Juristisches Repetitorium Verwaltungsrecht AT Schleswig-Holstein hemmer Lösung Fall 7, Seite 1 von 7

Transkript

1 hemmer Lösung Fall 7, Seite 1 von 7 Lösung Fall 7 Nachdem der Tag des Kindes kurz bevorsteht, kommt effektiver Rechtsschutz nur in Form des einstweiligen (= vorläufigen) Rechtsschutzes in Betracht. Dieser hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Eröffnung eines Rechtswegs Zunächst könnte schon fraglich sein, ob für das Begehren des F überhaupt der Weg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist. Dies ist nur der Fall, wenn nicht das kirchliche Selbstbestimmungsrecht nach Art. 140 GG i.v.m. 137 WRV entgegensteht, welches die Justitiabilität verhindert. Bezüglich kultischer Handlungen, wie dem Angelus-Läuten, mag dies fraglich sein; allerdings sind auch diese nicht nur innerkirchliche Angelegenheiten, sondern berühren auch staatliche Belange, soweit sie außerkirchliche Probleme aufwerfen. Die Justizgewährungspflicht des Staates gebietet mithin insoweit eine Unterwerfung der Kirche unter die staatliche Gerichtsbarkeit. Ob es sich demnach auch bei dem Mahngeläut um eine kultische Handlung in diesem Sinne oder um eine politische Äußerung ohne kultischen Hintergrund handelt, kann hier demnach dahinstehen. Falls es sich um eine kirchliche Angelegenheit (Bsp.: Streit zwischen einem Pfarrer und der Kirche) handelt, ist streitig, ob neben der Kirchengerichtsbarkeit noch der Weg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist. Dies ist in aktuelleren Entscheidungen von BGH und BverwG unterschiedlich beantwortet worden, vgl. JuS 2003, II. Verwaltungsrechtsweg, 40 I VwGO Zuständig im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist das Gericht der Hauptsache. Folglich müsste im Hauptsacheverfahren der Weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet sein. Dabei ist hier fraglich, ob es sich um eine bürgerlich-rechtliche oder öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, denn man könnte daran denken, dass F aus privatem Eigentum gegen die Kirche vorgeht, 1004, 903 ff. BGB, so dass darüber gemäß 13 GVG die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Diese Betrachtung übersieht jedoch, dass die Entscheidung, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Rechtsbeziehung handelt, grundsätzlich von der Handlungsform der Behörde abhängt. Nun handelt im vorliegenden Fall keine Behörde III. 1 sondern die Kirche, so dass auf ihr Handeln abzustellen ist. Da sich F gegen das bevorstehende Glockengeläut wehrt, kommt es auf dessen Rechtsnatur an. Für eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit könnte sprechen, dass die Kirche hinsichtlich des Glockengeläuts von keinerlei Hoheitsrechten Gebrauch macht; diese stehen ihr nur zu, soweit sie - wie etwa im Bereich der Kirchensteuer und des Friedhofswesens - damit beliehen wurde; in 1004, 906 BGB würde sich auch eine entsprechende privatrechtliche Regelung für einen Anspruch auf Unterlassen finden. Für einen öffentlich-rechtlichen Charakter der Streitigkeit spricht jedoch zum einen, dass die Kirchen gemäß Art. 140 GG, 137 V WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts sind. Soweit diese im Rahmen ihres spezifischen Aufgabenbereichs handeln, ist damit eine Zuordnung zum öffentlichen Recht angezeigt. Des weiteren handelt es sich bei Kirchenglocken um öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch (res sacrae - kultischen Zwecken allgemein gewidmete Sachen). Bei dem Gebrauch öffentlicher Sachen besteht eine grundsätzliche Vermutung zugunsten einer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei F um einen Atheisten handelt. Zwar wird vereinzelt vertreten, dass es sich nur dann um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln soll, wenn der Betroffene selbst Mitglied der verklagten Kirche ist1. Die Glocken läuten aber nicht nur für die Mitglieder, sondern auch für die Anders- und die Nichtgläubigen im Sinne eines Missionsauftrag nach außen. Im Ergebnis liegt demnach eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vor, die auch nicht verfassungsrechtlicher Natur oder anderen Gerichtszweigen zugewiesen ist, so dass gemäß 40 I 1 VwGO im Hauptsacheverfahren der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten wäre. Damit ist er auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eröffnet. Statthafter Antrag Die VwGO bietet zwei Formen des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich den Erlass einstweiliger Anordnungen gemäß 123 VwGO und den Antrag nach 80 V VwGO. Das Verhältnis dieser Formen untereinander ergibt sich aus 123 V VwGO, wonach Anträge nach 80, 80a VwGO grundsätzlich Vorrang haben. 80 V VwGO greift aber nur ein, wenn dem Antragsteller mit der Wiederherstellung des Suspensivef- Lorenz, Jus 95, 492.

