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1 B. Prävention Das heutige Behindertenrecht ist Integrationsrecht. Dies gilt vor allem auch für den Bereich des Arbeitsrechts. Mit dem Inkrafttreten des SGB IX war nicht nur der terminologische Übergang von der Hauptfürsorgestelle zum Integrationsamt verbunden. Es wurde auch der Grundgedanke der Fürsorge des SchwbG weiterentwickelt. Gem. 1 SGB IX erhalten behinderte oder von Behinderung bedrohte Menschen Leistungen nach dem SGB IX und den für die Rehabilitationsträger geltenden Leistungsgesetzen, um ihre Selbstbestimmung und gleichberechtigte Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu fördern, Benachteiligungen zu vermeiden oder ihnen entgegenzuwirken. Nach der programmatischen Neuausrichtung des Schwerbehindertenrechts in 1 SGB IX tritt damit an die Stelle der Fürsorge die Förderung der selbstbestimmten und gleichberechtigten Teilhabe am Arbeitsleben. Deshalb hat das Integrationsamt zu prüfen, ob der Arbeitgeber im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren dem Anspruch des schwerbehinderten Menschen auf eine seinen Fähigkeiten gerecht werdende Beschäftigung Rechnung trägt (VG Stuttgart, Urteil vom K 1555/06). Zur Förderung gehört Prävention, die möglichst frühzeitig ansetzt, um zu gewährleisten, dass eine Integration auf dem Arbeitsmarkt gelingt. Demgemäß statuiert 3 SGB IX den Vorrang der Prävention. Die Rehabilitationsträger wirken darauf hin, dass der Eintritt einer (arbeitsplatzgefährdenden) Behinderung einschließlich einer chronischen Krankheit vermieden wird. Gem. 33 SGB IX werden von den Rehabilitationsträgern die zur Teilhabe am Arbeitsleben erforderlichen Leistungen erbracht, um die Erwerbsfähigkeit behinderter oder von Behinderung bedrohter Menschen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu erhalten, zu verbessern, herzustellen oder wiederherzustellen und ihre Teilhabe am Arbeitsleben möglichst auf Dauer zu sichern. Hinzu kommt gem. 102 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX die begleitende Hilfe im Arbeitsleben durch die Integrationsämter, durch die die den Rehabilitationsträgern obliegenden Aufgaben unberührt bleiben ( 101 Abs. 2 SGB IX). Sowohl die Rehabilitationsträger als auch die Integrationsämter erbringen nach 34 SGB IX sowie 102 SGB IX auch Leistungen an die Arbeitgeber. Über 28 SGB IX hat außerdem die zuerst nur im Bereich der GKV verankerte stufenweise Wiedereingliederung ( 74 SGB V) Eingang ins SGB IX erhalten, da erkrankte (behinderte) Arbeitnehmer ihre Arbeits- 91

2 B. Prävention unfähigkeit schneller und dauerhafter überwinden, wenn sie schrittweise an ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung herangeführt werden (vgl. BSG, Urteil vom B 5 a/5 R 26/07 R). Das SGB IX entspricht damit dem Recht der Europäischen Gemeinschaft. In Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG, die auch ein Benachteiligungsverbot wegen der Behinderung statuiert, wird u. a. verlangt, dass der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen trifft, um behinderten Menschen den Zugang zur Beschäftigung sowie die Ausübung des Berufs zu gewährleisten. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem ersten Urteil zum Diskriminierungsverbot wegen einer Behinderung darauf hingewiesen, dass vor einer personenbedingten Kündigung gerade die Realisierung angemessener Vorkehrungen von zentraler Bedeutung ist (EuGH, Urteil vom C-13/05 DB 2006, 1617). Die drei wichtigsten Normen im SGB IX, die in diesem Zusammenhang Pflichten des Arbeitgebers statuieren, sind 81 Abs. 4 SGB IX sowie 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX Abs. 4 SGB IX Die schwerbehinderten Menschen haben gegenüber ihren Arbeitgebern nach 81 Abs. 4 SGB IX Anspruch auf eine behinderungsgerechte Beschäftigung (Nr. 1), auf bevorzugte Berücksichtigung bzw. Erleichterung bei inner- sowie außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung (Nr. 2 und 3), eine behinderungsgerechte Gestaltung u. a. der Arbeitsplätze, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit (Nr. 4) sowie auf die Ausstattung ihres Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen (ausführlich Adlhoch in Ernst/Adlhoch/Seel, SGB IX, 81 Rn. 83 ff.). Die zum alten Schwerbehindertenrecht ergangene Entscheidung des BAG vom AZR 287/99, wonach ein Eingriff in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers nicht zulässig ist, wenn der Arbeitgeber seine Beschäftigungsquote erfüllt hat und dann keine überobligatorischen Anstrengungen schulde, ist nach Inkrafttreten des 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX überholt (LAG Stuttgart, Urteil vom Sa 11/05). Ein Anspruch besteht gem. 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX nicht, soweit seine Erfüllung für den Arbeitgeber nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder soweit die staatlichen oder berufsgenossenschaftlichen Arbeitsschutzvorschriften oder beamtenrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung des 92

