Dank. Dr. Chantal Delli, MAES

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1 Dank An dieser Stelle möchte ich mich ganz herzlich bei all jenen bedanken, die zum Gelingen der vorliegenden Dissertation, die zwischen November 2005 und November 2008 entstanden ist, beigetragen haben. Ein ganz besonderer Dank gebührt meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Christa Tobler. Zum Gelingen meiner Arbeit massgeblich beigetragen hat ebenfalls meine Mentorin, Frau Prof. Dr. Denise Buser. Für ihre wertvollen Kommentare möchte ich mich ferner bei Herrn Prof. Dr. Stephan Breitenmoser und bei Frau Prof. Dr. Anne Peters herzlich bedanken. Ein besonderer Dank für ihren grosszügigen finanziellen Beitrag geht an die Freiwillige Akademische Gesellschaft Basel, an die Max Geldner-Stiftung Basel sowie an die Janggen Pöhn-Stiftung. Sie ermöglichten mir unter anderem einen Forschungsaufenthalt am European University Institute, Fiesole, der für meine Arbeit ausgesprochen bereichernd war. Für die Beteiligung an den Druckkosten danke ich dem Dissertationsfonds der Universität Basel sowie dem Werenfels-Fonds. Ganz besonders bedanken möchte ich mich auch bei all jenen, die den intensiven Prozess des Denkens und Schreibens begleitet haben. Besonders erwähnen möchte ich an dieser Stelle schliesslich meine Eltern, Marie-Thérèse Delli und Ernst Zbinden sowie meine Patin Lucie Biedermann. Dr. Chantal Delli, MAES V

2 Dank..... Vorbemerkungen I. Zum Forschungsobjekt Die Forschungsfrage Das Beschränkungsverbot im Gemeinschaftsrecht Gegenüberstellung verschiedener Assoziierungsabkommen... 4 II. Zum Vorgehen Methodische Überlegungen Rechtsentwicklung Aufbau der Arbeit A. Das Personenfreizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz sowie der EG und ihren Mitgliedstaaten I. Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse II. Rechtliche Aspekte des FZA Allgemeine Bemerkungen Die Rechtsgrundlage für den Abschluss des FZA a. Die Rechtsgrundlage im EG-Recht b. Die Rechtsgrundlage im schweizerischen Recht Die direkte Anwendbarkeit des FZA a. Die direkte Anwendbarkeit im schweizerischen Recht b. Die direkte Anwendbarkeit im EG-Recht III. Inhaltliche Aspekte des FZA Der Aufbau des FZA Der Anwendungsbereich des FZA a. Allgemeine Bemerkungen i. Sachlicher und räumlicher Anwendungsbereich ii. Persönlicher Anwendungsbereich b. Die begünstigten Arbeitnehmenden im Besonderen i. Definitionselemente aus der Rechtsprechung des EuGH 37 ii. Arbeitnehmende versus Niedergelassene und Dienstleistungserbringende Diskriminierungsverbote aufgrund der Staatsangehörigkeit imfza a. Relevante Bestimmungen i. Arbeitnehmende ii. Selbstständige, Dienstleistungserbringende und Nichterwerbstätige b. Anwendungsschranken der relevanten Bestimmungen V VII

3 c. Direkte Diskriminierung und indirekte Diskriminierung i. Zur Judikatur des Bundesgerichts ii. Zur Judikatur des EuGH IV. Zwischenbetrachtung B. Überlegungen zum gemeinschaftsrechtlichen Beschränkungsverbot gegenüber Arbeitnehmenden I. Die Definitionselemente des Beschränkungsverbots der Arbeitnehmerfreizügigkeit Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Die einzelnen Definitionselemente des Beschränkungsverbots der Arbeitnehmerfreizügigkeit a. Die Rechtssache Bosman als Ausgangspunkt unserer Überlegungen b. Nicht diskriminierende Bestimmungen c. Die Freizügigkeitsbewegung betreffende Bestimmungen d. Indirekte Diskriminierung versus Beschränkung i. Eine Frage des Anknüpfungspunkts ii. Eine Frage der Perspektive Die Begriffswahl Beschränkung a. Die Wortwahl des EuGH i. Untersuchung der relevanten Rechtsprechung ii. Eigene Stellungnahme b. Beschränkung als Oberbegriff c. Arbeitnehmerfreizügigkeit, Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit Zwischenbetrachtung II. Konstellationen des Beschränkungsverbots der Arbeitnehmerfreizügigkeit Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Vom Herkunftsstaat ausgehende Beschränkungen a. Beschränkungen der Ausreisefreiheit b. Beschränkungen der Rückkehrfreiheit Vom Bestimmungsstaat ausgehende Beschränkungen a. Doppelbelastungen i. Fehlende Anerkennung mitgliedstaatlicher Diplome ii. Fehlende Anerkennung mitgliedstaatlicher Fahrausweise b. Berufsvorschriften Zwischenbetrachtung III. Die Reichweite des Beschränkungsverbots der Arbeitnehmerfreizügigkeit Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse VIII