2 hemmer Lösung Fall 7, Seite 2 von 7 IV. fektes ausreichender Rechtsschutz gewährt wird. 2 Das Begehren des F ist auf ein Unterlassen der Kirche gerichtet. Das kann er mit Hilfe der 80 V, 80a VwGO nicht erreichen, so dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung statthaft ist. In Betracht käme hier eine Sicherungsanordnung nach 123 I 1 VwGO, da es dem F nicht um die vorläufige Begründung oder Erweiterung einer Rechtsposition geht, sondern um die Erhaltung seiner bisher bestehenden Rechte (Sicherung des status quo: Kein Läuten am Tag des Kindes). Eine Abgrenzung zwischen Sicherungs- ( 123 I 1 VwGO) und Regelungsanordnung (S.2) wird in der Praxis nicht vorgenommen, da die Grenzen fließend sind. In der Examensklausur sollten Sie aber zumindest kurz darauf eingehen und möglichst eine Einordnung vornehmen. 3 Als Faustformel sollten Sie sich merken: Die Sicherungsanordnung ist statthaft, wenn es um die Erhaltung des status quo, also um die Sicherung eines bestehenden Rechts geht, während die Regelungsanordnung einschlägig ist, wenn der Antragsteller die vorläufige Begründung oder Erweiterung einer Rechtsposition begehrt. 4 Nehmen Sie die Abgrenzung vor, dann hat dies Auswirkungen auf die Begründetheit der einstweiligen Anordnung. 5 Antragsbefugnis, 42 II VwGO analog Der F müsste geltend machen, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund besteht. 1. Möglicher Anordnungsanspruch Es muss zumindest möglich erscheinen, dass F eine Anspruchsgrundlage zur Verfügung steht, mit der er das Läuten verhindern kann. Auf Rechte der E vermag sich der F nicht zu berufen. Ein Abwehrrecht des F ergibt sich gegebenenfalls aber aus einer möglichen Verletzung von Art. 2 II, 14 GG durch das bevorstehende Mahngeläut. 2. Möglicher Anordnungsgrund, 123 I VwGO Die gerichtliche Entscheidung müsste besonders eilbedürftig sein. Dabei genügt für die Zulässigkeit des Antrags bereits die bloße Möglichkeit des Vorliegens des Anordnungsgrundes; wann das der Fall ist, ergibt sich unmittelbar aus 123 I VwGO. Die Möglichkeit einer besonderen Eilbedürftigkeit liegt hier darin, dass das Mahngeläut unmittelbar bevorsteht und die Durchsetzung des von F geltend gemachten Anordnungsanspruchs demnach endgültig vereitelt werden könnte. Der Zweck der analogen Anwendung des 42 II VwGO, Ausschluss von Popularrechtsbehelfen, ist damit erreicht. Auf eine Beeinträchtigung von Rechten seiner Freundin E kann sich F allerdings nicht berufen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus. Der Anordnungsanspruch ist der zugrundeliegende materiell-rechtliche Anspruch. Der Anordnungsgrund ist demgegenüber in 123 I VwGO geregelt und liegt in der besonderen Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung. Für die Zulässigkeit eines Antrags nach 123 I VwGO muss der Antragsteller nur geltend machen, dass Anordnungsanspruch und ein -grund bestehen. Ausreichend dafür ist nach h.m. die bloße Möglichkeit des Vorliegens der beiden Voraussetzungen. 6 Im Rahmen der Begründetheit sind beide gemäß 123 III VwGO i.v.m. 920 II, 294 ZPO glaubhaft zu machen. 