PÜ Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht. Fall 6 - Nebenbestimmungen

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1 Mattias Wendel, Maîtr. en droit (Paris I) Juristische Fakultät Walter-Hallstein-Institut PÜ Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht SoSe 2009, Donnerstag Uhr, Unter den Linden 6, Raum BE 229. Fall 6 - Nebenbestimmungen PS/FM/RK/MW Das pensionierte Arztehepaar A aus Berlin will sich seinen Lebenstraum erfüllen und sich mit einem befreundeten Apothekerpaar ein Doppelhaus in Mahlow (Brandenburg), kurz hinter Lichtenrade bauen ( Im Grünen und doch in der Stadt ). Es beantragt bei der zuständigen Behörde die Genehmigung des Bauvorhabens. Diesem Antrag wurde mit Schreiben vom 5.11., das bei den A am eintrifft, entsprochen. Allerdings fügte die Behörde der Baugenehmigung an den A besondere Bedingungen und Auflagen bei. Darin heißt es unter anderem: Die baurechtliche Genehmigung erfolgt unter der Bedingung, dass (...) die für die beiden neu zu schaffenden Doppelhaushälften die notwendigen Stellplätze gemäß 52 BbgBauO nachgewiesen werden. A ist empört. Er meint, am Straßenrand sei genug Platz für seine liebevoll gepflegten Oldtimer, den Wagen seiner Frau sowie das Auto, das Papa A seinem noch zu Hause wohnenden Sohn zum Physikum geschenkt hatte. Nach Konsultation mit seinem Neffen N, der im zweiten Semester Jura studiert, beschließt er, etwas zu unternehmen. Er schreibt am an die Behörde, legt den Sachverhalt dar und beantragt die Baugenehmigung ohne die genannte Einschränkung. Mit Datum vom schließlich erhält A am ein Schreiben mit der Post, indem der zuständige Bearbeiter freundlich ausführt, alles Nötige sei gesagt, eines weiteren Bescheids der Behörde bedürfe es daher nicht. Das Ansinnen des A sei außerdem offensichtlich abwegig, die Brandenburgische Bauordnung (BbgBauO) sei hier eindeutig. Für seine drei Autos würden Stellplätze benötigt. Am Ende des Schreibens wird auf die Möglichkeit hingewiesen, den Rechtsweg zu beschreiten. A holt sich Rat bei N, der allerdings Zeit für die Recherche benötigt. Am 2.4. um Uhr schließlich wirft der A erschöpft zusammen mit N die Klage in den Nachtbriefkasten des zuständigen Verwaltungsgerichts. Sie enthält den (Haupt-)Antrag, die einschränkende Bestimmung aufzuheben, hilfsweise eine inhaltsgleiche Baugenehmigung, jedoch ohne die beanstandete Bestimmung, zu erteilen. Hat die Klage der A Erfolg? Auf die nachstehenden Bestimmungen wird hingewiesen. 52 BbgBauO Stellplätze und Garagen, Abstellplätze für Fahrräder (1) Bauliche Anlagen sowie andere Anlagen, bei denen ein Zu- oder Abgangsverkehr zu erwarten ist, dürfen nur errichtet werden, wenn Stellplätze oder Garagen in ausreichender Größe sowie in geeigneter Beschaffenheit hergestellt werden (notwendige Stellplätze oder Garagen). Ihre Zahl und Größe richtet sich nach Art und Zahl der vorhandenen und zu erwartenden Kraftfahrzeuge der ständigen Benutzer und der Besucher der Anlagen. Es kann gestattet werden, dass die notwendigen Stellplätze oder Garagen innerhalb einer angemessenen Frist nach Fertigstellung der Anlage hergestellt werden; 11 Abs. 3 gilt entsprechend.