4 2. Die Eröffnung des gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsbereichs Kausalität einer Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit a. Die Rechtssache Graf b. Zwischenbetrachtung i. Kein Spürbarkeitserfordernis im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit ii. Kausalität einer Beschränkung der Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit iii. Eigene Stellungnahme Keck im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit? a. Die Rechtssache Keck b. Keck und die Arbeitnehmerfreizügigkeit i. Stimmen vor Gericht ii. Stimmen im Schrifttum iii. Eigene Stellungnahme c. Keck und die Dienstleistungsfreiheit Die Rechtssache Weigel: Eine unbestätigte Anwendungsausnahme des Gemeinschaftsrechts? Zwischenbetrachtung IV. Rechtfertigungen einer Beschränkung Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Rechtfertigungsgründe als schützenswerte öffentliche Güter a. Die vertraglich festgelegten Rechtfertigungsgründe b. Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses c. Welche Rechtfertigungsgründe für welche Grundfreiheitseingriffe? Freizügigkeit versus öffentliches Gut: die Verhältnismässigkeitsprüfung a. Geeignetheit der mitgliedstaatlichen Bestimmung b. Erforderlichkeit der mitgliedstaatlichen Bestimmung c. Angemessenheit der mitgliedstaatlichen Bestimmung Zwischenbetrachtung C. Untersuchung ausgewählter Assoziierungsabkommen der Gemeinschaft mit Drittstaaten I. Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse II. Überblick über die zu untersuchenden Assoziierungsabkommen Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Das EWR-Abkommen a. Ziele des Abkommens b. Relevante Bestimmungen IX

5 3. Das Türkei-Abkommen a. Ziele des Abkommens b. Relevante Bestimmungen c. Exkurs: Art. 6 Beschluss 1/ i. Erwerbstätigkeitsrechte ii. Die Erwerbstätigkeit unterbrechen iii. Zur Durchführung des Art. 6 Beschluss 1/ Die Europa-Abkommen a. Ziele des Polen-Abkommens b. Relevante Bestimmungen Zwischenbetrachtung III. Grundsätze zur Auslegung von Assoziierungsabkommen Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Die Kompetenz des EuGH zur Auslegung von Assoziierungsabkommen a. Die Auslegungskompetenz für das primäre Assoziierungsrecht b. Die Auslegungskompetenz für das sekundäre Assoziierungsrecht Interpretationsgrundsätze nach der Wiener Vertragskonvention a. Die Grundprinzipien b. Ihre Anwendung durch den EuGH bei der Auslegung von Assoziierungsabkommen i. Parallelismus zwischen EG-Vertrag und Drittstaatsabkommen ii. Parallelismus zwischen zwei Assoziierungsabkommen. 182 iii. Zwischenbetrachtung c. Ihre Anwendung durch das Bundesgericht bei der Auslegung desfza Vertragliche Auslegungsregeln der untersuchten Assoziierungsabkommen a. DasFZA i. EG-Recht vor der Unterzeichnung des Abkommens ii. EG-Recht nach der Unterzeichnung des Abkommens b. Das EWR-Abkommen i. Besonderheit: Der EFTA-Gerichtshof ii. EG-Recht vor der Unterzeichnung des Abkommens iii. EG-Recht nach der Unterzeichnung des Abkommens c. Das Türkei-Abkommen d. Die Europa-Abkommen Zwischenbetrachtung X

6 IV. Zur unmittelbaren Wirksamkeit von assoziierungsrechtlichen Bestimmungen Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Das Türkei-Abkommen Die Europa-Abkommen Exkurs: Die Europa-Mittelmeer-Abkommen und das Partnerschaftsabkommen mit Russland Das EWR-Abkommen a. Zur Judikatur des EFTA-GH b. Zur Judikatur des EuGH Exkurs: Das Freihandelsabkommen zwischen der Schweiz und der EWG von Zwischenbetrachtung V. Die begünstigten Arbeitnehmenden Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Arbeitnehmende gemäss EWR-Abkommen Arbeitnehmende gemäss Türkei-Abkommen a. Gemeinschaftsrechtliche Voraussetzungen b. Zusätzliche Voraussetzungen gemäss Türkei-Abkommen i. Zum regulären Arbeitsmarkt gehören ii. Ordnungsgemäss beschäftigt sein Arbeitnehmende gemäss Europa-Abkommen a. Gemeinschaftsrechtliche Voraussetzungen b. Zusätzliche Voraussetzungen gemäss Europa-Abkommen Zwischenbetrachtung VI. Zugang zum Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten: Einreise, Ausreise, Aufenthalt Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Das EWR-Abkommen Das Türkei-Abkommen a. Recht auf Einreise und Ausreise b. Recht auf Aufenthalt Die Europa-Abkommen a. Recht auf Einreise und Ausreise b. Recht auf Aufenthalt DasFZA a. Recht auf Einreise und Ausreise b. Recht auf Aufenthalt Zwischenbetrachtung VII. Diskriminierungsverbot gegenüber auf dem Markt etablierte Arbeitnehmende Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse XI