7 Erst hier wird die materiell-rechtliche Prüfung vorgenommen. V. Rechtsschutzbedürfnis Fraglich ist, ob auch ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Zunächst ist fraglich, ob zuvor ein Widerspruch erhoben werden muss. Dies könnte allerdings nur dann in Betracht kommen, wenn in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage vorliegt, da nur insoweit der Widerspruch statthaft ist. Vorliegend begehrt der Antragsteller jedoch Unterlassen eines Realakts, so dass in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage statthaft ist, bei der ein Vorverfahren (mit Ausnahme von Beamtenrechtstreitigkeiten) unstatthaft ist Ausführlich zu den Rechtsbehelfen im vorläufigen Rechtsschutz, L&L HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 206 ff. Hemmer, Verwaltungsrecht III, Rdnr. 206 ff. Hemmer, Verwaltungsrecht III, Rdnr. 221 ff., 228 ff. 6 7 Teilweise wird vertreten, daß die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes eine Frage der Zulässigkeit ist. Da die Glaubhaftmachung aber (insb. bei der Regelungsanordnung) mit materiell-rechtlichen Fragen verwoben sein kann, spricht vieles dafür, sie - wie in der ZPO (dort Verfügungsanspruch und -grund) - erst in der Begründetheit zu prüfen. SCHMITT-GLAESER, Rn. 320.

3 hemmer Lösung Fall 7, Seite 3 von 7 VI. VII. 8 9 Sodann ist fraglich, ob der Antragsteller zuvor einen Antrag beim Antragsgegner gestellt haben muss, bevor er beim Gericht einen Antrag gem. 123 VwGO stellt. Dies wird ganz überwiegend bejaht, da es ja immerhin möglich ist, dass der Antragsgegner schnell im Sinne des Antragstellers handelt und dass VG gar nicht mehr angerufen werden muss. Eine Ausnahme wird nur dann gemacht, wenn ein solcher Antrag beim Antragsgegner kaum Aussicht auf Erfolg hat und zugleich eine hohe Eilbedürftigkeit vorliegt. So ist es hier: Die Antragsgegnerin Kirche wird wohl kaum bei einer bundesweiten Aktion bloß wegen des Antrags eines Anwohners das Mahnläuten unterlassen, zudem besteht eine hohe Eilbedürftigkeit, da der Tag des Kindes unmittelbar bevorsteht. Schließlich ist auch noch ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis zu fordern, da F vorbeugend das VG anruft. Hier liegt ein Kombination von vorläufigem und vorbeugendem Rechtsschutz vor, da das VG im Vorfeld das Handeln der Antragsgegnerin verhindern soll. Vor dem Hintergrund, dass wegen des Gewaltenteilungsgrundsatzes die Gerichte grundsätzlich nur das abgeschlossene Verwaltungshandeln kontrollieren sollen, ist im vorbeugenden Rechtsschutz ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis zu fordern. Ein solches liegt vor, wenn das Abwarten unzumutbar ist. Hier kann es dem F nicht zugemutet werden, das Läuten abzuwarten und anschließend zu klagen, da es sich um ein einmaliges Ereignis handelt, so dass nachrangiger Rechtsschutz zu spät käme. Sollte das Läuten zu einer Rechtsverletzung bei F führen, ließe sich diese später nicht mehr beseitigen. F hat das erforderliche allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, da er sein Ziel nicht auf andere, schnellere und effektivere Weise erreichen kann. 8 Zuständigkeit des Gerichts Zuständig ist das Gericht der Hauptsache gemäß 123 II VwGO. Im vorliegenden Fall begehrt F die einstweilige Anordnung vor Klageerhebung, so dass nach den Vorschriften der 45, 47, 48, 52 VwGO über die örtliche und sachliche Zuständigkeit die Hauptsache im ersten Rechtszug anhängig zu machen ist. 9 Ordnungsgemäßer Antrag Für die einstweilige Anordnung muss ein ordnungsgemäßer, das heißt nach 81 VwGO schriftlicher Antrag vorliegen, aus dem sich er- Hemmer, Verwaltungsrecht III, Rdnr. 215 Vgl. für den Fall nach Klageerhebung Hemmer, Verwaltungsrecht III, Rdnr gibt, in Bezug auf welchen Sachverhalt der F welche Maßnahme des Verwaltungsgerichts erreichen will, vergleiche 