»III. Force Majeure und Hardship in grenzüberschreitenden Langzeitverträgen. Kautelarjuristische Überlegungen auf rechtsvergleichender Grundlage

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1 Force Majeure und Hardship in grenzüberschreitenden Langzeitverträgen Kautelarjuristische Überlegungen auf rechtsvergleichender Grundlage von Dr. Tobias Plate Berlin»III Verlag Recht und Wirtschaft GmbH Frankfurt am Main

2 XI Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 A. Klärungsbedarf bei veränderten Vertragsumständen 1 I. Zersplittertes und inhaltlich unbefriedigendes nationales Recht 2 II. Möglichkeit der Vereinbarung individueller Vertragsklauseln 3 B. Gang der Darstellung 4 Teil 1: Praxis veränderter Vertragsumstände und Begriffsbestimmungen 5 A. Auftreten veränderter Vertragsumstände in der Praxis 6 B Begriffsbestimmungen: force majeure und hardship 7 I. Zum Zwecke der Begriffsbestimmung herangezogene Grundlagen Grundgedanke der lex mercatoria 8 2. Die UNIDRO1T Principles 9 II. Definition der Konzepte/wce majeure und hardship Force majeure in Art UPICC 11 a) Einführung 11 b) Tatbestand 12 aa) Nichterfüllung einer Vertragspflicht 12 bb) Erforderlicher Grad der Leistungserschwerung 12 cc) Abweichende Risikoverteilung 16 c) Rechtsfolgen 16 d) Zusammenfassung Hardship in Art UPICC 18 a) Einführung 18 b) Tatbestand 19 aa) Abgrenzung zu hinzunehmenden Erschwerungen 19

3 XII bb) Abweichende Risikoverteilung 19 c) Rechtsfolgen 20 d) Zusammenfassung 21 C. Nutzen eines transnationalen Ansatzes für den Entwurf internationaler Vertragswerke 22 Teil 2: Möglichkeiten einer rechtlichen Annäherung: theoretische Grundlagen 25 A. Spannungsverhältnis von pacta sunt servanda und rebus sie stantibus 25 B. Möglichkeiten der Auflösung des Spannungsverhältnisses 27 I. Klassische Vertragstheorien Ansätze aus der Zeit vor der Industrialisierung 27 a) Naturrechtstheorie 28 b) Theorie vom Gesellschaftsvertrag Ansätze aus der Zeit während und nach der Industrialisierung 30 a) Marktwirtschaft und Utilitarismus 31 b) Ermittlung der Risikoverteilung 33 II. Moderne Vertragstheorie 34 III. Kritische Würdigung und Konsequenzen 36 Teil 3: Kodifizierte Entsprechungen zu force majeure und hardship im Rechtsvergleich 41 A. UN-Kaufrecht 41 I. Bedeutung des UN-Kaufrechts für grenzüberschreitende Wirtschaftsverträge Anwendungsbereich der CISG Heutige Praxis und Ausblick 43

4 XIII II. Art. 79 als Hauptnorm für veränderte Vertragsumstände Die Grundentscheidung Tatbestand 45 a) Nichterfüllung einer Vertragspflicht 45 b) Hinderungsgrund außerhalb des Einflussbereichs der Partei 47 c) Hinderungsgrund vernünftigerweise nicht vorhersehbar 48 d) Hindernis weder vernünftigerweise vermeidbar noch überwindbar 49 e) Haftung für Subunternehmer und andere Dritte" i.s.v. Abs f) Behandlung vorübergehender Leistungshindernisse (Abs. 3) Rechtsfolgen (Abs. 1 und 5) 50 III. Klauselauslegung unter der CISG 51 IV. Vereinbarkeit der transnationalen Konzepte force majeure und hardship mit der CISG Auslegung nach dem Wortlaut Auslegung nach der Entstehungsgeschichte 55 a) Bedeutung der Entstehungsgeschichte für die Auslegung 55 b) Erkenntnisse aus der Entstehungsgeschichte Möglichkeiten einer erweiternden Auslegung Gesamtschau zur Auslegung 61 B. Deutsches Recht 64 I. Rechtslage vor dem Grundstruktur des bisherigen Leistungsstörungsrechts Einschlägige Rechtsinstitute 65 a) Unmöglichkeit 65 aa) Unmöglichkeitskategorien im BGB 65 bb) Zweckerreichung, Zweck Verfehlung und vorübergehende Unmöglichkeit 68 cc) Körperliche und wirtschaftliche Unmöglichkeit 71 dd) Rechtsfolgen 73 b) Wegfall und Fehlen der Geschäftsgrundlage 73 aa) Eingreifen nur bei Regelungslücke 73 bb) Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Allgemeinen 75

