldnerische, Haftung der Gfter für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH. Die Innenhaftung (M 3 ) ist abzulehnen, da (1) sie zum Nachteil der Gläubiger ist (Prozessökonomie) (2) eine Innenhaftung erst nach Eintragung als Strukturmerkmal der GmbH in Betracht kommt, nicht aber schon bei der Vor- GmbH (M 3 als faktische Vorwegnahme des 13 II GmbHG) (3) M 3 ist inkonsequent und lässt vielerlei Ausnahmen zu, die zu Rechtsunsicherheit führen. (4) Eine Innenhaftung und damit die mittelbare Inanspruchnahme der Gfter durch Pfändung der Ansprüche der Vor-GmbH gegen die Gesellschafter gemäß 829, 835 ZPO kann dem Gläubiger nicht zugemutet werden. Insbesondere nicht, da er mangels Publizität nicht weiß, welche Haftungsquoten die Gesellschafter haben (nach M 3 anteilige Innenhaftung). Sofern es zum Ausfall kommt, müsste ggfs. mehrmals nachgelegt werden, 24 GmbHG (analog). Ein Wettlauf der Gläubiger ist den Gesellschaftern zuzumuten. (1) Immerhin haben sie einer vorzeitigen Geschäftsaufnahme zugestimmt. (2) Zudem kann so ein Anreiz geschaffen werden, dass nur Geschäfte eingegangen werden, die auch umsetzbar sind (Präventionsfunktion). 17 Anders bei der KG, vgl. 171 HGB 17

18 (3) Wettlauf der Gläubiger ist ohnehin typisches Risiko eines jeden Schuldners (4) Zudem kann der Wettlauf auf die Gesellschafter im Fall der Insolvenz der Vor-GmbH 18 verhindert werden: Gemäß 93 InsO kann die persönliche Haftung der Gesellschafter nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden 19 Ein Gleichlauf mit der Vorbelastungshaftung ist nicht nötig. (1) Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung sind auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen zurückzuführen. 20 (2) Wenn Außenhaftung angenommen wird, besteht gar ein noch höherer Anreiz, Eintragung zu erreichen. (3) Außerdem kommt es ohnehin nicht zum vollständigen Gleichlauf, da die Verlustdeckungshaftung nur die Verlustdeckung umfasst (bis Null ), die Vorbelastungshaftung jedoch die Differenz bis zur Stammkapitalziffer. Streitentscheidung: M 1 ablehnen, arg. ex. 13 II GmbHG M 2 ablehnen, Einlagenpflicht betrifft Innenverhältnis, kein Gleichlauf zur Vorbelastungshaftung Diskussion zwischen M 3 und M 4 : mglw kann aber eine Entscheidung zwischen M 3 (Innenhaftung) und M 4 (Außenhaftung) offengelassen werden, sofern M 3 ausnahmsweise eine Außenhaftung annimmt. 18 Und nur dieser Fall ist hierfür praktisch relevant, da bei vermögender Vor-GmbH der Gläubiger kaum einmal gegen die Gfter vorgehen wird. 19 Anm.: Contra: 93 InsO betrifft Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit: vgl. Legaldefinition in 11 II Nr. 1 InsO: die Vor-GmbH ist dort aber nicht genannt! In Betracht kommt allenfalls eine analoge Anwendung des 93 InsO. Hier zeigt sich aber die (allgemeine) Inkonsequenz zur generellen Annahme, dass die Vor-GmbH eine Rechtspersönlichkeit hat! 20 Verlustdeckungshaftung allgemeine Grundsätze unternehmerischen Handelns. // Vorbelastungshaftung Ausgleich für Aufgabe des Vorbelastungsverbots und allgemeine Grundsätze der Kapitalaufbringung. 18

19 Ausnahmsweise lässt die Rspr. eine direkte Inanspruchnahme der Gesellschafter zu, wenn eine Inanspruchnahme der Gesellschaft durch die Gläubiger aussichtslos oder unzumutbar ist. Fallgruppen 21 : Es besteht nur ein Gesellschafter Prozessökonomie Hier ist ein Wettlauf der Gläubiger auf die Gesellschafter nicht zu befürchten. Eine Kanalisierung der Ansprüche auf die Vorgesellschaft ist unnötig. Es besteht nur ein Gläubiger Hier ist ein Wettlauf der Gläubiger auf die Gesellschafter nicht zu befürchten. Eine Kanalisierung der Ansprüche auf die Vorgesellschaft ist unnötig. Vermögenslosigkeit der Vor- GmbH (str.) Die Inanspruchnahme der Vorgesellschaft wäre unnötiger Zwischenschritt und ist den Gläubigern nicht zuzumuten. Fall der unechten Vor-GmbH Unechte Vorgesellschaft ist eine Personengesellschaft (GbR / OHG). Insofern ist es eigentlich keine Ausnahme, sondern ein anderer Fall. Das wird auch dogmatisch deutlich, da es sich hier um eine Haftung analog 128 HGB handelt, während es sich in obigen Fallgruppen weiterhin um eine Verlustdeckungshaftung handelt, die aber ausnahmsweise direkt ggü den Gesellschaftern geltend gemacht werden können soll. 22 Hier: Fallgruppe: - Nur ein Gläubiger (bedenke insoweit die Beweisprobleme in der Praxis) Folglich kann eine Entscheidung zwischen M 3 und M 4 offen gelassen werden. 3. Ergebnis Anspruch der W-OHG gegen A und B aus dem Kaufvertrag gemäß 433 II BGB in Verbindung mit den Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung: (+) Anmerkung: Sofern man M 4 folgt, ist im Obersatz 128 HGB (analog) als Anspruchsgrundlage zu zitieren. 21 Die hier aufgeführten Fallgruppen einer ausnahmsweisen Außenhaftung sind von den Fallgruppen einer ausnahmsweisen Durchgriffshaftung zu unterscheiden. 22 Merkt, in MüKo GmbHG, 2. Aufl. 2015, 11 Rn