82 VwGO. Darüber hinaus muss F gemäß 123 III VwGO i.v.m. 920 ZPO auch den Anordnungsanspruch und -grund bezeichnen. Das Bestehen dieser Erfordernisse wird unterstellt. F ist beteiligtenfähig gem. 61 Nr. 1 1.Alt. und prozessfähig gem. 62 I VwGO. Der Antrag ist gemäß des allgemeinen Rechtsträgerprinzips gegen den Rechtsträger der konkreten Kirchengemeinde zu richten, dies wird in der Regel die Landeskirche sein, die gem. 61 Nr. 1 2.Alt. (Personalkörperschaft) VwGO beteiligtenfähig ist und gem. 62 III VwGO prozessfähig ist. Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist folglich zulässig. B. Begründetheit Der Antrag wäre begründet, soweit F gemäß 123 III VwGO i.v.m. 920 II, 294 ZPO einen Anspruch auf Unterlassung des Mahngeläuts (Anordnungsanspruch) und darüber hinaus einen Anordnungsgrund i.s.d. 123 I VwGO glaubhaft machen könnte. Dies ist der Fall, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass der von F behauptete Anordnungsanspruch und -grund auf glaubhaft gemachter Tatsachengrundlage vorliegen. I. Anordnungsanspruch Ein Anordnungsanspruch könnte sich aus einem materiell-rechtlichen Anspruch des F auf Unterlassung des Mahngeläuts ergeben. 1. Anspruchsgrundlage Fraglich ist, woraus sich die Anspruchsgrundlage ableitet, da eine ausdrückliche Regelung für den vorliegenden Fall nicht besteht. a) 22 BImSchG Als Anspruchsgrundlage des F könnte zunächst einmal 22 BImSchG in Betracht kommen. Dann müsste diese Norm im Verhältnis Störer und Gestörtem anwendbar sein, also zwischen der Kirche und dem F. 22 I 3 BImSchG stellt klar, dass die 22 ff. BImSchG auch bei Lärmemissionen anwendbar sind, die nicht der gewerbliche Betätigung entspringen, also auch bei dem Mahngeläut der Kirche. Auch die Kirche ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit als störender Hoheitsträger wegen der Kompetenzgrundsätze des Ordnungsrechts an dieses gebunden. Dies nennt man auch Annexzuständigkeit und ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

4 hemmer Lösung Fall 7, Seite 4 von 7 Für die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen Recht ist bedeutsam, dass jedes Organ die ihm zugewiesenen Aufgaben allein erledigt. Das Ordnungsrecht ist weniger ein eigenständiges umgrenztes Gebiet, als vielmehr Annex zum jeweiligen Fachgebiet, in dem Gefahren auftreten. Daraus wird die primäre Zuständigkeit des jeweiligen Hoheitsträgers für seinen Bereich abgeleitet mit der Folge, dass die an sich zuständige Ordnungsbehörde unzuständig wird. Dafür ist der störende Hoheitsträger unmittelbar an das für ihn fachfremde Ordnungsrecht gebunden. 10 Bei Kirchen besteht trotz der Bindung an 22 BImSchG die Besonderheit, dass die Ordnungsverwaltung eingriffsbefugt bleibt, weil die Kirchen mangels allgemeiner Staatsgewalt nicht durch den Annexgedanken zu Trägern staatlicher Ordnungsbehörden werden können. 11 Daraus hat eine Meinung den Schluss gezogen, dass 22 I BImSchG unmittelbar als Anspruchsgrundlage gegen den störenden Hoheitsträger zur Anwendung gelangt, zumal er drittschützenden Charakter für den gestörten Bürger entfaltet. Das subjektive Recht des F soll sich aus 22 I Nr. 1 i.v.m. 3 I BImSchG, den schädlichen Umwelteinwirkungen ergeben. Die herrschende Meinung hingegen lehnt die Anwendung der 22 ff. BImSchG zwischen Störer und Gestörtem ab. Begründet wird dieses Ergebnis damit, dass die 22 ff. BImSchG nur Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen der für die