Inhaltsverzeichnis. Vorwort... Inhaltsübersicht... Allgemeines Literaturverzeichnis... Abkürzungsverzeichnis... Einführung

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1 Vorwort... Inhaltsübersicht... Allgemeines Literaturverzeichnis... Abkürzungsverzeichnis... Seite V VII XXXVII XLI Einführung 1 Wesen und Bedeutung der Unternehmungsformen I. Die Wahl der Unternehmungsform Gesichtspunkte für die Wahl der Unternehmungsform Die zur Wahl stehenden Gesellschaftsformen Die verschiedenen Gesellschaftszwecke II. Die Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht Typenwahlfreiheit und Typengestaltungsfreiheit Typenzwang und Typenbeschränkung Weitere Grenzen der Gestaltungsfreiheit Typenwechsel III. Die Gestaltungsmöglichkeiten im Recht der stillen Gesellschaft Wesensmerkmale der stillen Gesellschaft Die atypische stille Gesellschaft a) Atypische Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft b) Zulässigkeit der atypischen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft c) Anwendbarkeit der 230 ff. HGB auf die atypischen Gestaltungsformen IV. Zusammenfassung IX

2 2 Die stille Gesellschaft als Unternehmungsform, insbesondere die Gründe für ihre Wahl I. Beweggründe auf Seiten des stillen Gesellschafters II. Beweggründe auf Seiten des Inhabers des Handelsgeschäfts Zivilrechtliche Beweggründe Steuerrechtliche Beweggründe III. Die stille Gesellschaft als Familiengesellschaft IV. Die stille Gesellschaft als Form der Mitarbeiterbeteiligung Die Beweggründe zur Mitarbeiterbeteiligung Die Formen der Mitarbeiterbeteiligung a) Die Gewinnbeteiligung b) Die Mitunternehmerschaft (atypische stille Gesellschaft) c) Die typische stille Gesellschaft d) Vermögensbeteiligungsgesetz V. Die stille Publikumsgesellschaft VI. Die stille Gesellschaft als Beteiligungsinstrument für den Venture-Capital-Markt VII. Die stille Gesellschaft als Unternehmungsform zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben VIII. Zusammenfassung Wurzeln der stillen Gesellschaft und Stellung im ausländischen Recht I. Die Wurzeln der stillen Gesellschaft II. Ausländisches Recht Frankreich Italien Liechtenstein Österreich Schweiz Belgien Luxemburg Niederlande Schweden Griechenland X

3 11. Anglo-amerikanischer Rechtskreis Japan III. Zusammenfassung I. Teil: Die stille Gesellschaft im Zivil- und Handelsrecht 4 Begriff, Wesen und Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft I. Der Begriff der stillen Gesellschaft II. Das Wesen der stillen Gesellschaft Die stille Gesellschaft als echte Gesellschaft Die stille Gesellschaft als Innengesellschaft Die stille Gesellschaft als Personengesellschaft III. Die Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft Die typische stille Gesellschaft Atypische Formen der stillen Gesellschaft a) Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft b) Die stille Gesellschaft mit Vermögensbeteiligung des Stillen c) Die stille Gesellschaft mit Geschäftsführungsbeteiligung des Stillen d) Die atypische stille Gesellschaft i.s. des Steuerrechts IV. Zusammenfassung Die beteiligten Personen I. Der Inhaber des Handelsgewerbes Die Kaufmannseigenschaft des Geschäftsinhabers Das Handelsgewerbe des Geschäftsinhabers a) Kaufleute nach 1 HGB b) Kaufleute nach 2 HGB c) Kaufleute nach 3 HGB d) Scheinkaufleute nach 5 HGB e) Handelsgesellschaften nach 6 HGB aa) Personengesellschaften bb) Kapitalgesellschaften außer Genossenschaften cc) Vorgesellschaften dd) Eingetragene Genossenschaften ee) EWIV ff) Europäische Auslandsgesellschaften f) Unternehmen von Körperschaften des öffentlichen Rechts XI

4 g) Gesellschaften in Liquidation h) Stille Gesellschaft Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen a) Verschiedenheit von Geschäftsinhaber und Stillem b) Stille Beteiligung an Teilen eines Handelsgewerbes c) Unterbeteiligung II. Der stille Gesellschafter Die Fähigkeit, stiller Gesellschafter zu werden Körperschaften des öffentlichen Rechts als stille Gesellschafter Beteiligung mehrerer stiller Gesellschafter an einem Handelsgewerbe a) Grundsatz der Zweigliedrigkeit b) Die mehrgliedrige stille Gesellschaft c) Die wechselseitige stille Gesellschaft d) Die Unterbeteiligung an einer stillen Beteiligung III. Zusammenfassung Beitragsleistung und Einlage des stillen Gesellschafters XII I. Die Beitragspflicht des stillen Gesellschafters Beitrag und Einlageleistung Der Umfang der Beitragspflicht II. Die Beitragsleistung des stillen Gesellschafters Die Formen der Beitragsleistung und ihre rechtliche Behandlung a) Beitragsleistung durch Leistung einer bilanzierungsfähigen Einlage aa) Persönliche Leistung einer Geldeinlage bb) Persönliche Leistung einer Sacheinlage cc) Schenkweise Einbuchung b) Die Leistung nicht bilanzierungsfähiger Beiträge aa) Gebrauchsüberlassung bb) Einbringung eines Vermögensgegenstandes dem Werte nach cc) Dienstleistungen dd) Einräumung eines Geld- oder Warenkredits ee) Unterlassungen ff) Immaterielle Beiträge Der Zeitpunkt der Beitragsleistung Störungen bei der Beitragsleistung a) Gesetzwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit b) Unmöglichkeit c) Verzug und sonstige Pflichtverletzungen