3 1. 81 Abs. 4 SGB IX schwerbehinderten Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen (BAG, Urteil vom AZR 230/04 DB 2006, 55). Nach 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die Beschäftigung zur stufenweisen Wiedereingliederung verlangen. Er hat damit weitergehend als der nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer einen einklagbaren Anspruch auf stufenweise Wiedereingliederung. Anspruchsvoraussetzung ist die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, die neben der attestierten Arbeitsunfähigkeit einen Wiedereingliederungsplan über die aus ärztlicher Sicht zulässigen Arbeiten enthält. Die ärztliche Bescheinigung muss außerdem eine Prognose darüber enthalten, ob und ab wann mit einer Wiederherstellung der vollen oder teilweisen Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Ansonsten kann der Arbeitgeber nicht entscheiden, ob ihm eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar ist und er deshalb i. S. von 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX berechtigt ist, die Mitwirkung an der Wiedereingliederung abzulehnen (BAG, Urteil vom AZR 229/05). Außerdem kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer nach 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX einen Anspruch auf eine andere als die vertraglich geschuldete Beschäftigung haben. Er kann verlangen, dass er nur mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit zu einer solchen Arbeitsumverteilung besteht. Der Arbeitgeber ist nach 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX zu einer Umgestaltung der Arbeitsorganisation verpflichtet. Soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht abdeckt, hat er einen Anspruch auf Vertragsänderung. Nach 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen zudem Anspruch auf Ausstattung ihres Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen (BAG, Urteil vom AZR 411/05). Der aus 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 SGB IX abgeleitete Anspruch auf Vertragsänderung ist so bedeutsam, weil das Arbeitsrecht ansonsten die Möglichkeit der einseitigen Änderung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitnehmer nicht vorsieht. Die Änderungskündigung ist allein dem Arbeitgeber vorbehalten. Kommt eine anderweitige Beschäftigung in Betracht, ist der Arbeitgeber gleichwohl dann nicht zur Beschäftigung des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung unzumutbar oder mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist ( 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG, Urteil vom AZR 230/04). Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach 81 Abs. 4 93

4 B. Prävention Satz 1 Nr. 1 bis 5 SGB IX zu ermöglichen, hat der Arbeitnehmer einen Schadenersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung nach 280 Abs. 1 BGB sowie aus 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX (BAG, Urteil vom AZR 462/01 und Urteil vom AZR 632/04 sowie vom AZR 330/08). Ein solcher Schadenersatzanspruch setzt jedoch ein Verschulden des Arbeitgebers voraus (Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 46, Rn. 48). Er unterscheidet sich somit von dem verschuldensunabhängigen Annahmeverzug des Arbeitgebers ( 293 ff. BGB), die ihm angebotene Arbeitsleistung anzunehmen. Ist ein schwerbehinderter Arbeitnehmer außerstande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, gerät der Arbeitgeber nicht mit der Annahme der Dienste in Verzug (BAG, Urteil vom AZR 287/99 BAGE 97, 23) Abs. 1 SGB IX 84 Abs. 1 SGB IX verpflichtet den Arbeitgeber, bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und die im 93 SGB IX genannten Vertretungen sowie das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten beseitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungsverhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann. Die Präventionsverpflichtung des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Mitarbeitern besteht bei allen Sachverhalten, die eine Kündigung nach 1 Abs. 2 KSchG begründen können. Um eine Gefahr des Verlustes des Arbeitsplatzes zu verhindern, ist der Arbeitgeber gehalten, möglichst frühzeitig, d. h. bei ersten Anzeichen von Schwierigkeiten tätig zu werden und sich dabei des Sach- und Fachverstands der Interessenvertretungen sowie des Integrationsamtes zu bedienen. Dem Arbeitgeber wird damit eine aktive Rolle für Eingliederung und gegen Ausgliederung des schwerbehinderten Arbeitnehmers zugewiesen (BAG, Urteil vom AZR 632/04; ausführlich Seel in Ernst/Adlhoch/Seel, SGB IX, 84 Rn. 3 ff.). Wird der Arbeitgeber nicht im Sinne des 84 Abs. 1 SGB IX tätig, führt dies allein jedoch nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung. Die Durch- 94