emittierende Anlage zuständige Behörde und dem Betreiber der Anlage begründen. Sie begründen aber keine Abwehransprüche im unmittelbaren Nachbarschaftsverhältnis zwischen Störer und Gestörtem. Folglich ist 22 I BImSchG keine Anspruchsgrundlage zwischen F und der Kirche. Schleswig-Holstein hat von 28 I 1 SHLVwG Gebrauch gemacht und eine Landesverordnung über die zuständigen Behörden nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG-ZustVO) erlassen. An diese müssen Sie in der Klausur denken, wenn es sich um einen immissionsschutzrechtlichen Fall handelt. Wäre das Bundesimmissionsschutzgesetz anwendbar gewesen, so hätten Sie die Zuständigkeit der Behörde gemäß 52 I BImSchG i.v.m. 3 II Nr. 6 BImSchG-ZustVO prüfen müssen. 10 Huba, Jura 1992, 655; BVerwGE 29, 52, 56; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1993, OVG Saarland, NVwZ 1992, 72 f.; BVerwG, NJW 1992, 2779; Laubinger, VerwArch 1992, 623 ff. b) Öffentlich-rechtlicher Abwehr- und Unterlassungsanspruch Als Anspruchsgrundlage kommt daher für F - mangels anderer spezialgesetzlicher Regelungen - nur der schlichte Abwehr- und Unterlassungsanspruch in Betracht. Ein solcher Unterlassungsanspruch des F könnte aus 1004 I 2 BGB zu entnehmen sein. Diese Vorschrift gilt jedoch direkt nur innerhalb privatrechtlicher Rechtsverhältnisse. In Betracht käme jedoch eine analoge Anwendung des 1004 I 2 BGB. Voraussetzung hierfür wäre eine Regelungslücke. Es erscheint jedoch denkbar, dass der negatorische Abwehranspruch, wenn nicht im einfachen öffentlichen Recht, so doch zumindest im Verfassungsrecht eine Grundlage findet und sich demzufolge ein Rückgriff auf BGB-Regelungen verbietet. Dabei genügt jedoch nicht - wie teilweise vertreten - der Rückgriff auf das allgemeine Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 III GG, da dieses lediglich objektiv-rechtlich wirkt, nicht aber individuelle Rechte zu vermitteln vermag. Möglich erscheint es aber, den Unterlassungsanspruch aus den Grundrechten abzuleiten. Qualifiziert man das Handeln der Kirche als grundsätzlich öffentlich-rechtlich, so ist es nur konsequent, wenn dem Bürger insoweit auch die Grundrechte zur Seite stehen. Der Konflikt zwischen den Grundrechten Privater und dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche braucht noch nicht auf der Ebene der grundsätzlichen Anwendbarkeit gelöst zu werden; ihm muss vielmehr erst bei der Subsumtion und bei den Rechtsfolgen Rechnung getragen werden. Überdies ist der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch ganz allgemein anerkannt und durch Rechtsprechung und Lehre so ausgeformt worden, dass bereits von einem gewohnheitsrechtlich anerkannten Anspruch gesprochen werden kann. Durch dieses Gewohnheitsrecht ist die auf der Ebene des einfachen öffentlichen Rechts bestehende Regelungslücke gefüllt worden, so dass für die Anspruchsbegründung ein Rückgriff auf die Regelungen des Privatrechts ausscheidet. 12 Im Ergebnis kann sich F demnach auf den aus Art. 2 II, 14 I 1 GG resultierenden und auch gewohnheitsrechtlich anerkannten öffentlichrechtlichen Unterlassungsanspruch stützen. In einer Klausur brauchen Sie eine derartig tiefe Auseinandersetzung mit dem schlichten Abwehr- und Unterlassungsanspruch nicht zu führen. Es ist zwar bestritten, ob dieser Anspruch im öffentlichen Recht auf die 1004, 903 ff. 12 Ausführlich zum öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch LAUBINGER, VerwArch 80 (1989), 261 ff.