5 d) Gewährleistung e) Kündigung des Treuhandverhältnisses bei Beitragsleistung an einen Treuhänder III. Die Einlage des stillen Gesellschafters Beitrag und Einlagegutschrift Die Bewertung der Einlage Beitrag und Beteiligung IV. Einlage und Haftung V. Das Wesen des Einlagekontos VI. Zusammenfassung Gewinn- und Verlustbeteiligung I. Die Gewinnbeteiligung Der Begriff der Gewinnbeteiligung Die Gewinnbeteiligungsmöglichkeiten Anwendung der 291 ff. AktG auf die stille Beteiligung an einer Aktiengesellschaft a) Die stille Beteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag b) Die Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags aa) Erforderlichkeit der Zustimmung bb) Zeitpunkt der Zustimmung c) Vertragliche Fehler und Mängel bei der stillen Beteiligung an einer Aktiengesellschaft d) Unzulässigkeit der Abführung eines garantierten Mindestgewinns Analoge Anwendung der 291 ff. AktG auf die stille Beteiligung an einer GmbH? Kollision von Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsvertrag II. Die Verlustbeteiligung Der Ausschluss der Verlustbeteiligung Verlustbeteiligungsmöglichkeiten III. Zusammenfassung Abgrenzung der stillen Gesellschaft gegenüber verwandten Rechtsinstituten I. Stille Gesellschaft und andere Formen der internen Beteiligung XIII

6 1. Stille Gesellschaft i.s. von 230 ff. HGB und stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts Stille Gesellschaft und Geschäfte auf gemeinsame Rechnung Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung II. Stille Gesellschaft und Gesellschaft des bürgerlichen Rechts III. Stille Gesellschaft und Personenhandelsgesellschaften IV. Partiarische Rechtsverhältnisse Begriff und Wesen der partiarischen Verträge Das partiarische Darlehen a) Bedeutung der Unterscheidung zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft b) Unterscheidungskriterien Genussrechte Der partiarische Dienstvertrag Partiarische Miet-, Pacht- und Verlagsverträge V. Kommissionsgeschäft VI. Stille Gesellschaft und Treuhand VII. Zusammenfassung Errichtung der stillen Gesellschaft I. Errichtung durch Gesellschaftsvertrag Wesen des Gesellschaftsvertrags Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrags Abschluss des Gesellschaftsvertrags a) Zustandekommen des Gesellschaftsvertrags b) Der Vertragsschluss durch Vertreter c) Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags d) Form des Gesellschaftsvertrags e) Geltung der 305 ff. BGB (früher AGBG) f) Anwendbarkeit des 312 BGB Besonderheiten des Vertragsschlusses bei einzelnen Vertragspartnern a) Gesellschaftsverträge mit mehreren Personen b) Gesellschaftsverträge mit Geschäftsunfähigen, Minderjährigen oder Betreuten aa) Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters bb) Bestellung eines Ergänzungspflegers cc) Genehmigung des Vormundschaftsgerichts c) Gesellschaftsverträge mit Personengesellschaften XIV

7 aa) Personenhandelsgesellschaften als Geschäftsinhaber bb) Personenhandelsgesellschaften als stille Gesellschafter d) Gesellschaftsverträge mit GmbH aa) Die GmbH als Geschäftsinhaberin bb) Die GmbH als stille Gesellschafterin e) Gesellschaftsverträge mit Aktiengesellschaften aa) Die Aktiengesellschaft als Geschäftsinhaberin bb) Die Aktiengesellschaft als stille Gesellschafterin f) Die Erbengemeinschaft setzt das einzelkaufmännische Unternehmen fort g) Stille Gesellschaft mit einer Genossenschaft II. Gesetzliche Schranken für die Errichtung einer stillen Gesellschaft Kartellrechtliche Schranken a) Stille Gesellschaft und 1 ff. GWB b) Stille Gesellschaft und 35 ff. GWB Gewerberechtliche und berufsständische Beschränkungen a) Stille Beteiligungen an Apotheken b) Stille Beteiligungen an Rechtsberatungsunternehmen c) Stille Beteiligungen an Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften d) Sonstige gewerberechtliche Einschränkungen Kapitalmarktrechtliche Schranken III. Zusammenfassung Inhalt des Gesellschaftsvertrags I. Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags II. Der sonstige Inhalt des Gesellschaftsvertrags Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens a) DieFirma b) Der Gegenstand des Unternehmens c) Der Sitz des Unternehmens Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte des stillen Gesellschafters Beitragsleistung, Gewinn- und Verlustbeteiligung Auseinandersetzungsguthaben, schwebende Geschäfte Übertragung der Beteiligung Dauer der stillen Gesellschaft, Kündigung XV

