Asset & Wealth Management Legal Newsflash

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1 Asset & Wealth Management Legal Newsflash Zum OGAW-V- Umsetzungsgesetz: Was bringt die Novellierung des KAGB? Am tritt das OGAW-V-Umsetzungsgesetz ( OGAW-V-UmsG oder Gesetz ) in Kraft. Mit dem Gesetz wird in erster Linie die europäische OGAW V Richtlinie 2014/91/EU ( OGAW V RiLi ) in Form einer Novellierung des Kapitalanlagegesetzbuchs ( KAGB ) in deutsches Recht umgesetzt. Insoweit werden in Bezug auf Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) insbesondere die Bestimmungen über die Aufgaben, Haftung und Unabhängigkeit der Verwahrstelle, die Anforderungen an die Vergütungspolitik und Sanktionen verschärft und europarechtlich harmonisiert. Über die reine Implementierung der OGAW V RiLi hinaus, werden im Rahmen des Gesetzes noch zusätzliche (punktuelle) Änderungen und Ergänzungen des KAGB sowie des Kredit wesengesetzes ( KWG ) vorgenommen. So wird eine Regelung zu Europäischen langfristigen Investmentfonds (ELTIF) als neuer Produkt - kategorie in das KAGB aufgenommen. Hervorzuheben ist aber insbesondere, dass der deutsche Gesetzgeber (erstmalig!) spezifische Vorschriften zu sog. Kreditfonds in das KAGB aufnimmt. Nunmehr ist unter gewissen Voraussetzungen sowohl die originäre Darlehensvergabe ( loan originating ) als auch die Restrukturierung oder Prolongation gehaltener unverbriefter Darlehensforderungen für Rechnung inländischer (Spezial-)AIF grundsätzlich gestattet. Dies entspricht der gesetz geberischen Intention, mehr (Fremd-)Kapital und private Investoren für die Finanzierung öffentlicher Infrastruktur zu gewinnen. OGAW-Verwahrstelle (Aufgaben, Haftung und Unabhängigkeit) Die Novellierung des KAGB trifft in Umsetzung der OGAW V RiLi zunächst Neuregelungen zu den Aufgaben, der Haftung und Unabhängigkeit von OGAW-Verwahrstellen sowie der Wiederverwendung von verwahrten Vermögensgegenständen durch diese. Insoweit wird weitgehend eine Anpassung an die für AIF-Verwahrstellen seit 2013 geltenden Vorgaben vorgenommen, wobei aber teilweise eine restriktivere Regelung erfolgt. Im Zusammenhang mit den Aufgaben und Pflichten der OGAW-Verwahrstelle werden Änderungen des KAGB hinsichtlich der Anforderungen eingeführt, die bei der Verwahrung von Vermögensgegenständen zu erfüllen sind.

2 So differenziert 72 Abs. 1 KAGB-neu hinsichtlich der Voraussetzungen, denen bei der Verwahrung Genüge getan werden muss, zwischen Finanzinstrumenten und sonstigen Vermögensgegenständen. Die OGAW-Verwahrstelle hat sicherzustellen, dass alle Finanzinstrumente, die im Depot auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht werden können, nach gewissen regulatorisch festgelegten Grundsätzen in den Büchern der Verwahrstelle auf gesonderten Konten, die im Namen des inländischen OGAW oder dessen OGAW-Verwaltungsgesellschaft eröffnet wurden, registriert werden, damit die Finanzinstrumente jederzeit nach geltendem Recht eindeutig als zum inländischen OGAW gehörend identifiziert werden können. Handelt es sich hingegen um sonstige Vermögensgegenstände, hat die Verwahrstelle zunächst das Eigentum des inländischen OGAW bzw. dessen OGAW-Verwaltungsgesellschaft an diesen Vermögensgegenständen zu prüfen. Sobald sich die Verwahrstelle Gewissheit über das Eigentum des OGAW am konkreten Vermögenswert verschafft hat ist dies in Form von Auf zeichnungen zu dokumentieren, die auf dem neuesten Stand zu halten sind. Die Haftung der OGAW-Verwahrstelle wird durch das Gesetz verschärft. So ist vorgesehen, dass eine Vereinbarung, mit der die Haftung der OGAW-Verwahrstelle etwa hinsichtlich einer Unterverwahrung aufgehoben oder begrenzt werden soll, nichtig ist (vgl. 77 Abs. 4 KAGBneu); d. h., die bisherige Möglichkeit einer vertraglichen Haftungsbeschränkung existiert