5 hemmer Lösung Fall 7, Seite 5 von 7 BGB bzw. deren Analogie oder auf die Grundrechte der Art. 2 II, 14 I 1 GG gestützt werden kann. Dieser Streit kann aber dahingestellt bleiben, da unbestritten ist, dass ein solcher Anspruch besteht und welchen Voraussetzungen er unterliegt. Die hier gewählte Darstellung dient nur der Klarstellung. 2. Anspruchsvoraussetzungen Der Unterlassungsanspruch setzt voraus, dass eine öffentlich-rechtliche Beeinträchtigung von Rechten des F gegeben ist und keine Duldungspflicht des F besteht. a) Beeinträchtigung einer geschützten Rechtsposition Weiterhin müsste eine Beeinträchtigung einer geschützten Rechtsposition des F vorliegen. Als geschützte Rechtspositionen kommen grundsätzlich alle subjektive Rechte, insbesondere die Grundrechte in Betracht. Eine Beeinträchtigung einer geschützten Rechtsposition ist gegeben, wenn diese in rechtlich erheblicher Weise tangiert ist, also wenn der Schutzbereich eines Grundrechts betroffen ist. F macht eine Lärmbelästigung geltend. Er kann sich insoweit auf Art. 2 II 1 GG berufen. Dieser schützt vor jeder Form der körperlichen Misshandlung. Auch durch Geräuschimmissionen, deren gesundheitsschädliche Wirkung medizinisch nachgewiesen ist, kann gegen Art. 2 II 1 GG verstoßen werden. 13 Dabei ist im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht erforderlich, dass bereits eine solche Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten oder auch nur zu befürchten ist. Der Bürger ist auch unterhalb dieser Schwelle der Grundrechtsrelevanz gegen öffentlich-rechtliche Immissionen geschützt. Hier steht eine Beeinträchtigung unmittelbar bevor und ist somit ernstlich zu besorgen. b) Duldungspflicht des F Des weiteren muss die Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit des F rechtswidrig sein, so dass F sie nicht dulden muss. Rechtswidrig ist die Beeinträchtigung der geschützten Rechtsposition des F, wenn keine Rechtfertigung für diese vorhanden ist. Eine solche Rechtfertigung kann sich aus einer gesetzlichen Ermächtigung für die verursachende Maßnahme, aber auch aus anderen Aspekten, insbesondere einer aus Gesetz, Verwaltungsakt oder Vertrag folgenden Duldungspflicht ergeben. In Ermangelung einer gesetzlichen Ermächtigung für die verursachende Maßnahme ist fraglich, welche Vorschriften die maßgeblichen sind, nach denen sich das Vorhandensein einer Duldungspflicht für F beurteilt. aa) Grundrechtseingriff Bewirkt ein schlichtes Verwaltungshandeln einen Grundrechtseingriff, so gilt der Gesetzesvorbehalt. Da sich nichtregelndes Verwaltungshandeln nur schwer voraussehen lässt und daher für den Gesetzgeber kaum kalkulierbar ist, reichen Generalklauseln aus, So ist etwa Art. 65 S. 1 GG als verfassungsunmittelbare Befugnisnorm für die Bundesregierung angesehen worden, vor einer grundrechtsrelevanten Betätigung einer Vereinigung zu warnen. 