7 XII 2. Zur Tragweite des Diskriminierungsverbots gegenüber Marktteilnehmenden a. Die Europa-Abkommen: Die Rechtssache Pokrzeptowicz-Meyer b. Das Türkei-Abkommen: Die Rechtssache Wählergruppe Gemeinsam c. Das EWR-Abkommen i. Zur Judikatur des EuGH: Die Rechtssache Kommission gegen Österreich ii. Zur Judikatur des EFTA-GH: Die Rechtssache Überwachungsbehörde gegen Norwegen d. Zwischenbetrachtung i. Überlegungen zur Auslegungspraxis des EuGH ii. Die Rechtssache Simutenkov: Überlegungen zu den Arbeitsbedingungen iii. Überlegungen zum Diskriminierungsverbot in weiteren Drittstaatsabkommen Zur Rechtfertigung des Diskriminierungsverbots gegenüber Marktteilnehmenden a. Rechtfertigung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit i. Das EWR-Abkommen ii. Das Türkei-Abkommen iii. Die Europa-Abkommen b. Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses i. Die Europa-Abkommen: Die Rechtssache Deutscher Handballbund ii. Exkurs: Das Partnerschaftsabkommen mit Russland: Die Rechtssache Simutenkov iii. Das Türkei-Abkommen iv. Das EWR-Abkommen: Die Rechtssachen Brändle, Mangold und Tschannett c. Zwischenbetrachtung VIII. Beeinträchtigungen beim Marktzugang Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse Diskriminierungsverbot beim Marktzugang a. Das EWR-Abkommen: Die Rechtssachen Brändle, Mangold und Tschannett b. Die Europa-Abkommen: Die Rechtssache Deutscher Handballbund c. Das Türkei-Abkommen: Art. 6 Abs. I dritter Gedankenstrich Beschluss 1/

8 d. Zwischenbetrachtung Verbot von Freizügigkeitsbeschränkungen? a. Das Türkei-Abkommen b. Die Europa-Abkommen: Die Rechtssache Gloszczuk c. Das EWR-Abkommen i. Zur Judikatur des EuGH: Die Rechtssache Kommission gegen Belgien ii. Zur Judikatur des EFTA-GH: Die Rechtssachen Gaming Machines und Nille d. Zwischenbetrachtung i. Überlegungen zur Vergleichbarkeit der Ziele der Assoziierungsabkommen und des EG-Vertrags ii. Die Rechtssache Simutenkov: Überlegungen zum Zugang zum Arbeitsmarkt iii. Nach Abkommen differenzierte Rechtsansprüche D. Überlegungen zur Auslegung des Diskriminierungsverbots im FZA I. Einleitung und Zusammenfassung der Ergebnisse II. Auswirkungen eines Beschränkungsverbots im FZA Vom Herkunftsstaat ausgehende Beschränkungen Vom Bestimmungsstaat ausgehende Beschränkungen Zwischenbetrachtung III. Anhaltspunkte aus der Rechtsprechung? Zur Judikatur des EuGH a. DasFZA b. Die Stellungnahme der Kommission zu den deutschen Luftverkehrsmassnahmen i. Sachverhalt ii. Eigene Stellungnahme Zur Judikatur des Bundesgerichts a. Zum Beschränkungsverbot im FZA b. Zum Diskriminierungsverbot im FZA Zwischenbetrachtung IV. Analyse des Wortlauts der Bestimmungen im FZA Der Begriff «Freizügigkeit» Der Begriff «Beschränkung» Grundbestimmungen im Haupttext Bestimmungen in Anhang I Zwischenbetrachtung V. Analyse der Ziele des FZA Divergierende Verhandlungspositionen der Schweiz und der EG 317 a. Die unterschiedlichen Standpunkte der Vertragsparteien b. Eigene Stellungnahme XIII

9 2. Die Ausrichtung des FZA a. Unterschiede des FZA im Vergleich zum EG-Vertrag und zum EWR-Abkommen b. Gleichwertige Rechte und Pflichten wie in der Gemeinschaft 323 VI. Schlussfolgerung Annahme eines Beschränkungsverbots a. Die Zielsetzungen des Abkommens b. Praktikabilitätsgründe c. Gegenüberstellung anderer Drittstaatsabkommen der Gemeinschaft Einfluss des breiteren rechtlichen und politischen Kontexts auf die Schlussfolgerung Fazit VII. Kritische Überlegungen zur eigenen Untersuchung Synthese Verzeichnisse I. Abkürzungen II. Vertragstexte und Protokolle Vertragstexte und Protokolle der Schweiz Vertragstexte und Protokolle der Gemeinschaft Andere Vertragstexte III. Weitere Dokumente Schweizerische Dokumente a. Bundesbeschlüsse, Bundesgesetze, Verordnungen b. Botschaften c. Andere Dokumente Gemeinschaftsrechtliche Dokumente a. Verordnungen b. Richtlinien c. Andere Dokumente Dokumente von EWR/EFTA-Institutionen Andere Dokumente IV. Judikatur Schweizerische Gerichte a. Bundesgericht b. Andere schweizerische Gerichte Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften a. EuGH b. EuG EFTA-GH V. Zitierte Literatur XIV