Die Scheinselbständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages

Transkript

1 Die Scheinselbständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages Motive - Abgrenzung - Erscheinungsformen - Rechtsfolgen Dissertation der Universität St. Gallen Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft vorgelegt von Simon Gerber von Langnau im Emmental (Bern) Genehmigt auf Antrag der Herren Prof. Dr. Thomas Geiser und Prof. Dr. Jean-Fritz Stöckli Dissertation Nr Verlag Paul Haupt Bern Stuttgart Wien 2003

2 XI Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis xix EINLEITUNG 1 TEIL I FLEXIBILISIERUNGSMÖGLICHKEITEN IM RAHMEN DES EINZELARBEITSVERTRAGES 3 1 Flexibilisierung und Flexibilität 3 2 Ebenen der Flexibilisierung 4 3 Dimensionen der Flexibilisierung Räumliche Dimension Zeitliche Dimension Funktionale Dimension Finanzielle Dimension 8 4 Formen der Flexibilisierung Interne Flexibilisierung ' Externe Flexibilisierung 10 5 Flexibilisierung mit dem Mittel der Selbständigkeit Terminologie der Scheinselbständigkeit" bzw. scheinbaren Selbständigkeit" Motive für die Flexibilisierung mit dem Mittel der Selbständigkeit Ausserrechtliche Motive Rechtliche Motive Sozialversicherungsrecht Steuerrecht Ausländerrecht Kollektivarbeitsrecht Öffentliches Arbeitsrecht Einzelarbeitsvertragsrecht

3 xii Inhaltsverzeichnis 6 Zusammenfassend 36 TEIL II ABGRENZUNG ZWISCHEN ARBEITNEHMER UND SELBSTÄNDIGEM 39 1 Einzelarbeitsvertrag 1.1 Entwicklung der Legaldefinition des Einzelarbeitsvertrages Vor dem Dienstvertragsrecht von Dienstvertragsrecht von Dienstvertragsrecht von Gesetzliche Regelung Rechtsprechung Literatur Arbeitsvertragsrecht von Legaldefinition des Einzelarbeitsvertrages 1.3 Begriffsmerkmale Arbeitsleistung Zeitmoment Rechtliche Subordination Entgeltlichkeit 2 Arbeitsleistungsverträge 2.1 Terminologie 2.2 Werkvertrag Legaldefinition Begriffsmerkmale A bgrenzung zum A rbeitsvertrag 2.3 Auftrag Legaldefinition Begriffsmerkmale Abgrenzung zum Arbeitsvertrag 2.4 Qualifizierte Arbeitsleistungsvertrage 2.5 Innominatverträge 2.6 Zwischenergebnis 3 Einfache Gesellschaft 3.1 Begriffsmerkmale der einfachen Gesellschaft Gemeinsame Zweckverfolgung

4 Inhaltsverzeichnis xiii Einsichts- und Kontrollrechte Weitere Kriterien und Indizien Begriffsmerkmale des Einzelarbeitsvertrages 91 4 Arbeitnehmerbegriff in anderen Rechtsbereichen Arbeitnehmerbegriff im Sozialversicherungsrecht Alters- und Hinterlassenenversicherung Weitere Sozialversicherungsbereiche Arbeitnehmerbegriff im Steuerrecht Selbständige Erwerbstätigkeit Unselbständige Erwerbstätigkeit Mehrwertsteuer Arbeitnehmerbegriff im Recht der Europäischen Gemeinschaft Das Korrektiv der arbeitnehmerähnlichen Person" Abgrenzungskriterium Rechtsfolgen beim Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Person 5.3 Zwischenergebnis 6 Abgrenzungskriterien im Einzelarbeitsvertrag 6.1 Schutzgedanke des Einzelarbeitsvertrages 6.2 Begriffsmerkmale des Einzelarbeitsvertrages als Abgrenzungskriterien Arbeitsleistung Zeitmoment Entgeltlichkeit Rechtliche Subordination Betriebliche Subordination Persönliche Subordination Das Weisungsrecht Befolgungspflicht Zwischenergebnis 6.3 Wirtschaftliche Abhängigkeit 6.4 Unternehmerrisiko 7 Zusammenfassend