14 Immissionen sind erst dann grundrechtsrelevant, wenn sie schwer und unerträglich sind. Der grundrechtliche Abwehranspruch würde dann durchgreifen, wenn ihnen nicht legalisierende Gesetze zugrunde liegen (zum Beispiel 75 I VwVfG). bb) Besonderheit bei Immissionen Für Immissionen, die von Anlagen i.s.d. 2 I BImSchG ausgehen oder von Vorhaben, die aufgrund eines Planfeststellungsbeschlusses genehmigt worden sind (vergleiche 38 BauGB), besteht ebenso wie im privaten Nachbarschaftsverhältnis Schutz nach Maßgabe einfachgesetzlicher Bestimmungen ( 50, 3 I BImSchG; 906 II BGB). Das gilt auch im vorliegenden Fall für die Kirchenglocken, wenn es sich bei diesen um eine emittierende Anlage nach 2 I Nr. 1, 3 V Nr. 1 BImSchG handelt. Kirchenglocken sind ortsfeste Anlagen, so dass 3 V Nr. 1 BImSchG insoweit erfüllt ist. Allerdings könnten nach dem Zweck des Bundesimmissionsschutzgesetzes - Vermeidung von schädlichen Umwelteinwirkungen ( 1 BIm- SchG) - all die Anlagen aus dem Anlagenbegriff des Bundesimmissionsschutzgesetzes herausfallen, bei denen es gerade um Geräuscherzeugung geht. Insoweit kann es nämlich auch keinen Stand der Technik für die Geräuschvermeidung geben, wie ihn etwa 22 I Nr. 1 und 2 BImSchG voraussetzt. 15 Andererseits ist das Bundesimmissionsschutzgesetz gemäß seinem 1 auf einen umfassenden Immissionsschutz gerichtet, so dass sich eine enge Auslegung seiner Anwendbarkeitsvoraussetzungen verbietet. Kirchenglocken sind auch in jedem Fall nicht genehmigungsbedürftig. Somit handelt es sich bei den Kirchenglocken um eine emittierende Anlage. Handelt es sich um erhebliche Belästigungen, so muss 13 Jarass/ Pieroth, Art. 2, Rdnr Vgl. dazu Hemmer, Verfassungsrecht, Fall Vgl. Bender/ Sparwasser, Umweltrecht, 2. Auflage, Rdnr. 294

6 hemmer Lösung Fall 7, Seite 6 von 7 der Bürger sie grundsätzlich nicht hinnehmen. Damit entspricht die einfachgesetzliche Zumutbarkeitsgrenze im öffentlichen Recht der entsprechenden Aussage des privaten Nachbarrechts, wonach wesentliche Immissionen dann nicht zumutbar sind, wenn sie nicht ortsüblich sind. Inwieweit eine wesentliche, das heißt nicht ortsübliche Immission vorliegt, die damit eine erhebliche Belästigung für die Nachbarschaft i.s.d. 3 I BImSchG darstellt, kann nicht nach statistischen Grundsätzen beurteilt werden. Stellt man dagegen auf den Rechtsgedanken der 1004 II i.v.m. 906 I BGB ab, kommt es darauf an, ob die Einwirkung der Geräusche des Mahngeläuts erheblich ist. Fraglich ist also, welcher der beiden Maßstäbe für den vorliegenden Fall heranzuziehen ist. Was für die Nachbarschaft unzumutbare Geräuschbelästigungen und damit schädliche Umwelteinwirkungen i.s.d. 3 I, 22 I 1 BIm- SchG sind, sind aber auch Geräuscheinwirkungen, die i.s.d. 906 I BGB analog (Rechtsgedanke) die Benutzung des Nachbargrundstückes wesentlich beeinträchtigen. Es besteht kein Anlass, die grundlegenden Maßstäbe anders auszulegen. Denn Erheblichkeit und Zumutbarkeit sind im wesentlichen gleichzusetzen. Ob nun 3 I, 22 I 1 BImSchG oder der Rechtsgedanke des 906 I BGB der ausschlaggebende Maßstab für die Duldungspflicht ist, kann demnach dahinstehen. Fraglich ist aber weiterhin, ob die Beeinträchtigung des F durch das Glockengeläut wesentlich (= Erheblichkeit/ Zumutbarkeit) ist. Was wesentlich ist und was nicht, ist eine Frage der Wertung, die im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung durchzuführen ist. Dabei sind wie bei einer Güterabwägung die konkreten Gegebenheiten der emittierenden Nutzung und zum anderen der immissionsbetroffenen Nutzung in Betracht zieht. Dabei ist nicht auf besondere Empfindlichkeiten und Lebensgewohnheiten abzustellen, sondern vielmehr auf die objektiv zu erwartende Sensibilität des betroffenen Personenkreises. Im Rahmen der Wertung sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Mglw. vorhandene