8 7. Geheimhaltung der stillen Gesellschaft Gewährung von Sicherheiten an den stillen Gesellschafter Vereinbarung eines Schiedsgerichts Regelung der Erbfolge beim Tode des Inhabers a) Die erbrechtliche Regelung b) Die gesellschaftsvertragliche Regelung Weitere Regelungen III. Zusammenfassung Mängel des Gesellschaftsvertrags I. Die Lehre von der Gesellschaft mit fehlerhafter Vertragsgrundlage II. Der fehlerhafte stille Gesellschaftsvertrag im Besonderen Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft a) Meinungsstand b) Stellungnahme Grenzen der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft a) Gesetzes- und Sittenwidrigkeit b) Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen c) Minderjährigenschutz d) Arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung e) Fehlende Gesellschaft und Scheingesellschaft Anwendbare Regelungen III. Zusammenfassung Rechte und Pflichten der Gesellschafter I. Die Rechtsstellung des Inhabers des Handelsgeschäfts Die Beitragspflicht Die Geschäftsführung a) Allgemeines b) Erhaltung der Grundlagen des Handelsgeschäfts c) Veräußerung oder Einstellung des Geschäftsbetriebs d) Gesellschafterwechsel aa) Gesellschafterwechsel in einer Personenhandelsgesellschaft bb) Gesellschafterwechsel in einer Kapitalgesellschaft XVI

9 e) Außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung f) Die zweckentsprechende Verwendung der Beitragsleistung g) Privatentnahmen h) Umwandlung i) Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis j) Haftung für Geschäftsführungsmaßnahmen Das Handeln nach außen Die Treuepflicht Wettbewerbsbeschränkungen Der Grundsatz der Gleichbehandlung II. Die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters Die Beitragspflicht Die Treuepflicht Wettbewerbsbeschränkungen Kontrollrechte a) Die gesetzlichen Kontrollrechte des Stillen aa) Das ordentliche Informationsrecht des Stillen nach 233 Abs. 1 HGB bb) Das außerordentliche Informationsrecht des Stillen nach 233 Abs. 3 HGB cc) Die Kontrolle von Beteiligungen dd) Weitere gesetzliche Kontrollrechte b) Vertragliche Vereinbarungen Beteiligung an der Geschäftsführung Vertretung des Geschäftsinhabers nach außen Haftung für Geschäftsführungs- und Vertretungshandlungen Haftung des Stillen für Verbindlichkeiten des Handelsgewerbes Gesellschafterwechsel III. Zusammenfassung Buchführung und Jahresabschluss I. Allgemeines II. Grundlagen der Bilanzierung Ordnungsmäßigkeit der Buchführung Grundsätze ordnungsmäßiger Bilanzierung III. Die Gliederung der Bilanz Aktivseite XVII

10 a) Anlagevermögen b) Umlaufvermögen c) Rechnungsabgrenzungsposten Passivseite a) Eigenkapital des Geschäftsinhabers b) Rückstellungen c) Verbindlichkeiten d) Rechnungsabgrenzungsposten IV. Bewertungsvorschriften Allgemeine Bewertungsvorschriften Bewertung bestimmter Wirtschaftsgüter a) Ermittlung der Anschaffungs- und Herstellungskosten b) Abschreibungen auf Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens c) Umlaufvermögen d) Sonstige Abschreibungen e) Passivposten V. Buchführungspflicht und Jahresabschluss der stillen Gesellschaft VI. Die stille Gesellschaft in der Buchhaltung und im Jahresabschluss des Inhabers Buchführungs- und Bilanzierungspflicht des Inhabers Passivierung der stillen Beteiligung a) Abgrenzung eigenkapitalähnlicher stiller Beteiligungen von stillen Beteiligungen mit überwiegendem Fremdkapitalcharakter b) Bilanzierung stiller Beteiligungen mit überwiegendem Fremdkapitalcharakter c) Bilanzierung eigenkapitalähnlicher stiller Beteiligungen Aktivierung der Beitragsleistung des stillen Gesellschafters a) Aktivierungsfähigkeit des Beitrages b) Bewertung der Einlage Bilanzielle Behandlung von Gewinnen, Verlusten und Entnahmen sowie von sonstigen Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber dem stillen Gesellschafter Die stille Gesellschaft in der Gewinn- und Verlustrechnung sowie im Anhang XVIII

11 6. Der bilanzielle Ausweis von Abfindungszahlungen an atypische stille Gesellschafter a) Steuerbilanz b) Handelsbilanz VII. Die stille Gesellschaft in der Buchhaltung und im Jahresabschluss des stillen Gesellschafters Buchführungs- und Bilanzierungspflicht des stillen Gesellschafters Aktivierung der Mitgliedschaft in der stillen Gesellschaft Die stille Gesellschaft in der Gewinn- und Verlustrechnung sowie im Anhang VIII. Bilanzierung nach internationalen Rechnungslegungsstandards (IAS/IFRS) Allgemeines a) Bedeutung und Anwendungsbereich b) Bilanzierungsgrundsätze nach IAS/IFRS Erfassung der stillen Beteiligung in der Bilanz des Inhabers a) Bilanzierung nach IAS b) IAS 32-Amendment (IAS 32.16A und 16B) Erfassung in der Bilanz des stillen Gesellschafters Angaben im Anhang IX. Zusammenfassung Verteilung von Gewinn und Verlust I. Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters Gesetzliche Regelung Regelung im Gesellschaftsvertrag II. Berechnung des Gewinns und Verlustes des Gesellschafters Interne Rechnungslegung als Grundlage der Gewinnberechnung Die Berechnung von Gewinn und Verlust in der Vertragspraxis Die Feststellung der Gewinnrechnung III. Berechnungsgrundlage für Gewinn und Verlust des stillen Gesellschafters Handelsbilanzgewinn Steuerbilanzgewinn XIX