5 2. 84 Abs. 1 SGB IX führung des Präventionsverfahrens ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung mit der Folge, dass eine Kündigung grds. nach 84 Abs. 1 SGB IX unwirksam wäre, wenn ein Präventionsverfahren vor ihrem Ausspruch nicht durchgeführt worden ist. 84 Abs. 1 SGB IX stellt vielmehr eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Eine Kündigung ist nur erforderlich (ultima ratio), wenn sie nicht durch mildere Maßnahmen zu vermeiden ist. Eine Kündigung ist hingegen nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Solche Mittel können beim Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Menschen die in 84 Abs. 1 SGB IX genannten Möglichkeiten und Hilfen zur Beratung und mögliche finanzielle Hilfen darstellen. Eine Kündigung kann damit wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt zu beurteilen sein, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens Möglichkeiten bestanden hätten, die Kündigung zu vermeiden. Im Umkehrschluss steht das Unterbleiben des Präventionsverfahrens einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn die Kündigung auch durch das Präventionsverfahren nicht hätte verhindert werden können (BAG, Urteil vom AZR 182/ 06 br 2007, 140). Werden betriebsbedingte Schwierigkeiten sichtbar (Auftragsrückgang, Änderung der Produktpalette usw.), sind schwerbehinderte Arbeitnehmer von einem Arbeitsplatzabbau aufgrund einer oftmals geringeren Qualifizierung zumeist als erste und in hoher Zahl betroffen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, gemeinsam mit den genannten weiteren Personen zu erörtern, ob z. B. Maßnahmen der inner- oder außerbetrieblichen Fortbildung in Betracht kommen, die eine Weiterbeschäftigung ermöglichen. Treten verhaltensbedingte Schwierigkeiten auf (Minderleistung, Unstimmigkeiten mit Vorgesetzten oder Kollegen usw.), ist zu erörtern, ob z. B. eine behinderungsgerechte Gestaltung des Arbeitsumfeldes oder der Arbeitsorganisation angeraten ist. Ist das Fehlverhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers jedoch so schwerwiegend, dass es den Arbeitgeber zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung berechtigt, kann von Schwierigkeiten im Sinne des 84 Abs. 1 SGB IX nicht mehr gesprochen werden. Sind Kündigungsgründe bereits entstanden, ist für eine Prävention zur Verhinderung einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses kein Raum mehr (BAG, Urteil vom AZR 182/06 br 2007, 140). Der Entscheidung des BAG lag ein Arbeitszeitbetrug zugrunde, der mit der anerkannten erheblichen Gehbehinderung des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht im Zusammenhang stand. 95

6 B. Prävention Über einen Sachverhalt, bei dem ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der anerkannten (psychischen) Behinderung gegeben war, hatte hingegen das OVG Münster zu entscheiden. Wird seitens des schwerbehinderten Menschen substantiiert geltend gemacht, das Fehlverhalten sei auf eine besondere psychische Belastungssituation (eine Herabwürdigung während der Arbeit) zurückzuführen, die (auch) auf dem von ihm auf seinem Arbeitsplatz ohne Rücksicht auf seine Erkrankung geforderten Arbeitseinsatz beruhe, ist auch dieser für die Bewertung der Schwere des Fehlverhaltens maßgebliche Umstand aufzuklären und vom Integrationsamt die Feststellung erforderlich, ob der Arbeitgeber die ihm nach 84 Abs. 1 SGB IX obliegenden Präventionsmaßnahmen zur Vermeidung einer Kündigung vollständig ergriffen und dem Schwerbehinderten einen Arbeitsplatz zugewiesen hat, der nach der Arbeitsplatzbeschreibung und der praktischen Ausgestaltung den psychischen und/oder physischen Leiden des schwerbehinderten Menschen angemessen ist (OVG Münster, Beschluss vom A 2431/08). Das Integrationsamt ist gehalten, im Rahmen seines jeweils durch die 85 ff. SGB IX vorgegebenen Prüfungsumfanges den Sachverhalt und seine eventuellen Begleitumstände umfassend aufzuklären. Dies ist umso wichtiger, als nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte im arbeitsgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden kann, ein Präventionsverfahren nach 84 Abs. 1 SGB IX hätte die Kündigung verhindern können, wenn das Integrationsamt nach eingehender Prüfung zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen ist (BAG, Urteil vom AZR 182/06 br 2007, 140). Kommt der Arbeitgeber seiner Präventionsverpflichtung gem. 84 Abs. 1 SGB IX nicht nach, hat dies Auswirkungen auf seine Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Steht fest, dass der (schwerbehinderte) Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nur nach einer Umgestaltung oder besonderen Ausstattung seines Arbeitsplatzes erfüllen kann, hat er zumindest nachvollziehbar darzulegen, welche Maßnahmen hierzu notwendig sind. Ansonsten zeigt er nicht schlüssig anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten auf. Verletzt der Arbeitgeber jedoch seine gesetzlichen Erörterungspflichten mit den genannten sachkundigen Stellen, verhindert er die Durchführung des Präventionsverfahrens. Ihm erwächst daraus die sekundäre Behauptungslast, es gebe keine Möglichkeit einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz in seinem Betrieb einzurichten oder auszustatten. Zwar kann ein solches, auf die behinderungsbedingten Belange abstellendes Wissen einem Arbeitgeber nicht unterstellt werden. Auf sein fehlendes Wissen kann er sich jedoch nicht berufen, wenn er seinen Erörterungspflichten 96