2 74 BbgBauO Baugenehmigung und Baubeginn (1) Die Baugenehmigung ist zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Seite: 2 (2) Die Baugenehmigung bedarf der Schriftform. Sie ist nur insoweit zu begründen, als von nachbarschützenden Vorschriften eine Abweichung zugelassen oder eine Befreiung erteilt wird und der Nachbar der Abweichung oder Befreiung nicht zugestimmt hat. Mit der Baugenehmigung ist dem Antragsteller eine Ausfertigung der mit einem Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen zuzustellen. 36 BbgVwVfG Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt (1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. (2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit 1. einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung); 2. einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung); 3. einem Vorbehalt des Widerrufs oder verbunden werden mit 4. einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage); 5. einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage. (3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. 4 VZG Zustellung durch die Post mittels Einschreiben (1) Ein Dokument kann durch die Post mittels Einschreiben durch Übergabe oder mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. (2) Zum Nachweis der Zustellung genügt der Rückschein. Im Übrigen gilt das Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Im Zweifel hat die Behörde den Zugang und dessen Zeitpunkt nachzuweisen. Der Tag der Aufgabe zur Post ist in den Akten zu vermerken.

3 Fall 6 Lösungshinweise Seite: 3 Die Klage der A hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I VwGO Da die einschlägigen Normen der BbgBauO jedenfalls nur Träger öffentlicher Gewalt in ihrer Eigenschaft als Hoheitsrechte Ausübende verpflichten, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich unter verständiger Würdigung des Sachverhalts nach dem Begehren des Klägers ( 88 VwGO). Hier möchte der A eine Baugenehmigung (vgl. 74 I BbgBauO = 62 I BauOBln) ohne die einschränkende Bestimmung. Für das mit dem Hauptantrag erhobene Begehren könnte die Anfechtungsklage gemäß 42 I VwGO einschlägig sein, wenn das Begehren des A auf die Aufhebung eines Verwaltungsakts gerichtet ist. Die dem A erteilte Baugenehmigung erfüllt die Voraussetzungen eines Verwaltungsakts gemäß 35 S. 1 VwVfG. Der A erstrebt indes nicht die Aufhebung der Baugenehmigung als Ganzes, sondern lediglich der dieser Baugenehmigung beigefügten besonderen Bedingung und Auflage über den Stellplatznachweis, somit einer Teilregelung des Verwaltungsakts. Fraglich ist, ob auch für diesen Fall die Regelungen über die Anfechtungsklage eingreifen. 1. Immer Verpflichtungsklage (mm)? Zum Einen könnte jedwede Nebenbestimmung in einem Verwaltungsakt der isolierten Anfechtung entzogen und Rechtsschutz nur durch Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsakts ohne die Nebenbestimmung zu erreichen die Anfechtungsklage also nicht einschlägig sein (Stadie, DVBl. 1991, 613 ff; Eyermann/Fröhler, VwGO, 9. Aufl. 1988, 42 Rn. 3 ff.). Dagegen spricht aber bereits der Wortlaut des Gesetzes ( 113 VwGO soweit ). Auch wird diese undifferenzierte Lösung häufig dem Begehren des Klägers und damit einem effektiven Rechtsschutz nicht hinreichend gerecht. Jedenfalls dort wo ein selbständiger Regelungscharakter einer abtrennbaren Regelung vorliegt, muss aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes auch eine Anfechtbarkeit gegeben sein (Art. 19 IV GG). 2. Differenzierung nach Art der (echten) Nebenbestimmung (früher hm)? Mit Blick auf die Abtrennbarkeit könnte zunächst nach der Art der Nebenbestimmung differenziert werden. Dabei könnten Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt als unselbständige, nicht trennbare Bestandteile des Verwaltungsakts gewertet werden und daher nicht isoliert anfechtbar sein. Der Rechtsschutz begehrende Bürger wäre insoweit auf die Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsaktes ohne die Nebenbestimmung verwiesen (BVerwGE 29, 261, 265; 36, 145, 154; OVG Rh.-Pf., NJW 1990, 1194; Pietzcker, NVwZ 1995, 15, 20); Gleiches würde für die modifizierende Auflage gelten. Auflagen und Auflagenvorbehalte wäre hingegen als vom Haupt-VA abtrennbare Bestandteile grundsätzlich isoliert anfechtbar (BVerwGE 36, 145, 154; 65, 139, 140 ff; 85, 24, 26; Pietzcker, aao.; allgemein zu Nebenbestimmungen z. B. Schmidt, AvR, 260 ff.). Für die Statthaftigkeit der Klage käme es folglich entscheidend darauf an, um welche Art Nebenbestimmung es sich bei der vorliegend angegriffenen Regelung handelt. 1. Echte Nebenbestimmungen Exkurs: Arten von Zusätzen a) Befristung, 36 II Nr. 1 VwVfG gekoppelt an den Eintritt eines gewiss eintretenden Ereignisses Wirksamkeit d. Hauptregelung hängt von Befristung ab b) Bedingung, 36 II Nr. 2 VwVfG ( suspendiert, aber zwingt nicht ) gekoppelt an den Eintritt eines ungewissen Ereignisses Wirksamkeit d. Hauptregelung hängt von Befristung ab, beruht also auf Eintritt der Bedingung (Unterschied zur Auflage) nicht durch Verwaltungszwang vollstreckbar (Unterschied zur Auflage) keine eigene Sachregelung (Unterschied zur Auflage) Bsp: Erteilung d. Baugenehmigung mit d. Bedingung, noch Stellplätze zu schaffen Haupt-VA Beding., Befrist.