12 IV. Durchführung der Gewinnberechnung Korrekturen des Jahresergebnisses des Inhabers für die Gewinnberechnung Unterschiede der Gewinnberechnung bei typischer und atypischer stiller Gesellschaft a) Gewinnberechnung bei der atypischen stillen Gesellschaft b) Gewinnberechnung bei der typischen stillen Gesellschaft Jahresergebnis des Inhabers als Grundlage für die Gewinnberechnung V. Auszahlung des Gewinnanteils Der Auszahlungsanspruch des stillen Gesellschafters Auszahlungsanspruch und Einlage des stillen Gesellschafters VI. Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters Gesetzliche Regelung Regelung im Gesellschaftsvertrag VII. Zusammenfassung Auflösung der stillen Gesellschaft I. Das Wesen der Auflösung II. Die Auflösungsgründe Auflösung durch Vereinbarung der Gesellschafter Zeitablauf, Bedingungseintritt, Erreichen und Unmöglichwerden des Zwecks a) Ablauf der im Gesellschaftsvertrag festgelegten Zeit b) Eintritt einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten auflösenden Bedingung c) Erreichen des vereinbarten Zwecks ( 726 BGB) d) Unmöglichwerden des Gesellschaftszwecks ( 726 BGB) Kündigung ( 234 Abs. 1 HGB) a) Die ordentliche Kündigung b) Die außerordentliche Kündigung Kündigung durch einen Privatgläubiger des stillen Gesellschafters ( 234, 135 HGB) Tod oder Todeserklärung eines Gesellschafters, Auflösung von Handelsgesellschaften a) Tod des Geschäftsinhabers b) Tod des stillen Gesellschafters c) Auflösung von Inhaber-Handelsgesellschaften XX

13 6. Insolvenz eines Gesellschafters ( 728 BGB) Sonstige mögliche Auflösungsgründe III. Zusammenfassung Auseinandersetzung I. Begriff und Wesen Die gesetzliche Regelung Zeitpunkt der Auseinandersetzung II. Auseinandersetzungsguthaben Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens Höhe des Auseinandersetzungsguthabens a) Höhe bei typischen stillen Beteiligungen b) Höhe bei schuldrechtlicher Vermögensbeteiligung des stillen Gesellschafters Sonderfälle der Auseinandersetzung a) Dienstleistungen als Beitrag des stillen Gesellschafters b) Sachleistungen als Beitrag des stillen Gesellschafters III. Auszahlungsanspruch Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs Durchsetzung des Auseinandersetzungsanspruchs Kontrollrechte des stillen Gesellschafters IV. Das passive Einlagekonto Grundsätzliche Bedeutung als Auszahlungssperre Vertragliche Sonderregelungen V. Abwicklung schwebender Geschäfte Begriff der schwebenden Geschäfte Beteiligung des stillen Gesellschafters am Ergebnis schwebender Geschäfte VI. Zusammenfassung Die stille Gesellschaft in der Insolvenz I. Insolvenzrecht Ziele der Insolvenzordnung Gesetzestechnische Änderungen bezüglich der stillen Gesellschaft XXI

14 II. Insolvenz des Geschäftsinhabers Auflösung der stillen Gesellschaft durch Insolvenz des Inhabers Die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters a) Die stille Beteiligung mit Fremdkapitalcharakter b) Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter aa) Verlustbeteiligung in voller Höhe bb) Anwendbarkeit der Vorschriften über Gesellschafterdarlehen cc) Insolvenzantragspflicht c) Die eigenkapitalersetzende stille Beteiligung kraft Vereinbarung d) Stille Beteiligung als Surrogat für ein Gesellschafterdarlehen Insolvenzgründe a) Die stille Beteiligung als Fremdkapital b) Die eigenkapitalähnliche stille Beteiligung c) Die stille Beteiligung als Surrogat für ein Gesellschafterdarlehen d) Altfälle Die Auseinandersetzung a) Durchführung der Auseinandersetzung b) Höhe des Auseinandersetzungsanspruchs c) Das Auseinandersetzungsguthaben d) Das passive Einlagekonto aa) Die stille Beteiligung als Fremdkapital bb) Die eigenkapitalähnliche stille Beteiligung Der stille Gesellschafter im Insolvenzplanverfahren Die Insolvenzanfechtung a) Die Sonderregelung des 136 InsO aa) Unabdingbarkeit bb) Verhältnis zu anderen Anfechtungsregeln cc) Die Voraussetzungen der besonderen Insolvenzanfechtung gemäß 136 InsO dd) Vorliegen einer stillen Beteiligung ee) Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ff) Besondere Vereinbarung zwischen Inhaber und stillem Gesellschafter gg) Gläubigerbenachteiligung hh) Ausschluss der Anfechtbarkeit b) Die Durchführung der Insolvenzanfechtung c) Rückforderungsansprüche bei stillen Beteiligungen als Surrogat für Gesellschafterdarlehen aa) Innerhalb des Insolvenzverfahrens bb) Außerhalb des Insolvenzverfahrens XXII