7 3. 84 Abs. 2 SGB IX betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist und sich das entsprechende Wissen nicht verschafft hat. Fand die Erörterung jedoch mit dem Ergebnis statt, es gäbe keine Möglichkeiten zur Sicherung der Beschäftigung des Arbeitnehmers, bleibt es bei der primären Darlegungslast des schwerbehinderten Arbeitnehmers. Er hat dann vorzutragen, welche konkreten technischen oder organisatorischen Veränderungen seine behinderungsgerechte Beschäftigung ermöglichen (BAG, Urteil vom AZR 632/04). In der Praxis spielt 84 Abs. 1 SGB IX im Verhältnis zu 84 Abs. 2 SGB IX bisher eine eher untergeordnete Rolle. Dies ist aus den genannten Gründen nicht nachvollziehbar. Es mag daran liegen, dass der Absatz 1 im Gegensatz zu Absatz 2 nur für schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Menschen gilt. Hinzu kommt, dass bei personenbedingten Schwierigkeiten das betriebliche Eingliederungsmanagement der Prävention nach Absatz 1 vorgeht, sobald die Arbeitsunfähigkeit innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen andauert. Bei verhaltens- sowie betriebsbedingten Schwierigkeiten ist er dafür umso wichtiger Abs. 2 SGB IX betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des 93 SGB IX, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). Hinsichtlich der Einzelheiten zur Durchführung eines BEM wird an dieser Stelle auf die umfangreichen Handlungsempfehlungen des LVR- sowie des LWL-Integrationsamtes verwiesen, die über die beiden Integrationsämter bezogen werden können ( Im Hinblick auf den Kündigungsschutz ergeben sich aus der Verpflichtung an den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer unter den in 84 Abs. 2 SGB IX genannten Voraussetzungen ein BEM anzubieten, folgende Konsequenzen: Die vorherige Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements spielt bei der Frage einer eventuell zu einem späteren Zeitpunkt sich ergebenden Situation einer personenbedingten Kündigung eine wichtige 97

8 B. Prävention Rolle (zur Durchführung eines BEM vor einer betriebsbedingten Kündigung s. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2071/09). Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass das BEM keine Vorstufe zu einer Kündigung darstellt, sondern es gerade im Gegenteil darum geht, diese zu verhindern. Zentrale Aufgabe des BEM ist es, solche Maßnahmen der Anpassung der Arbeitsmittel oder der Arbeitsorganisation festzustellen, mit denen die Krankheitshäufigkeit verringert und die betrieblichen Auswirkungen von Krankheiten eingedämmt werden können. Damit erhält das BEM eine eigenständige Funktion in der betrieblichen Gesundheitspolitik und passt sich in die präventive Orientierung des heutigen Arbeitsschutzrechts sowie des Rehabilitationsrechts ein (Kohte, betriebliches Eingliederungsmanagement und Bestandsschutz, DB 2008, 582). Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann aus personenbedingten Gründen gem. 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein. Zu unterscheiden sind hierbei die häufige Kurzerkrankung, die langandauernde Erkrankung und die dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die personenbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, wird auch als Minderleistung bezeichnet. Krankheitsbedingte Ausfallzeiten sind für ihr Vorliegen keine Voraussetzung, gehen aber oftmals mit einer Minderleistung einher. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, bei Anzeichen von arbeitsvertraglichen Schwierigkeiten frühzeitig tätig zu werden, folgt daher aus 84 Abs. 1 SGB IX. 3.1 Arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Die dauernde krankheitsbedingte Unfähigkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen, da aufgrund der Erkrankung feststeht, dass der Mitarbeiter niemals mehr in der Lage sein wird, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen und das arbeitsrechtliche Austauschverhältnis insoweit praktisch auf Dauer gestört ist (BAG, Urteil vom AZR 668/84 NZA 1987, 555). Dabei steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit erst dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, Urteil vom AZR 431/98). Die Frage im arbeitsgerichtlichen Verfahren nach der vorherigen Durchführung eines BEM erübrigt sich in aller Regel, wenn eine dauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit festgestellt wird. Dies entbindet den Arbeitgeber grds. jedoch nicht davon, bei Vorliegen der Voraussetzungen des 98