4 Seite: 4 c) Widerrufsvorbehalt, 36 II Nr. 3 VwVfG Spezialfall der auflösenden Bedingung kann insbesondere die Entstehung schutzwürdigen Vertrauens ausschließen d) Auflage, 36 II Nr. 4 VwVfG ( zwingt, aber suspendiert nicht ) erlegt zusätzliche, angehängte Verpflichtung auf, weist also ein Anordnungselement auf. Haupt-VA eigene Sachregelung (Unterschied zur Bedingung) keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Hauptregelung, allerdings ggf. Widerrufbarkeit ( 49 II Nr. 2 VwVfG), (Unterschied zur Bedingung) durch Verwaltungszwang vollstreckbar (Unterschied zur Bedingung) Bsp: Baugenehmigung mit Auflage, an Außentreppe ein Geländer anzubringen e) Auflagenvorbehalt, 36 II Nr. 5 VwVfG rechtserhebl. Ankündigung, dass später noch eine Auflage ergehen bzw. abgeändert werden kann ggf. Ausschluss schutzwürdigen Vertrauens f) Problemfall: sog. modifizierende Auflage Auflage, die die Hauptregelung selbst qualitativ ändert, obwohl sie mittels Verwaltungszwang durchsetzbar ist (Anordnungselement): So nicht, dafür aber so problematisch ist insbesondere die Abgrenzung zur modifizierten Gewährung (s.u.): anders als diese ist die mod. Auflage insbesondere mittels Verwaltungszwang durchsetzbar! Rechtspr: Annahme der Figur der modifizierenden Auflage herrschende Lehre: Ablehnung der Rechtsfigur Beide kommen aber prozessual zum gleichen Ergebnis: Verpflichtungsklage 2. Keine Nebenbestimmungen ( unechte Nebenbestimmungen ) a) Inhaltsbestimmung qualifiziert die Hauptregelung inhaltlich kein eigenständiger Regelungscharakter Bsp: Angaben über Abstandsflächen zu Nachbargrundstück in Baugenehmigung b) Teilgenehmigung bleibt als Minus hinter dem Begehrten zurück Bsp. Es werden 3 statt 5 Etagen genehmigt c) Modifizierte Gewährung (gelegentlich auch modifizierende Genehmigung) gewährt wird ein Aliud (daher u.u. ein Formfehler wegen fehlenden Antrags; kann aber ggf. konkludent durch Gebrauchmachen von der Genehmigung nachgeholt werden) Bsp: Haus mit Giebeldach statt Flachdach im Rahmen der Baugenehmigung Aufl. Die Baugenehmigung verwendet den Begriff Bedingung. Welche Nebenbestimmung im konkreten Fall aber vorliegt, ist jedoch ausgehend vom objektiven Erklärungswert des behördlichen Bescheids zu bestimmen. Dabei ist der Wortlaut der von der Behörde gewählten Formulierung von Bedeutung, nicht allein entscheidend, sondern allenfalls Indiz. Hier könnte man argumentieren, dass das Bezirksamt sich durchaus bewusst des Instruments der Bedingung bedient und deshalb die entsprechende Bezeichnung gewählt hat. Gemäß 52 I BbgBauO sind bei der Errichtung von Bauvorhaben Stellplätze in solcher Zahl und Größe herzustellen, dass sie die zu erwartenden Kraftfahrzeuge aufnehmen können. Hier handelt es sich bei dem Neubau des Doppelhauses um die Errichtung einer baulichen Anlage. Werden die dadurch bedingten notwendigen Stellplätze nicht mit einer der in der BbgBauO näher aufgezeigten Möglichkeiten nachgewiesen, so muss der Bauantrag abgelehnt werden. Die Behörde hatte daher nicht nur sachliche Gründe, sondern war sogar gehalten, die beiden neu geschaffenen Doppelhaushälften nur unter der Voraussetzung zu genehmigen, dass auch die notwendigen Stellplätze nachgewiesen werden; dies konnte nur mit einer Bedingung i. S. d. 36 II Nr. 2 VwVfG geschehen. Nach dem objektiven Erklärungswert des Bescheides war für den A erkennbar, dass der Eintritt der inneren Wirksamkeit der Baugenehmigung von der Erfüllung der in der Nebenleistung ausgesprochenen Verpflichtung des Stellplatznachweises abhängig sein sollte. Die so bezeichnete Ne-