15 d) Rückforderungsansprüche innerhalb des Insolvenzverfahrens bei eigenkapitalähnlichen stillen Beteiligungen III. Die Insolvenz des stillen Gesellschafters IV. Zusammenfassung Die stille Gesellschaft in der Umwandlung I. Die stille Gesellschaft und die Umwandlung des Geschäftsinhabers Stille Gesellschaft und klassische Unternehmensübertragung des Geschäftsinhabers a) Einfluss des stillen Gesellschafters auf die Unternehmensübertragung b) Einfluss des stillen Gesellschafters auf die Überleitung des stillen Gesellschaftsverhältnisses auf den neuen Unternehmensträger c) Beteiligung des stillen Gesellschafters am Veräußerungsgewinn der Unternehmensübertragung Stille Gesellschaft und Verschmelzung des Geschäftsinhabers a) Verschmelzung mit stiller Beteiligung am übertragenden Rechtsträger aa) Die prinzipielle Übertragbarkeit der stillen Beteiligung bb) Informationspflichten des Geschäftsinhabers cc) Zustimmungsbedürftigkeit dd) Die Rechtslage bei Zustimmung des Stillen ee) ff) Die Rechtslage bei fehlender Zustimmung des Stillen Rechtsformabhängiges Zustimmungserfordernis des übernehmenden Rechtsträgers b) Verschmelzung mit stiller Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger Stille Gesellschaft und Spaltung des Geschäftsinhabers a) Stille Beteiligung am übertragenden Rechtsträger aa) Die prinzipielle Übertragbarkeit der stillen Beteiligung in der Spaltung bb) Information des Stillen und Zustimmungsbedürftigkeit b) Stille Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger Stille Beteiligung und Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Handelsgesellschaft XXIII

16 5. Stille Gesellschaft und Formwechsel des Geschäftsinhabers a) Formwechsel im Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes b) Im Umwandlungsgesetz nicht geregelte Formwechsel II. Die Umwandlung des stillen Gesellschafters Umwandlung mit Universalsukzession Formwechsel des stillen Gesellschafters III. Die Umwandlung der stillen Beteiligung Die Umwandlung der stillen Beteiligung in einen Gesellschaftsanteil an der Inhabergesellschaft a) Die Umwandlung der stillen Beteiligung in einen Personengesellschaftsanteil b) Die Umwandlung der stillen Beteiligung in einen Kapitalgesellschaftsanteil Der Wechsel zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung IV. Die Umwandlung eines Gesellschaftsanteils in eine stille Beteiligung V. Die stille Gesellschaft in der grenzüberschreitenden Umwandlung Verschmelzung Spaltung Formwechsel VI. Zusammenfassung Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft I. Begriff und Zulässigkeit der stillen Publikumspersonengesellschaft II. Bedeutung der stillen Publikumspersonengesellschaft Emission am grauen Kapitalmarkt Die geeignete Rechtsform für Publikumsgesellschaften Geschichtliche Entwicklung und Perspektive Die Erscheinungsformen Grenzen der Dispositionsfreiheit III. Das Sonderrecht der stillen Publikumspersonengesellschaft Die Errichtung der stillen Publikumspersonengesellschaft a) Gestaltungsvarianten XXIV

17 b) Beitritt zu einer stillen Publikumspersonengesellschaft c) Der Gesellschaftsvertrag aa) Form bb) Auslegung und Inhaltskontrolle cc) Inhaltsverzeichnis Die Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags d) Binnenorganisation der stillen Publikumspersonengesellschaft e) Die stille Publikumspersonengesellschaft auf fehlerhafter Vertragsgrundlage f) Der Abschluss stiller Beteiligungen als Haustürgeschäft aa) Haustürgeschäft nach 312 BGB bb) Widerruf nach 355 BGB cc) Höhe des Rückgewähranspruchs g) Der finanzierte Beteiligungserwerb aa) Das verbundene Geschäft bb) Nicht verbundene Geschäfte cc) Verstöße gegen Aufklärungspflichten h) Stellvertretung und Verbraucherschutz Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge a) Rechte und Pflichten der Gesellschafter aa) Einlagepflicht des Anlegers bb) Informations- und Kontrollrechte der stillen Gesellschafter b) Haftungsverfassung der stillen Publikumspersonengesellschaft Ausscheiden des Anlegers und Abwicklung des stillen Gesellschaftsverhältnisses a) Insolvenz eines Gesellschafters b) Kündigung des Geschäftsinhabers c) Kündigung durch den Anleger Auseinandersetzung und Abfindung a) Vereinbarung von Abfindungsklauseln b) Inhaltskontrolle der Abfindungsvereinbarung IV. Anlegerschutz im Recht der Publikumspersonengesellschaft Prospekthaftung a) Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung b) Spezialgesetzliche Prospekthaftung Aufsichtsrechtliche Schranken V. Zusammenfassung XXV