nicht mehr. Diese Regelung wird als Gold Plating des deutschen Gesetzgebers entsprechend auf Verwahrstellen inländischer Publikums-AIF ausgedehnt (vgl. 88 Abs. 4 und 5 KAGB-neu). Die Regelungen zur Unabhängigkeit der Verwahrstelle von der Verwaltungsgesellschaft zur Vermeidung einer Interessenkollision wurden partiell angepasst. Nach 70 Abs. 1 KAGB-neu hat die OGAW-Verwahrstelle bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ehrlich, redlich, professionell, unabhängig und ausschließlich im Interesse des inländischen OGAW und seiner Anleger zu handeln. Welche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit die Verwaltungsgesellschaft und die Verwahrstelle als voneinander unabhängig im Sinne des 70 Abs. 1 KAGB-neu anzusehen sind, wird durch eine Delegierte Verordnung der Europäischen Kommission fest gelegt bzw. konkretisiert (aktuell existiert eine finale Fassung der Delegierten Verordnung in Bezug auf die Verpflichtungen von OGAW-Verwahrstellen vom , die derzeit aber noch nicht im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden und noch nicht in Kraft getreten ist). Ferner ist als eine (bisher verbotene) Erweiterung der Geschäftsmöglichkeiten von OGAW- Verwahrstellen die Wiederverwendung von verwahrten Vermögensgegenständen nunmehr gestattet, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt werden. Als Wiederverwendung gilt jede Transaktion bezüglich verwahrter Vermögensgegenstände, einschließlich Übertragung, Verpfändung, Verkauf und Leihe. Insoweit hat die Verwahrstelle sicherzustellen, dass die Wiederverwendung der Vermögensgegenstände für Rechnung des inländischen OGAW erfolgt, die Verwahrstelle den Weisungen der OGAW-Verwaltungsgesellschaft Folge leistet, die Wiederverwendung dem OGAW zugutekommt sowie im Interesse der Anleger liegt und die Transaktion durch liquide Sicherheiten hoher Qualität gedeckt ist (vgl. 70 Abs. 5 KAGB-neu). Vergütungssysteme Die bisher nur für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften geltenden Regelungen zu Vergütungssystemen gemäß 37 KAGB werden im Zuge des OGAW-V-UmsG auf OGAW-Kapitalverwaltungs gesellschaften ausgedehnt (vgl. 37 Abs. 1 KAGB-neu). Die Anforderungen an Vergütungssysteme bestimmen sich für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften näher nach Artikel 14a Abs. 2 und Artikel 14b Abs. 1, 3 und 4 der (geänderten) Richtlinie 2009/65/EG (vgl. 37 Abs. 2 KAGB-neu). Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen bezüglich der Ausgestaltung der Vergütungssysteme, der Überwachung der Angemessenheit und Transparenz von Vergütungssystemen sowie entsprechender Offenlegungspflichten zu erlassen (vgl. 37 Abs. 3 KAGB-neu). Straf- und Bußgeldvorschriften; Veröffentlichung auf BaFin Homepage Das OGAW-V-UmsG sieht im Rahmen der Strafvorschriften ein grundsätzlich erhöhtes Strafmaß bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vor (vgl. 339 Abs. 1 KAGB-neu; dies gilt u. a. für das Betreiben des Geschäfts einer Kapitalverwaltungsgesellschaft ohne BaFin-Erlaubnis nach 20 Abs. 1 KAGB). In Bezug auf die Bußgeldvorschriften des KAGB wird der Katalog der Ordnungswidrigkeiten erheblich erweitert und bestehende Ordnungswidrigkeiten angepasst (vgl. 340 KAGB). Die

3 Differenzierung zwischen Leichtfertigkeit (grober Fahrlässigkeit) und (einfacher) Fahrlässigkeit wurde aufgegeben. Die Beurteilung, ob ein schuldhaftes Handeln vorliegt, richtet sich nur noch danach, ob das Handeln vorsätzlich oder fahrlässig erfolgte. Hinzuweisen ist in diesem Kontext noch auf den neu eingeführten 341a KAGB. Danach hat die BaFin bestandskräftige Maßnahmen und unanfechtbar gewordene Bußgeldentscheidungen gegen gewisse Gebote und Verbote im Zusammenhang mit OGAW auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen. Handelt es sich um bestimmte Verstöße im