5 xiv Inhaltsverzeichnis 8 Exkurs: Gesetzliche Regelung der Scheinselbständigkeit in Deutschland 136 TEIL III ERSCHEINUNGSFORMEN DER SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT Zustandekommen der Schemselbständigkeit Erscheinungsformen der Scheinselbständigkeit in der Rechtsprechung 2.1 Sportler 2.2 Trainer 2.3 Gastgewerbe Geschäftsführer eines Gastronomiebetriebes Bedienungspersonal 2.4 Berufe der Unterhaltungsbranche Musiker Orchester und Musikgruppe Unmittelbare Scheinselbständigkeit Mittelbare Scheinselbständigkeit Filmschauspieler Opernsänger Diskjockey Diverse Tätigkeiten in der Unterhaltungsbranche 2.5 Geschäftsführer 2.6 Beratungsvertrag 2.7 Ärzte 2.8 Journalisten und Fotografen von Printmedien 2.9 Transportbranche Taxifahrer Lastwagenfahrer 2.10 Landwirtschaft 2.11 Handwerker 2.12 Diverse Arbeitsleistungen Franchising Ausgestaltungsformen Erscheinungsformen Zusammenfassend

6 Inhaltsverzeichnis xv TEIL IV RECHTSFOLGEN DER SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT Dogmatische Begründung allfälliger Rechtsfolgen Simulation Falschbezeichnung (falsa demonstratio) Gesetzesumgehung Unechte Gesetzesumgehung Echte Gesetzesumgehung Rechtsmissbrauch Einschränkung der Vertragsfreiheit: Die beschränkte Typenfreiheit im Rahmen der Arbeitsleistungsverträge Allgemeine Rechtsfolgen der beschränkten Typenfreiheit Zwingendes Recht Absolut zwingende Bestimmungen Relativ zwingende Bestimmungen Dispositives Recht Bestimmungen des Gesamt-bzw. Normalarbeitsvertrages Arbeitsvertragliche Statusklage Problematik der reinen Statusklage im Sinne einer Feststellungsklage Sachliche Zuständigkeit Zeitpunkt des Statusentscheides in einem gerichtlichen Verfahren Kantone ohne Fachinstanz Kantone mit Fachinstanz Lohn und weitere Vergütungen Lohn Höhe Keine Regelung der Lohnhöhe Regelung der Lohnhöhe Lohnanpassung während des Vertragsverhältnisses Lohn bei Leistungsverhinderung Entschädigung von Überstunden und Überzeit Überstundenentschädigung Überzeitentschädigung 237

7 xvi Inhaltsverzeichnis 3.3 Schranken der leistungs- oder erfolgsorientierten Entschädigung 3.4 Weitere Vergütungsarten Dreizehnter Monatslohn Gratifikation 4 Arbeitsgeräte, Material und Auslagen 4.1 Arbeitsgeräte und Material 4.2 Auslagenersatz Motorfahrzeug Fälligkeit Freizeit Ferien Ferienanspruch Ferienlohn 7 Arbeitszeit 7.1 Gelegenheits- oder Aushilfsarbeit 7.2 Arbeit auf Abruf Arbeit auf Abruf ohne Befolgungspflicht Arbeit auf Abruf mit Befolgungspflicht 8 Beendigung des Arbeitsverhältnisses 8.1 Allgemeines 8.2 Rachekündigung 9 Das Recht an immaterialgüterrechtlich geschützten Arbeitserzeugnissen 10 Schwarzarbeit bzw. Treuepflichtverietzung durch sonstige Tätigkeit 10.1 Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit 10.2 Treuepflichtverletzung infolge Konkurrenzierung 10.3 Schwarzarbeit und Scheinselbständigkeit 11 Konkurrenzverbot 12 Verzichtsverbot nach Art. 341 OR 12.1 Unverzichtbare Forderungen 12.2 Lohn und Verzichtsverbot

8 Inhaltsverzeichnis FAZIT 12.3 Zeitlicher Geltungsbereich von Art. 341 OR 12.4 Aufhebungsvertrag 12.5 Vergleichsverzicht 13 Verjährung 14 Verwirkung 15 Bundesgesetz gegen die unerlaubte Arbeit 16 Exkurs: Rechtsfolgen im Sozialversicherungsrecht 16.1 Arbeitsvertragliche Scheinselbständigkeitsozialversicherungsrechtlicher Arbeitnehmer 16.2 Arbeitsvertragliche und sozialversicherungsrechtliche Scheinselbständigkeit 17 Zusammenfassend Literaturverzeichnis Materialien XVH