18 II. Teil: Die Besteuerung der stillen Gesellschaft 20 Grundlagen der Besteuerung der stillen Gesellschaft I. Die steuerliche Anerkennung von stillen Gesellschaften Prinzipielle Maßgeblichkeit des Zivilrechts Vom Zivilrecht abweichende Regeln für das Vorliegen stiller Gesellschaften Mehrere Rechtsverhältnisse zwischen dem Inhaber und dem stillen Gesellschafter Der Nachweis der stillen Gesellschaft a) Nachweis des Rechtsbindungswillens b) Nachweis der Merkmale einer stillen Gesellschaft c) Nachweis der Gewinn- und Verlustbeteiligung d) Nachweis von verdeckten stillen Gesellschaften bei der GmbH & Co. KG Gestaltungsmissbrauch, 42 AO II. Die Unterscheidung von typischer und atypischer stiller Gesellschaft im Steuerrecht Die typische stille Gesellschaft Die atypische stille Gesellschaft III. Die atypische stille Gesellschaft als Mitunternehmerschaft Grundsätze Sonderprobleme IV. Steuerliche Motive für die Begründung von stillen Beteiligungen V. Zusammenfassung Steuerliche Anerkennung in Sonderfällen (stille Familiengesellschaft, GmbH & Still) I. Allgemeines II. Die stille Familiengesellschaft Grundlagen und Anwendungsbereich Die Anerkennung der stillen Familiengesellschaft als solcher a) Klare und eindeutige Vereinbarung b) Zivilrechtliche Wirksamkeit, Anwendbarkeit von 41 Abs. 1 AO c) Fremdvergleich aa) Verfügungsrecht über die stille Beteiligung bb) Gewinn- und Verlustbeteiligung XXVI

19 d) Vertragsgemäße Durchführung des Gesellschaftsverhältnisses e) Sonderproblem: Schenkung einer typischen Beteiligung mit Verlustausschluss durch den Inhaber f) Folgen der Nichtanerkennung des Gesellschaftsverhältnisses Die Anerkennung der Gewinn- und Verlustbeteiligung a) Maßstäbe und Zeitpunkt der Angemessenheitsprüfung b) Die angemessene Gewinnverteilung im Einzelnen aa) Die geschenkte Beteiligung bb) Die entgeltlich erworbene Beteiligung cc) Die teilweise geschenkte Beteiligung c) Kritik Die Rechtsfolgen einer Nichtanerkennung III. Die GmbH & Still Grundlagen a) Begriff b) Steuerliche Motivation Die Anerkennung der GmbH & Still als solcher a) Prinzipielle Anerkennung der GmbH & Still als solcher b) Erhöhte Nachweisanforderungen bei beherrschenden Gesellschaftern c) Der von den erhöhten Anforderungen betroffene Personenkreis d) Die erhöhten Nachweisanforderungen im Einzelnen aa) Klare und eindeutige Vereinbarung, Üblichkeit bb) Zivilrechtliche Wirksamkeit cc) Vertragsgemäße Durchführung e) Folgen einer Nichtanerkennung Die Anerkennung der Gewinn- und Verlustbeteiligung a) Maßstäbe der Angemessenheit b) Rechtsfolgen einer Nichtanerkennung IV. Zusammenfassung Einkommensteuer I. Die atypische stille Gesellschaft Die Eingehung der atypisch stillen Gesellschaft Besteuerung laufender Geschäftsvorgänge a) Subjektive Steuerpflicht der Mitunternehmer XXVII

20 b) Gewinnanteile aus der atypisch stillen Gesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb aa) Nur teilweise gewerbliche Tätigkeit: Die Abfärberegelung des 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG bb) Die gewerbliche Prägung der GmbH & atypisch Still c) Betriebsvermögen und Steuerbilanz der atypisch stillen Gesellschaft d) Einlagekonto und Ergänzungsbilanz des atypisch stillen Gesellschafters e) Sonderbetriebsvermögen des atypisch stillen Gesellschafters aa) Allgemeines bb) GmbH-Beteiligung als Sonderbetriebsvermögen eines atypisch stillen Gesellschafters einer GmbH & Still f) Gewinnanteil und Sondervergütungen des atypisch stillen Gesellschafters aa) Allgemeines bb) Behandlung des Geschäftsführergehalts bei der GmbH & Still g) Finanzierungsaufwendungen des stillen Gesellschafters und Zinsschranke nach 4h EStG n.f h) Verlustanteile des atypisch stillen Gesellschafters aa) Die Regelungen der 10d, 15b, 2 Abs. 3 EStG bb) Beschränkung des Verlustabzugs bei stillen Gesellschaften an Kapitalgesellschaften nach cc) 15 Abs. 4 Satz 6 8 EStG Beschränkung des Verlustausgleichs nach 15a EStG i) Einlageminderung i.s. von 15a Abs. 3 Satz 1 EStG j) Die Tarifbegünstigung des 34a EStG n.f Besteuerung außerordentlicher Geschäftsvorfälle a) Übertragung einzelner Wirtschaftsgüter b) Übernahme des Anteils durch einen neuen Gesellschafter aa) Entgeltliche Veräußerung bei positivem Kapitalkonto des atypisch Stillen (1) Behandlung beim ausscheidenden Gesellschafter (2) Exkurs: Nachträglicher Ausfall der Kaufpreisforderung (3) Behandlung beim eintretenden Gesellschafter XXVIII