5 XIV cc) Leistungserschwerung und Zweckverfehlung im Besonderen 76 c) Kündigung aus wichtigem Grund Sonderregeln für bestimmte Vertragstypen 79 II. Rechtslage nach dem Vereinheitlichung des Leistungsstörungsbegriffes Fortexistieren bisheriger Kategorien 81 a) Unmöglichkeit 81 b) Wegfall oder Fehlen der Geschäftsgrundlage, 313n.F. BGB...84 c) Kündigung aus wichtigem Grund, 314 n.f. BGB 85 III. Vereinbarkeit \on force majeure und hardship Klauseln mit dem deutschen Recht und prozessuale Umsetzung Materiell-rechtliche Seite der Klauseln Prozessual: Anpassungskompetenz und Übertragung derselben 87 a) Befugnisse staatlicher Gerichte 87 b) Schiedsrichterliche Anpassungsbefugnisse 91 IV. Gesamtschau zu force majeure, hardship und deutschem Recht Force Majeure, hardship und das deutsche Recht 93 a) Das deutsche Recht und force majeure 93 b) Das deutsche Recht und hardship Auswirkung der Schuldrechtsreform Vergleich der deutschen Rechtslage mit den Regelungen der CISG. 99 C. Englisches Recht 101 I. Entwicklung des englischen Rechts Traditioneller Ansatz: die absolute Geltung des Vertrages Erste Aufweichung: Impossibility 103 a) Körperliche Unmöglichkeit und die Geburt der implied terms b) Ausweitung und Etablierung von impossibility und implied terms 104 c) Kritische Würdigung 104 d) Abschied von der Lehre der implied terms Weitere Aufweichung: fhtstration ofpurpose 106 II. Einzelheiten zum Stand des englischen Rechts 108

6 XV 1. Möglichkeit der Befreiung bei Mitverursachung Relevanz der Vorhersehbarkeit für die Befreiung Vorübergehende und teilweise Unmöglichkeit Rechtsfolgen 110 III. Umsetzung von force majeure und hardship Klauseln durch englische Gerichte und Schiedsgerichte Materiell-rechtliche Seite der Klauseln 114 a) Superior Overseas Entscheidung - Maßstäbe für hardship Klauseln 114 b) Maßstäbe Sir force majeure Klauseln 116 c) Tendenz zur engen Auslegung Prozessual: Anpassungskompetenz und Übertragung derselben 118 a) Befugnisse staatlicher Gerichte 118 b) Schiedsrichterliche Anpassungsbefugnisse 121 IV. Das englische Recht und hardship und force majeure Der Vergleich mit den transnationalen Grundsätzen Vergleich mit der CISG und dem deutschen Recht 125 D. US-amerikanisches Recht 128 I. Veränderungen der Vertragsumstände im Schuldrecht der USA Der Begriff der,, impracticability" 129 a) Konzept der Impracticability in der Theorie 129 b) Das Kriterium der impracticability in der Praxis Relevanz der Vorhersehbarkeit Möglichkeit der Befreiung bei Mitverursachung Vorübergehende und teilweise Unmöglichkeit Zweckverfehlung im US-amerikanischen Leistungsstörungsrecht? Rechtsfolge 134 II. Umsetzung \on force majeure und hardship Klauseln durch USamerikanische Gerichte und Schiedsgerichte Materiell-rechtliche Seite der Klauseln Prozessual: die Anpassungskompetenz und ihre Übertragung 137 III. US-amerikanisches Recht, hardship und force majeure Vergleich mit den transnationalen Grundsätzen 139

7 XVI 2. Vergleich mit dem englischen Recht 141 E. Gesamtschau 142 Teil 4: Die Gestaltung von force majeure und hardship Klauseln 145 A. Der sichere Weg bei der Vertragsgestaltung 146 B. Grundlegendes zur Gestaltung der Klauseln 147 I. Anwendungskonkurrenz zwischen hardship und force majeure II. Anwendungskonkurrenz zwischen Klausel und Vertragsstatut..148 III. Grundstruktur der Klausel 149 C. Zum Klauselinhalt im Einzelnen 149 I. Voraussetzungsseite der Klausel Definition der in Frage kommenden Umstände 150 a) Definitionstechnik 150 b) Definitionsinhalt Vorhersehbarkeit Art und Maß der Auswirkungen der Umstände auf die Leistung II. Rechtsfolge der Klausel Befreiung versus Auflösung Mechanismus und Folgen einer Auflösung Nachverhandlung und Anpassung im Falle von hardship 158 III. Anzeigeerfordernisse und prozedurale Regelungen 160 IV. Sanktionen bei Nichteinhaltung von Anzeige- oder Verfahrenserfordernissen 162 D. Verwandte Probleme: sogenannte indexation clauses 163

8 XVII E. Kritische Erörterung von force majeure Modell-klauseln 164 I. ICC force majeure Modellklauseln Model International Säle Contract ICC Force Majeure Clause II. Art. 19 der FIDIC 1999 Conditions of Contract 171 III. General Conditions for the Supply of Plant and Machinery for Export (ECE) 176 IV. UNIDO Model Form of Semi-Turnkey Contract for the Construction of a Fertilizer Plant (insb. Art. 34) 178 F. Eigener Klauselansatz 182 Ertrag der Untersuchung für Theorie und Praxis 185 A. Ertrag für die Theorie 185 B. Ertrag für die Praxis 187 Anhang I: Kodifizierte Grundlagen 188 A. UNIDROIT Principles 188 B. United Nations Convention on Contracts for the International Säle ofgoods(1980) 189 C. United States Uniform Commerdal Code 189 D. American Restatement (2 d ) on Contract Law 190 E. Contract Law of the People's Republic China 190 F. Deutsches Recht 190 G. Französisches Recht 192

9 Anhang II: Modellklauseln 193 A. ICC Klauseln 193 B. FIDIC 1999 Conditions of Contract 196 C. General Conditions for the Supply of Plant and Machinery for Export (ECE) 198 D. UNIDO Model Form of Semi-Turnkey Contract for the Construction of a Fertilizer Plant 199 Literaturverzeichnis 201 Sachregister 234 XVIII