20 Allgemeine Anmerkung: Die Verlustdeckungshaftung kommt im Zeitraum vor Eintragung der GmbH in Betracht. Der Rechtsgrund für diese Haftung ergibt sich aus allgemeinen Grundsätzen (unternehmensrechtliches Prinzip einer unbeschränkten Haftung) 23 : Wer im Rechtsverkehr tätig wird, haftet für sein Tun. Eine Haftungsbegrenzung kommt nur dort in Betracht, wo der Gesetzgeber dies normiert oder soweit die Parteien diese privatautonom vereinbaren. Eine vertragliche Haftungsbegrenzung liegt hier nicht vor. Eine mögliche Haftungsbegrenzung gemäß 13 II GmbHG kommt mangels existenter GmbH im Zeitraum bis zur Eintragung nicht in Betracht, 11 I GmbHG. IV. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A (und B) aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB i.v.m. den Grundsätzen der Vorbelastungshaftung (-), GmbH wurde nicht eingetragen, schon deshalb keine Vorbelastungshaftung V. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A und B gemäß 11 II GmbHG (Handelndenhaftung) a) Handeln vor Eintragung: (-) A und B haben nicht gehandelt. Den Vertrag hat vielmehr G geschlossen. b) Handelnder: (-) A und B sind zudem Gesellschafter. Handelnder ist aber allein der (faktische) Geschäftsführer. VI. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen G gemäß 11 II GmbHG (Handelndenhaftung) c) Handeln vor Eintragung: (+) d) Im Namen der Gesellschaft: (+) e) Handelnder: (+) f) Kein Erlöschen: (+) 23 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, 18 IV 1. b), S

21 C. Abwandlung 2 A ist derart von der Idee zur Gründung einer Gesellschaft begeistert, dass er (A) schon einen Tag nach dem gemeinsamen Entschluss von A und B (also am 16. Januar, noch vor Abschluss eines Gesellschaftsvertrags) bei der W-OHG die Werbematerialien kauft. Am 20. Januar kommt allerdings B zu ihm und teilt ihm mit, dass er seine guten Vorsätze fürs neue Jahr inzwischen aufgegeben hat und seinen Plattenladen lieber alleine weiterführt. I. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die M-GmbH aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB (-), 11 I GmbHG. Eine GmbH ist nicht entstanden. II. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die Vor-GmbH aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB (-), auch eine Vor-GmbH ist nicht entstanden. III. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen die Vorgründungsgesellschaft aus Kaufvertrag gemäß 433 II BGB Voraussetzung ist ein wirksamer KV, bestehend aus zwei korrespondierenden Willenserklärungen, 145 ff. BGB. 1. Willenserklärung der Vorgründungsgesellschaft Voraussetzungen: Entstehung der Vorgründungsgesellschaft Rechtsfähigkeit der Vorgründungsgesellschaft Wirksame Willenserklärung der Vorgründungsgesellschaft 21

22 a) Entstehung der Vorgründungsgesellschaft (+) mit Entschluss von A und B eine GmbH zu gründen b) Rechtsfähigkeit der Vorgründungsgesellschaft Die Vorgründungsgesellschaft müsste rechtsfähig sein, sie müsste Träger von Rechten und Pflichten sein. Maßgebend dafür ist die Rechtsnatur. M 1 : = GmbH M 2 : = Vor-GmbH M 3 : (h.m.): = GbR bzw. OHG (bei Betrieb eines Handelsgewerbes) Contra: (-), 11 I GmbHG (-) Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft sind strikt voneinander zu unterscheiden. Es sind zwei getrennte Gesellschaften. Die Vorgesellschaft entsteht erst mit einem Gesellschaftsvertrag. Die Vorgründungsgesellschaft ist Personengesellschaft. Sofern kein Außenauftritt besteht, ist sie bloße Innengesellschaft. Die Vorgründungsgesellschaft ist hier als Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß 705 ff. BGB zu behandeln. Anmerkung zur Fallbearbeitung: Obwohl nach allen Meinungen jedenfalls eine rechtsfähige Gesellschaftsform vorliegt, sollte hier doch klargestellt werden, dass die Vorgründungsgesellschaft keine GmbH und keine Vor- GmbH ist, sondern eine Personengesellschaft. Es müsste eine wirksame Willenserklärung vorliegen. Möglicherweise wirkt die Willenserklärung des A für und gegen sie, 164 I 1 BGB. c) Vertretung durch A (1) Eigene Willenserklärung des A: (+) (2) Im fremden Namen (Offenkundigkeitsprinzip): Problem: A handelt im Namen der GmbH. Unternehmensbezogenes Geschäft: Verpflichtung des wahren Rechtsträgers, 133, 157 BGB. 22