Zusammenhang mit AIF so steht die Veröffentlichung im Ermessen der BaFin. Kreditfonds (originäre Darlehensvergabe, Restrukturierung) Von wesentlicher Bedeutung für deutsche Kapitalverwaltungsgesellschaften und institutionelle Anleger ist die Aufnahme von Vorschriften zu sog. Kreditfonds in das KAGB. Insoweit entsprechen die einschlägigen gesetzlichen Regelungen der KAGB Novelle (in ihrer finalen Fassung) generell der geänderten, vorangegangenen Verwaltungspraxis der BaFin zu Kreditfonds nach Maßgabe ihres Schreibens vom 12. Mai 2015 (GZ: WA 41-Wp /0001, folgend: BaFin Schreiben ; dabei ist aber die von der BaFin empfohlene 50%-Grenze für Darlehensinvestitionen offener Spezial-AIF vom Gesetzgeber nicht in das neue KAGB übernommen worden). Bis zur Änderung der Verwaltungspraxis infolge des BaFin Schreibens waren die Darlehensvergabe sowie die Restrukturierung von (erworbenen) Darlehen durch (deutsche) Investmentvermögen grundsätzlich verboten bzw. als erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des KWG einzustufen. Nunmehr enthält das novellierte KAGB zum einen Regelungen, nach denen (geschlossenen Spezial-)AIF unter gewissen Voraussetzungen die unmittelbare/originäre Kreditvergabe als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung gestattet wird (vgl. 20 Abs. 9 Satz 1 KAGB-neu). Ferner gilt die Restrukturierung oder Prolongation von im Portfolio gehaltenen unverbrieften Darlehen für Rechnung eines (inländischen) Investmentvermögens nicht mehr als unzulässig bzw. als bankaufsichtsrechtlich lizenzpflichtiges Geschäft (vgl. 20 Abs. 9 Satz 2 KAGB-neu). Das KAGB verdrängt insoweit als lex specialis das KWG. Dies bedeutet, das KWG ist generell nicht mehr bezüglich der Fragen heranzuziehen, ob die Gewährung von Darlehen oder die Restrukturierung oder Prolongation von Darlehen durch AIF bzw. für deren Rechnung als (erlaubnispflichtiges) Bankgeschäft einzustufen ist. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften, die für Rechnung eines (geschlossenen Spezial-)AIF Gelddarlehen gewähren oder für Rechnung eines AIF in unverbriefte Darlehensforderungen investieren, über eine diesen Geschäften und deren Umfang angemessene Risikomanagementfunktion verfügen müssen, die insbesondere Prozesse für die Kreditbearbeitung, die Kreditbearbeitungskontrolle und die Behandlung von Problemkrediten sowie Verfahren zur Früherkennung von Risiken vorsieht (vgl. 29 Abs. 5a Satz 1 KAGB-neu). Nach der Gesetzesbegründung soll eine Konkretisierung der Anforderungen an das Risikomanagement der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften in Bezug auf Kreditfonds durch die BaFin im Rahmen ihrer (künftigen) Verwaltungspraxis erfolgen; die zu erfüllenden Voraussetzungen könnten sich laut Gesetzesbegründung soweit geeignet an den Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Banken/MaRisk des BaFin Schreibens 10/2012 (BA) orientieren. Darüber hinaus dürfen für Rechnung eines geschlossenen inländischen Spezial-AIF Darlehen nunmehr dann unmittelbar vergeben werden (im Sinne eines loan originating ), wenn bestimmte, in 285 Abs. 2 KAGB-neu aufgeführte, Bedingungen kumulativ erfüllt werden: Für den geschlossenen Spezial-AIF werden Kredite nur bis zur Höhe von 30 Prozent des aggregierten eingebrachten Kapitals und noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals aufgenommen ( Leverage Grenze ). Darlehen werden nicht an Verbraucher im Sinne des 13 BGB vergeben. Zum Zwecke der Risikostreuung werden Darlehen an einen Kreditnehmer nur bis zur Höhe von insgesamt 20 Prozent des aggregierten eingebrachten Kapitals und noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals des geschlossenen Spezial-AIF vergeben. Im Grundsatz ist die Kreditgewährung bis auf Gesellschafterdarlehen nur geschlossenen Spezial-AIF gestattet.