5 benbestimmung ist daher auch der Sache nach als eine Bedingung zu qualifizieren. Damit käme vorliegend eine Verpflichtungsklage in Betracht. 3. Einzelfallentscheidung am Maßstab der Teilbarkeit (heute hm) Seite: 5 Indessen ist zu beachten, dass 113 I 1 VwGO die Möglichkeit einer teilweisen Aufhebung des Verwaltungsakts ausdrücklich ( soweit ) vorsieht. Berücksichtigt man zudem, dass es sich bei der Anfechtungsklage um die komplementäre Bewehrung des freiheitssichernden Beseitigungsanspruchs handelt und die in 113 I 1 VwGO vorgesehene teilweise Aufhebung eines Verwaltungsakts stets zu einem Mehr an Freiheit führt, als die Verwaltung hatte gewähren wollen, erweist sich die Anfechtungsklage keineswegs bloß wegen ihrer kassatorischen Funktion als nicht einschlägig (so aber Pietzcker, NVwZ 1995, 15, 17 f). Anders gewendet: Jede Beseitigung eines belastenden VAs mittels der Anfechtungsklage ist eine Erweiterung der Rechtsposition. Daher kann die Erweiterung der Rechtsposition nicht das einzige Argument für das Vorliegen einer Verpflichtungsklage sein (sonst wäre eine Anfechtungsklage nie einschlägig). Vor allem aber ist die Frage der Teilbarkeit des Verwaltungsaktes nicht abstrakt am Maßstab der Art der Nebenbestimmung, sondern vielmehr am Einzelfall zu entscheiden. Daher ist mit der nunmehr herrschenden Meinung gegen einen durch eine rechtswidrige Nebenbestimmung beschränkten begünstigenden Verwaltungsakt auch die auf die Aufhebung der fehlerhaften Teilregelung begrenzte Anfechtungsklage zulässig, unabhängig davon, um welche Art von Nebenbestimmung es sich handelt (Erichsen, in: Erichsen, Allgemeines VerwR, 10. Aufl. 1995, 15 Rn. 33; ders., JURA 1990, 214, 217; vgl. BVerwGE 60, 269, 275 ff; 65, 139, 140; 81, 185, 186; OVG NW, DVBl. 1992, 920). Vorauszusetzen ist allerdings eine im rechtlichen und logischen Sinne abtrennbare Teilregelung. Anmerkung: Bei den unechten Nebenbestimmungen ist mangels einer Trennbarkeit (es liegt nur eine Regelung vor) jedoch unstreitig stets die Verpflichtungsklage auf Erlass des begehrten VAs einschlägig. a) Nicht offensichtliche Unteilbarkeit (Rechtspr.) Nur wenn die Teilbarkeit des Verwaltungsaktes offensichtlich, also evident nicht vorliegt, ist allein eine Verpflichtungsklage statthaft. Eine solche Offenkundigkeit wird dann bejaht, wenn der Rest-VA als rechts- und sinnwidriger Torso erscheint. Scheidet die Offenkundigkeit der Unteilbarkeit hingegen aus, so ist die Anfechtungsklage statthafte Verfahrensart. Anmerkung: Die ausführliche Prüfung der materiellen Teilbarkeit erfolgt dann erst im Rahmen der Begründetheit (Aufbau!). Hier wird geprüft, ob der VA rechtlich teilbar ist, ob also im Fall der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung der verbleibende Verwaltungsakt für sich genommen rechtmäßig und sinnvoll ist. Falls dies nicht der Fall ist, wird die Klage nicht vollständig abgewiesen, sondern in eine Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage umgedeutet ( 86 III, 88 VwGO). b) Zudem: Ermessens-VA? (Teile der Lehre) Darüber hinaus könnte man die Auffassung vertreten, dass neben dem Fall der offensichtlichen Unteilbarkeit des VAs auch dann keine isolierte Anfechtung der vom Hauptverwaltungsakt trennbaren - Nebenbestimmung erfolgen darf, wenn es sich um einen Ermessens-VA handelt. Argument ist, dass durch eine mögliche Aufhebung der Nebenbestimmung durch das Verwaltungsgericht ansonsten ein VA übrig bliebe, der in seiner isolierten Form so von der Behörde nicht gewollt war und ggf. als zweckwidrig bewertet werden könne. Der Behörde werde eine Entscheidung gewissermaßen aufgedrängt, die Gewaltenteilung von Exekutive und Judikative sei insoweit in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Gegen einen solchen Ansatz spricht jedoch, dass eine Aufhebung der Nebenbestimmung im Rahmen der isolierten Anfechtung nur dann in Betracht kommt, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig war, also ein Ermessensfehler der Behörde vorliegt. Zudem wäre ansonsten in der überragenden Mehrzahl der Fälle eine isolierte Anfechtung ausgeschlossen. Ein solches Ergebnis steht jedoch nicht im Einklang mit der gesetzlichen Systematik, die in 113 I VwGO eine Teilanfechtung ausdrücklich zulässt und diesbezüglich auch nicht zwischen gebundenen VAen und Ermessensentscheidungen differenziert. Anmerkung: Zudem wird angeführt, dass die Behörde nach der gerichtlichen Aufhebung der rechtswidrigen Nebenbestimmung durch eine analoge Anwendung der 49 II Nr. 2 und 36 II Nr. 5 VwVfG den VA widerrufen bzw. eine andere (rechtmäßige) Nebenbestimmung erlassen könne. Diese Auffassung ist jedoch heftig umstritten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 42, Rn. 24 ff.).

6 c) Subsumtion Seite: 6 Vorliegend ist die Baugenehmigung ohne die Bedingung jedenfalls kein offensichtlich rechts- und sinnwidriger Torso. Damit ist die Teilbarkeit des VAs von der Nebenbestimmung jedenfalls nicht evident ausgeschlossen und die Anfechtungsklage statthafte Klageart. Anmerkung: Es bietet sich hinsichtlich des Aufbaus an, die rechtliche Einordnung der fraglichen Nebenbestimmung im Rahmen der zweiten Ansicht vorzunehmen, da diese auf die Art der Nebenbestimmung abstellt. Alternativ kann die rechtliche Einordnung auch zu Beginn unter dem Hinweis erfolgen, dass eine isolierte Anfechtbarkeit überhaupt nur bei echten Nebenbestimmungen in Betracht kommt, da man bei den anderen Zusätzen eine Teilbarkeit von vornherein verneinen wird (also Abgrenzung echte-unechte Nebenbestimmungen). Dann nimmt man jedoch den Ansatz der herrschenden Meinung mit dem zentralen Kriterium der Teilbarkeit gewissermaßen vorweg. III. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Klagebefugnis, 42 II VwGO Der A ist möglicherweise in seinem subjektiven Recht aus 74 BbgBauO verletzt. 2. Vorverfahren, 68 ff. a) Fraglich ist, ob A mit seinem an die Behörde gerichteten Schreiben vom ordnungsgemäß Widerspruch eingelegt hat. Maßgeblich ist hier nicht die rechtlich korrekte Bezeichnung, sondern der zum Ausdruck gebrachte Wille aus Sicht des Empfängers. Der Behörde war das Ansinnen des A ersichtlich. Die Monatsfrist des 70 VwGO wurde eingehalten. Somit hat der A hier korrekt Widerspruch eingelegt. b) Fraglich ist jedoch, ob das Verfahren durch einen Widerspruchsbescheid