9 3. 84 Abs. 2 SGB IX betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) 84 Abs. 2 SGB IX dem Arbeitnehmer ein BEM anzubieten, um zu klären, mit welchen Unterstützungsleistungen der Arbeitnehmer vielleicht doch noch seine geschuldete Arbeitsleistung ggf. mit einer reduzierten Arbeitszeit erbringen kann. Vielfach steht die dauernde Arbeitsunfähigkeit nämlich gerade noch nicht fest. Ob eine langandauernde Erkrankung vorliegt, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag, ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG in drei Stufen zu prüfen. Die Kündigung ist nach 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt erste Stufe, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist zweite Stufe und eine auf der dritten Stufe vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG, Urteil vom AZR 399/91). Selbst bei Unterstellung einer negativen Prognose ist eine krankheitsbedingte Kündigung entsprechend dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, d. h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigung bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. Der Arbeitgeber muss von mehreren gleich geeigneten, zumutbaren Mitteln dasjenige wählen, das das Arbeitsverhältnis und den betroffenen Arbeitnehmer am wenigsten belastet. Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Dabei kommt nicht nur eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in Betracht. Der Arbeitgeber hat vielmehr alle gleichwertigen leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechts des Arbeitgebers einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. freizumachen (BAG, Urteil vom AZR 716/06). Hat der Arbeitgeber vor Ausspruch der krankheitsbedingten Kündigung ein BEM durchgeführt, so ist das positive oder negative Ergebnis des BEM im Rahmen der Interessenabwägung dritte Stufe zu berücksichtigen. Lehnt der Arbeitnehmer das angebotene BEM ab, hat das für ihn keine nachteiligen Konsequenzen in Bezug auf ein eventuelles Kündigungsschutzverfahren, vor allem verschiebt sich die Darlegungs- und Beweislast nicht zu seinen Ungunsten. 84 Abs. 2 SGB IX ist als ein für den Arbeitnehmer freiwilliges Verfahren konzipiert. Er ist auch nicht verpflichtet, sei- 99

10 B. Prävention ne Ablehnung zu begründen. Er vergibt allerdings die Möglichkeit, gemeinsam mit dem Arbeitgeber und den Interessenvertretungen nach einer Lösung für seine krankheitsbedingten Ausfallzeiten zu suchen und damit einer Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses frühzeitig gegenzusteuern. Für den Arbeitgeber wichtig ist, dass er dem Arbeitnehmer anbieten muss, mit ihm ein BEM-Verfahren oder eine vergleichbare präventive Maßnahme durchzuführen. Für den Arbeitnehmer muss das Angebot als solches erkennbar sein. Das klassische Krankenrückkehrgespräch ist kein BEM. Fehlt es an einem solchen klaren Angebot, kann sich der Arbeitgeber nicht darauf berufen, der Arbeitnehmer sei offensichtlich nicht zu einem BEM bereit gewesen. Hat der Arbeitgeber kein BEM durchgeführt bzw. angeboten, führt dies nicht per se zur Unwirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. 84 Abs. 2 SGB IX stellt zwar kein Verbotsgesetz dar; die Vorschrift ist aber auch kein bloßer Programmsatz oder eine reine Ordnungsvorschrift mit bloß appellativem Charakter, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bleibt (BAG, Urteil vom AZR 716/06). 84 Abs. 2 SGB IX stellt daher eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung künftig zu beseitigen. Ein solches milderes Mittel ist zwar das BEM an sich nicht. Durch das BEM können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Allein aus der Nichtdurchführung des BEM folgt zwar noch nicht das Vorliegen von geeigneten milderen Mitteln, die zwingend zur Reduzierung der Fehlzeiten und damit zur Unverhältnismäßigkeit der Kündigung führen könnten. Ein unterlassenes BEM steht einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können. Die dem Gesetz widersprechende Untätigkeit des Arbeitgebers darf ihm aber keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen. Er darf sich dann nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine freien Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung 100