4 Europäische langfristige Investmentfonds (ELTIF) Das OGAW-V-Umsetzungsgesetz führt Europäische langfristige Investmentfonds (ELTIF) als neue Produktkategorie in das KAGB ein. Insoweit verweist 338a KAGB in Bezug auf die Verwaltung von ELTIF bzw. die anwendbaren Produktvorschriften auf die europäische ELTIF- Verordnung (EU) 2015/760 und stellt klar, dass daneben die Vorschriften des KAGB zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie 2011/61/EU Anwendung finden (dies gilt zum Beispiel für das Erlaubnisverfahren der Verwaltungsgesellschaft eines ELTIF, welches sich nach den einschlägigen Vorschriften des KAGB richtet). Fazit Die KAGB Novelle setzt zunächst die Vorgaben bzw. Modifizierungen der europäischen OGAW V Richtlinie in deutsches Recht um. Dies betrifft insbesondere die Aufgaben, Haftung und Unabhängigkeit der OGAW-Verwahrstelle sowie die Ausdehnung der, bereits für AIF- Kapital verwaltungsgesellschaften geltenden, Regeln für Vergütungssysteme auf OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften. Daraus resultieren zusätzliche Anforderungen an die Compliance bzw. ein Mehraufwand für OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und OGAW-Verwahrstellen. Unabhängig von der reinen Implementierung der OGAW V Richtlinie ist hervorzuheben, dass die neue Gesetzeslage in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der geänderten Verwaltungspraxis der BaFin vom Mai 2015 nunmehr erstmalig (!) die Auflegung (originär) kreditvergebender Fonds in Deutschland ermöglicht. Der Fondsstandort Deutschland folgt damit der rechtlichen Entwicklung anderer (bekannter) europäischer Fondsdomizile, wie Luxemburg oder Irland, die schon seit einiger Zeit die Möglichkeit der Auflegung von loan originating funds vorsehen. Ob es jedoch in der Praxis tatsächlich zu einer (signifikanten) Ansiedlung kreditvergebender Fonds in Deutschland als Konkurrenz zu den genannten Standorten kommen wird, hängt nach unserer Einschätzung u. a. wesentlich von der künftigen Verwaltungspraxis der BaFin hinsichtlich der Konkretisierung/näheren Erläuterung der (spezifischen) An forderungen an das Risikomanagement der betroffenen ( Kreditfonds- )AIF-Verwaltungsgesellschaften ab. Sollten insoweit in Deutschland restriktivere Risikomanagement- Anforderungen durch die KVG im Vergleich zu Luxemburg oder Irland zu erfüllen sein, würde dies einen signifikanten Wettbewerbsnachteil für die deutsche Fondsindustrie im Bereich der Kreditfonds darstellen. Ferner ist von besonderer praktischer Relevanz, dass eine Restrukturierung oder Prolongation von im Portfolio gehaltenen Darlehen für Rechnung geschlossener und offener (!) inländischer (Spezial-)AIF jetzt gesetzlich gestattet ist und damit Rechtssicherheit geschaffen wird (vgl. 20 Abs. 9 S. 2 KAGB-neu; noch im Regierungsentwurf des OGAW-V-UmsG vom September 2015 wurde die Restrukturierung oder Prolongation von Darlehen durch offene Spezial-AIF als unzulässig angesehen). In diesen Fällen ist die Einschaltung bzw. Zwischenschaltung einer sog. Fronting Bank mit KWG Lizenz also nicht mehr erforderlich. Dies gilt u. a. auch für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gemäß 284 KAGB als wichtigstes Pooling-Vehikel deutscher institutioneller Anleger, wie Versicherungen und Pensionsfonds wenn diese in unverbriefte Darlehensforderungen investiert sind. Aus Sicht der institutionellen Kapitalanlagepraxis ist die Novellierung daher durchaus zu begrüßen und bietet neue Möglichkeiten im schwierigen Niedrigzinsumfeld.

5 Ihre Ansprechpartner Dr. Joachim Kayser Tel.: Dr. Jörg Wulfken Tel.: Guido Schlikker Tel.: Herbert Zerwas Tel.: Über uns In unserer globalen, sich rasch verändernden Wirtschaftswelt sind Kooperation, Umstrukturierung, Transaktion, Finanzierung und gesellschaftliche Verantwortung Themen, die unsere Mandanten zunehmend beschäftigen. Für verschiedenste komplexe Aufgabenbereiche benötigen sie rechtliche Handlungssicherheit. Deshalb beraten wir sie ganzheitlich und in enger Zusammenarbeit mit den Steuer-, Human-Resources- und Finanzexperten von PwC und unserem internationalen Legal-Netzwerk in über 80 Ländern. Ob weltweit agierendes Unternehmen, öffentliche Körperschaft oder vermögende Privatperson, jedem Mandanten steht bei uns ein persönlicher Ansprechpartner zur Seite, der ihn in allen wirtschaftsrechtlichen Belangen verantwortungsvoll unterstützt. So helfen wir unseren Mandanten, ihren wirtschaftlichen Erfolg langfristig zu sichern. PwC Legal. Mehr als 200 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte an 21 Standorten. Integrierte Rechtsberatung für die Praxis. Bestellung und Abbestellung Sollten weitere Personen Interesse an diesem Newsletter haben, können Sie diese gerne weiterleiten. Die Interessenten können sich hier anmelden: Sofern Sie unseren Newsletter zukünftig nicht mehr erhalten möchten, bitten wir Sie um eine kurze Benachrichtigung an Die PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft bekennt sich zu den PwC-Ethikgrund sätzen (zugänglich in deutscher Sprache über und zu den Zehn Prinzipien des UN Global Compact (zugänglich in deutscher und englischer Sprache über März 2016 PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft. Alle Rechte vorbehalten. PwC Legal bezeichnet in diesem Dokument die PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft, die zum Netzwerk der PricewaterhouseCoopers International Limited (PwCIL) gehört. Jede der Mitglieds gesellschaften der PwCIL ist eine rechtlich selbstständige Gesellschaft.