ordnungsgemäß abgeschlossen wurde, da die Behörde ausdrücklich formuliert hat, man wolle von einem Widerspruchsbescheid absehen. aa. Dafür, dass gleichwohl eine Maßnahme mit Regelungscharakter vorliegt, könnte sprechen, dass die Behörde das Schreiben mit Rechtsbehelfsbelehrung versehen hat und nach der Auffassung der Behörde auch den Rechtsweg zum VG eröffnen sollte. bb. Dabei würde aber nicht berücksichtigt, dass nach dem Willen der Behörde erkennbar gerade keine Regelung stattfinden sollte. Ist dies aber klar erkennbar, so ist ihre Handlung nicht auf Regelungswirkung gerichtet. Folglich liegt kein Widerspruchsbescheid vor. cc. Dieser Umstand kann allerdings nicht dazu führen, dass dem Kläger hierdurch der Rechtsweg verschlossen wird. Die ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens dient der behördlichen Selbstkontrolle; dieser Zweck ist auch hier gewährleistet. Die Behörde ging selbst von der Möglichkeit der Klage durch A aus. Dass sie das Widerspruchsverfahren nicht ordnungsgemäß (vgl. 73 I 1 VwGO) abgeschlossen hat, steht der Zulässigkeit der Klage folglich nicht entgegen, vgl. auch 75 VwGO. 3. Frist Fraglich ist, ob die Klagefrist gemäß 74 I VwGO überhaupt eingehalten werden musste. Dies könnte zweifelhaft sein, da kein ordnungsgemäßer Widerspruchsbescheid erfolgt ist. Möglicherweise gilt in einem Fall wie dem vorliegenden auch 75 VwGO (analog). Auch könnte sich die Frist nach 58 Abs. 2 VwGO richten. Dies wäre aber nur relevant, wenn die Einmonatsfrist hier überschritten worden wäre. Der Lauf der Frist beginnt gemäß 57 I VwGO mit der Zustellung des Bescheids. Gemäß 73 III VwGO ist der Widerspruchsbescheid nach den Regeln des VZG zuzustellen. Nach 4 II 2 VwZG gilt das Schreiben am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, der Bescheid ist nicht zugegangen. Letzteres ist hier nicht der Fall. Fristbeginn ist somit gemäß 57 II VwGO, 222 I ZPO, 187 I BGB der dem dritten Tage folgende Tag (hier ). Das Fristende berechnet sich nach 57 II VwGO, 222 I ZPO, 188 II, 1. Alt BGB (hier , 0 Uhr). Da A vor dem , 0 Uhr, die Klage eingeworfen hat, ist die Monatsfrist gewahrt. Somit ist nicht zu entscheiden, ob die Monatsfrist hier überhaupt gilt. Somit ist die Klage des A zulässig. B. Begründetheit Die Anfechtungsklage wäre gemäß 113 I 1 VwGO begründet, wenn der angegriffene Teil des Verwaltungsakts rechtswidrig und der A in seinen Rechten verletzt ist. Darüber hinaus ist bei Anfechtung

7 einer Teilregelung erforderlich, dass diese als solche vom Gericht aufgehoben werden darf, also Grundverfügung und Nebenbestimmung im Rechtssinne materiell teilbar sind. I. Rechtswidrigkeit des VA 1. Ermächtigungsgrundlage Seite: 7 Da die Bedingung den Regelungsbereich des Art. 14 I 1 GG betrifft, darf ihre Beifügung nur aufgrund einer der Grundrechtsrelevanz Rechnung tragenden gesetzlichen Ermächtigung erfolgen. Als solche kommt vorliegend 36 I BbgVwVfG in Betracht. 