23 (3) Vertretungsmacht Während bei der Frage nach der Rechtsfähigkeit offengelassen werden kann, ob die Vorgründungsgesellschaft eine GbR 24 oder OHG ist, wird die Unterscheidung hier relevant (vgl. die Unterschiede von 714, 709 BGB und 125 I HGB) GbR (+), sofern kein Betrieb eines Handelsgewerbes 25, vgl. 1 II HGB: hier nur einzelnes Geschäft. Ein kaufmännisch eingerichteter Betrieb ist dadurch (noch) nicht erforderlich. Daher GbR VM bestimmt sich nach 714 BGB Gesamtvertretungsmacht. A tritt hier aber allein auf, daher VM: (-) Willenserklärung ist schwebend unwirksam, 177 BGB Genehmigung des B: (-), daher: WE: (-) Zwischenergebnis: Die Willenserklärung des A wirkt nicht für und gegen die Vorgründungsgesellschaft. Eine wirksame Willenserklärung der Vorgründungsgesellschaft liegt nicht vor. 2. Ergebnis: Vertrag: (-) Anmerkung: (1) Wäre B weiterhin von der Idee zur Gründung überzeugt, könnte (bei Kenntnis des B vom Geschehen) eine konkludente Genehmigung gemäß 177 I BGB in Betracht kommen. Sodann wäre ein Vertrag zustande gekommen (eine Willenserklärung der W-OHG ist anzunehmen). (2) Mit Abschluss eines Gesellschaftsvertrags erreicht die Vorgründungsgesellschaft regelmäßig ihren Zweck und es kommt daher gemäß 726 BGB zur Auflösung der Vorgründungsgesellschaft. Sofern ein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bedeutet dies den Wandel der werbenden Gesellschaft zur Abwicklungsgesellschaft. Eine Vollbeendigung tritt erst nach Abwicklung sämtlicher Aktiva ein. Ein Verbleib an Verbindlichkeiten nach Abwicklung der Aktiva bzw. wenn schon kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, hindert jedoch die Vollbeendigung nicht, da für die Verbindlichkeiten die Gesellschafter persönlich einstehen, 128 HGB (analog). (3) Eine Haftungskontinuität zwischen Vorgründungsgesellschaft und Vorgesellschaft besteht nicht. Beide sind strikt voneinander zu trennen. Möglich bleibt aber eine Schuldübernahme gemäß 414, 415 BGB. 24 Beachte: Die Vorgründungsgesellschaft ist grds. bloße Innengesellschaft. Tritt sie aber nach außen auf, ist sie Außen-GbR und damit auch (teil-)rechtsfähig. 25 Gewerbe ist jede erlaubte, selbständige und nach außen erkennbare Tätigkeit, die planmäßig, auf Dauer und mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird und kein freier Beruf, Urproduktion oder eigene Vermögensverwaltung ist. 23

24 IV. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A (und B) gemäß 433 II BGB i.v.m. 128 BGB (analog) Die Gesellschafter einer Vorgründungsgesellschaft haften persönlich gemäß 128 HGB (sofern OHG / analog, sofern GbR). Hier wurde aber schon eine Haftung der Vorgründungsgesellschaft abgelehnt, sodass auch ein Anspruch gegen A als Gesellschafter der Vorgründungsgesellschaft nicht angenommen werden kann. Beachte: Wäre eine Haftung der Vorgründungsgesellschaft zu bejahen (Kaufvertrag (+)), müsste hier die Gesellschafterhaftung in der GbR diskutiert werden. 26 Nach h.m. haften GbR- Gesellschafter analog 128 HGB. V. Anspruch der W-OHG auf Zahlung von gegen A gemäß 179 BGB (Haftung als falsus procurator ) 179 I HGB: (1) Vertragsschluss als Vertreter ohne Vertretungsmacht: (+) (2) keine Genehmigung durch den Vertretenen: (+) (3) Kein Haftungsausschluss gemäß 179 III BGB: (+) (4) ggfs. Umfang der Haftung gemäß 179 II BGB diskutieren (Beschränkung der Haftung auf negatives Interesse) Ergebnis: Haftung des A als Falsus Procurator: (+) 26 Vgl. dazu Saenger, Gesellschaftsrecht 2. Aufl. 2013, Rn. 191 ff. 24