21 bb) Entgeltliche Veräußerung bei negativem Kapitalkonto des atypisch Stillen (1) Behandlung beim ausscheidenden Gesellschafter (2) Behandlung beim eintretenden Gesellschafter cc) Die unentgeltliche Übertragung c) Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft d) Besonderheiten bei der Auflösung einer GmbH & atypisch Still: Einbringung des Anteils an der atypisch stillen Gesellschaft in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten e) Veräußerung des Geschäftsbetriebs f) Auswirkungen von Übertragung der stillen Beteiligung und Ausscheiden des stillen Gesellschafters auf den Zinsvortrag nach 4h Abs. 4 EStG n.f. und das Thesaurierungsguthaben nach 34a Abs. 3 EStG n.f g) Steuerbegünstigung nach 16 und 34 EStG aa) Freibetrag nach 16 Abs. 4 EStG bb) Sondertarife nach 34 EStG Die einheitliche Gewinnfeststellung a) Grundlagen b) Beteiligtenfähigkeit der atypisch stillen Gesellschaft c) Einspruchsbefugnis Die Steuerermäßigung nach 35 EStG sog. Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer II. Die typische stille Gesellschaft Steuerrechtliche Behandlung beim Inhaber des Handelsgeschäfts Die Einkunftsart beim stillen Gesellschafter Überblick über die Änderungen der Besteuerung von Kapitaleinkünften nach dem UntStRG Der Gewinnanteil des stillen Gesellschafters a) Der Gewinnanteil b) Besonderheit: Mehrgewinne aufgrund Betriebsprüfung aa) Handelsbilanz als Gewinnverteilungsmaßstab bb) Steuerbilanz als Gewinnverteilungsmaßstab c) Das Zufließen der Gewinnanteile Gewinne aus Auflösung und Veräußerung der stillen Gesellschaft XXIX

22 a) Gewinne aus Auflösung von vor dem begründeten oder erworbenen stillen Gesellschaften b) Gewinne aus der Veräußerung von vor dem begründeten oder erworbenen stillen Gesellschaften c) Veräußerungs- und Auflösungsgewinne bei stillen Beteiligungen, die nach dem begründet oder erworben wurden, 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 EStG n.f Verlustbeteiligung und (sonstige) Werbungskosten a) Beschränkung des Werbungskostenabzuges nach 20 Abs. 9 EStG n.f. ab b) Der Verlustanteil in Veranlagungszeiträumen bis 2008 und im Falle des 32d Abs. 2 EStG aa) Laufende Verluste aus der typisch stillen Beteiligung bb) Verlustausgleich und sinngemäße Anwendung von 15a EStG (1) Rechtslage ohne Berücksichtigung von 15a EStG (2) Sinngemäße Anwendung von 15a EStG gemäß 20 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG cc) Sinngemäße Anwendung des 15 Abs. 4 Satz 6 8 EStG c) Sonstige Werbungskosten in Veranlagungszeiträumen bis 2008 und im Falle des 32d Abs. 2 EStG d) Behandlung der Insolvenz des Geschäftsinhabers beim stillen Gesellschafter in Veranlagungszeiträumen bis 2008 und im Falle des 32d Abs. 2 EStG Beschränkung der Verlustnutzung nach 20 Abs. 6 EStG n.f Tarif Die Kapitalertragsteuer a) Der Steuerabzug vom Kapitalertrag b) Das Steuerabzugsverfahren c) Die abgeltende Wirkung der Kapitalertragsteuer bei Privatinvestoren Kapitaleinkünfte in der Veranlagung a) Pflichtveranlagung zum Abgeltungsteuersatz, 32d Abs. 3 EStG n.f b) Veranlagungswahlrecht zum Abgeltungsteuersatz, 32d Abs. 4 EStG XXX

23 c) Veranlagungsoption (Günstigerprüfung), 32d Abs. 6 EStG n.f Ausnahmen von der Abgeltungsteuer a) Das besondere Näheverhältnis aa) Gläubiger und Schuldner sind einander nahe stehende Personen, 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a) EStG n.f bb) Qualifizierte Beteiligung an der auszahlenden Kapitalgesellschaft, 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b) EStG n.f cc) Inhaltsverzeichnis Schädliche Back-to-Back-Finanzierung, 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. c) EStG n.f b) Folgen des Vorliegens der Ausnahmetatbestände c) Beurteilung der Ausnahmebesteuerung III. Zusammenfassung Körperschaftsteuer I. Die Kapitalgesellschaft als stiller Gesellschafter II. Die typische stille Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft Steuerpflichtiger Gewinn Stille Beteiligung eines Gesellschafters der Kapitalgesellschaft a) Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital b) Problem der verdeckten Gewinnausschüttung aa) Begriff bb) Rechtsfolgen bei Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens cc) Rechtsfolgen bei Anwendung der Abgeltungsteuer bzw. des Teileinkünfteverfahrens c) Die Gesellschafterfremdfinanzierung nach 8a KStG a.f d) Die körperschaftsteuerliche Zinsschranke i.d.f. des UntStRG III. Die atypische stille Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft IV. Zusammenfassung Gewerbesteuer I. Die typische stille Gesellschaft Das Steuerobjekt Die stille Gesellschaft im gewerbesteuerrechtlichen Sinn XXXI