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Form - Schriftlich (+) b) Verfahren Anhörung, 28 VwVfG? Hier (-), da mitwirkungsbedürftiger VA (wurde beantragt, die Beifügung von Nebenbestimmungen bedarf keiner gesonderten Anhörung), keine reformatio in peius. Somit Anhörung nicht nötig. c) Begründung, 39 VwVfG? (-), siehe 39 II Nr.1 und 4 VwVfG. Nebenbestimmung ist formell rechtmäßig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Tatbestand Zulässigkeit der Nebenbestimmung aa) Gemäß 74 I BbgBauO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben öffentlichrechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Somit handelt es sich schon nach dem Wortlaut der Vorschrift um einen gebundenen Verwaltungsakt. Demnach durfte die Bedingung nach 36 I BbgVwVfG der Baugenehmigung nur beigefügt werden, wenn sie entweder ausdrücklich durch Rechtsvorschrift zugelassen ist (Alt. 1) oder aber sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden (Alt. 2). Vorliegend dient der Stellplatznachweis der Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtung des A gemäß 52 I BbgBauO, die notwendige Zahl von Stellplätzen zu schaffen, mithin der Sicherstellung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens. Diese Stellplatzverpflichtung war im vorliegenden Fall entstanden; es bestand auch kein Anspruch des A auf Erteilung einer Ausnahme von dieser Verpflichtung. Anmerkung: bei Ermessensverwaltungsakten gemäß 36 II BbgVwVfG ist die Beifügung von Nebenbestimmungen hingegen grundsätzlich zulässig. bb) Auch eine Zweckwidrigkeit der Bedingung i.s.v. 36 III BbgVwVfG, also etwa ein fehlender Sachzusammenhang zwischen Bedingung und Baugenehmigung, ist vorliegend nicht zu erkennen. b) Rechtsfolge 36 I BbgVwBfG ist eine Ermessensvorschrift ( darf ). Die Gemäß 40 BbgVwVfG hat die Behörde ihr Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise auszuüben und die Grenzen des Ermessens einzuhalten. Auch die gerichtliche Kontrolle bei Ermessensentscheidungen ist nach 114 S.1 VwGO auf die Prüfung beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder ob die Behörde von ihrem Ermessen in einer nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Vorliegend deutet nichts im Sachverhalt darauf hin, dass die Behörde hier ermessensfehlerhaft entschieden hat. Demnach ist die Bedingung rechtmäßig und die (Anfechtungs-) Klage unbegründet. II. Materielle Teilbarkeit Auf die Frage der Teilbarkeit (ansonsten zweiter, nicht selten sehr umfangreicher, Prüfungspunkt!) kommt es daher vorliegend nicht mehr an. Nochmals: Aufbautechnischer Hinweis: In der Klausur ist zunächst in der Zulässigkeit bei der Rechtsschutzform (Klageart) im Rahmen des 42 I VwGO zu erörtern, ob überhaupt eine Teilanfechtung in Betracht kommt. Da sich aus 113 I 1 VwGO ergibt, dass auch eine Teilaufhebung zulässig ist, wird allgemeiner Auffassung nach im Rahmen des

8 Seite: 8 42 I VwGO die Beschränkung des Aufhebungsbegehrens auf den (angeblich) rechtswidrigen Teil des VA prinzipiell für statthaft gehalten. Es stellt sich folglich die Frage, ob es sich bei der fraglichen Nebenbestimmung um einen abtrennbaren Teil des ansonsten begünstigenden VA handelt (Teilbarkeit des VA als Problem). Hier nun sind die oben angedeuteten Streitfragen zu erörtern. Sind die Regelungen nicht evident untrennbar, ist die Zulässigkeit der Teil-Anfechtungsklage positiv zu beantworten. Die an das materielle Verwaltungsrecht anknüpfende Frage der materiellen Teilbarkeit des VA soll erst in der Begründetheit der Klage abzuhandeln sein (Laubinger, VerwArch 73 [1982], 345 [348]; Schenke, JuS 1983, 182 [186]; Weyreuther, DVBl. 1984, 365 [369], m.w.n.).