24 3. Die Besteuerungsgrundlage a) Der Begriff des Gewerbeertrags b) Hinzurechnungen zum Gewerbeertrag ( 8 GewStG) aa) Die Hinzurechnung nach 8 Nr. 1 Buchst. c) GewStG n.f. (ab 2008) bb) Die Hinzurechnung nach 8 Nr. 3 GewStG a.f. (bis 2007) c) Die Bestimmung des Gewinnanteils i.s. des 8 GewStG d) Berücksichtigung des Verlustanteils des typisch stillen Gesellschafters Steuermesszahl, Steuermessbetrag und Anwendung des Hebesatzes Schuldner der Gewerbesteuer Verfahrensrechtliche Gesichtspunkte II. Die atypische stille Gesellschaft Das Steuerobjekt die sachliche Steuerpflicht Die gewerbesteuerliche Organschaft Die Besteuerungsgrundlage: Der Gewerbeertrag Die subjektive Gewerbesteuerpflicht: Schuldner der Gewerbesteuer Verfahrensrechtliche Aspekte Der Gewerbeverlust Die Berücksichtigung der Gewerbesteuer bei der Einkommen- und Körperschaftsteuer a) Gewerbesteuer als Betriebsausgabe aa) Die Nichtabziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe ab 2008, 4 Abs. 5b EStG n.f bb) Die Abziehbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe bis 2007, 4 Abs. 4 EStG a.f b) Die Steuerermäßigung nach 35 EStG sog. Gewerbesteueranrechnung III. Zusammenfassung Umsatzsteuer I. Besteuerungsgegenstand und Unternehmerbegriff Stille Gesellschaft und Unternehmerbegriff Der stille Gesellschafter als Unternehmer II. Errichtung der stillen Gesellschaft und Leistungsaustausch während ihres Bestehens XXXII

25 1. Leistung des stillen Gesellschafters a) Die Leistung an die Innengesellschaft b) Die Entscheidung des EuGH in Sachen KapHag Renditefonds und ihre Folgen c) Die Berechtigung des stillen Gesellschafters zum Vorsteuerabzug Leistung des Geschäftsinhabers III. Die Auflösung der stillen Gesellschaft IV. Veräußerung der stillen Beteiligung V. Zusammenfassung Vermögensteuer Erbschaftsteuer und Schenkungsteuer I. Der Steuergegenstand II. Die Entstehung der Steuerschuld Grundlagen Die Schenkung eines Gesellschaftsanteils mit überhöhter Gewinnbeteiligung III. Bewertung Grundlagen und Rechtsentwicklung a) Grundlagen b) Rechtsprechung des BVerfG zur Bewertung von Betriebsvermögen c) Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts Bewertung der stillen Beteiligung zum Zwecke der Besteuerung a) Die typische stille Gesellschaft aa) Besteuerung des stillen Gesellschafters bb) Besteuerung des Inhabers (1) Steuersachverhalte ab (2) Altfälle b) Die atypische stille Gesellschaft aa) Das gewerbliche Betriebsvermögen bb) Bewertung und Zurechnung von Betriebsvermögen ab cc) Bewertung und Zurechnung von Betriebsvermögen bis IV. Steuerbefreiungen Die Begünstigung des Betriebsvermögens a) Anwendbarkeit auf die atypische stille Gesellschaft XXXIII

26 b) Die Begünstigung von Betriebsvermögen ab c) Die Begünstigung von Betriebsvermögen bis Persönliche Freibeträge und Steuersatz IV. Zusammenfassung Grund- und Grunderwerbsteuer I. Grunderwerbsteuer II. Grundsteuer Die stille Gesellschaft im internationalen Steuerrecht I. Die beschränkte Steuerpflicht Einkommensteuer a) Typische stille Gesellschaft b) Atypische stille Gesellschaft Körperschaftsteuer Vermögensteuer Erbschaftsteuer II. Maßnahmen zur Beseitigung der Doppelbesteuerung Unilaterale Maßnahmen Bilaterale Maßnahmen (Doppelbesteuerungsabkommen) a) Typische stille Gesellschaft b) Atypische stille Gesellschaft III. Das Außensteuergesetz IV. Negative ausländische Einkünfte V. Zusammenfassung III. Teil: Die Unterbeteiligung 30 Die Unterbeteiligung in zivilrechtlicher Sicht I. Wesen der Unterbeteiligung und wirtschaftliche Bedeutung II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten III. Arten der Unterbeteiligung IV. Rechtsgrundlagen V. Der Unterbeteiligungsvertrag Rechtsnatur des Vertrags XXXIV

27 2. Formbedürftigkeit Mängel des Gesellschaftsvertrags VI. Beitrag und Einlage in der Unterbeteiligungsgesellschaft VII. Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien VIII. Beendigung der Unterbeteiligungsgesellschaft IX. Die Einlage des Unterbeteiligten in der Insolvenz des Hauptgesellschafters X. Zusammenfassung Die Unterbeteiligung im Steuerrecht I. Einkommensteuer Die typische Unterbeteiligung a) Die steuerliche Behandlung beim Unterbeteiligten b) Die steuerliche Behandlung beim Hauptbeteiligten c) Der Kapitalertragsteuerabzug und die abgeltende Wirkung Die atypische Unterbeteiligung a) Die atypische Unterbeteiligung als Mitunternehmerschaft b) Die einheitliche Gewinnfeststellung c) Einräumung, Auflösung und Veräußerung der Unterbeteiligung Besonderheiten bei Unterbeteiligungen im Familienverband a) Grundlagen b) Die Anerkennung der Unterbeteiligung als solcher c) Die Anerkennung der Gewinnbeteiligung Besonderheiten bei der Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil a) Steuerliche Anerkennung b) Die Besteuerung der typischen Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil c) Die Besteuerung der atypischen Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil d) Einräumung, Veräußerung und Beendigung bei der Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil II. Gewerbesteuer III. Erbschaft- und Schenkungsteuer IV. Zusammenfassung XXXV

28 Anhang Seite Vertrag über die Errichtung einer typischen stillen Gesellschaft Vertrag über die Errichtung einer atypischen stillen Gesellschaft Stichwortverzeichnis XXXVI