gesetzliche Wertungen, allgemein anerkannte Grenzwerte aus technischen Regelwerken, soweit vorhanden und anwendbar, Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit der Umgebung, Art und spezifische Lästigkeit des betreffenden Geräusches ( Informations- und Tonhaltigkeit ), Dauer, Häufigkeit und Tageszeit des Geräusches, 16 Herkömmlichkeit und Sozialadäquanz des Geräusches und hinsichtlich des Einwirkungsortes insb. dessen tatsächliche oder plangegebene Vorbelastung. Vgl. z.b. VGH Baden-Württemberg, Urt. v S 251/11, wonach ein zweiminütiges liturgisches Geläut werktags um 6 Uhr auch unter Berücksichtigung der negativen Religionsfreiheit zumutbar ist. Bei Anwendung dieser Wertungsfaktoren ergibt sich für den Fall folgendes: Nicht zu berücksichtigen ist, dass F auch um 12:00 Uhr mittags noch schläft, da seine Lebensgewohnheiten insoweit - wenn auch gegebenenfalls berufsspezifisch - von denen der Allgemeinheit abweichen. Die Kirche kann sich demgegenüber bezüglich des Mahngeläuts nicht unmittelbar auf die Herkömmlichkeit und daraus folgende Sozialadäquanz des Glockengeräuschs berufen. Dies gilt nämlich zunächst nur für das allmorgendliche Angelus-Läuten. Ob in einer weitgehend säkularisierten Welt auch ein Mahnläuten noch als herkömmlich und damit sozialadäquat gelten kann, kann hier kaum entschieden werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass etwa an hohen Feiertagen die Glocken regelmäßig länger läuten. Dies ist aufgrund der Sozialadäquanz und der Herkömmlichkeit des kirchlichen Glockengeläuts hinzunehmen. Der bloße Grund des gleichen Geräusches kann zwar subjektiv die Lästigkeit erhöhen, aber doch nicht allein ausschlaggebend für die Unzumutbarkeit der Belästigung sein. Hinzu kommt, dass kein regelmäßiges, bspw. wöchentliches Glockenläuten eingeführt, sondern lediglich der Tag des Kindes eingeläutet werden soll. Die Lästigkeit ist insoweit weniger stark. Schließlich kann sich die Kirche selbst auf Art. 4 II GG stützen, der gemäß Art. 19 III GG seinem Wesen nach gerade auf die Kirche als Religionsgemeinschaft anwendbar ist. Zwar liegt mit dem Mahngeläut keine kultische Handlung im engeren Sinne vor (siehe oben), aber doch eine in einer religiösen Überzeugung begründete Handlung und damit Religionsausübung. 16 Vgl. VG Freiburg NVwZ 1999, 797.

7 hemmer Lösung Fall 7, Seite 7 von 7 II. Im Ergebnis wäre die Belästigung durch das Glockengeläut demnach als zumutbar einzustufen. Der F hätte somit eine Duldungspflicht gegenüber der Kirche, die seinem Unterlassungsanspruch entgegenstünde. Exkurs: Wäre es der Kirche zumutbar und möglich, das Geläut zu verschieben, dann müssten Sie noch eine Einwendung aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des 141 II 2 LVwG ( 74 II 2 VwVfG) prüfen. Hiernach wandelt sich der Abwehranspruch in einen staatshaftungsrechtlichen Anspruch um, vergleiche 141 II 3 LVwG. 17 Ergebnis Hat F nach alledem schon keinen Anordnungsanspruch, so wäre der Antrag schon aus diesem Grunde unbegründet; auf das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eine etwaige Vorwegnahme der Hauptsache käme es insoweit nicht mehr an. 18 Dann wäre die Klage zulässig. Im Rahmen der Begründetheit wäre die Frage zu klären, ob die angerufene Behörde zuständig ist und Gefahrentatbestand sowie Ordnungspflicht entsprechend der Eingriffsermächtigung gegeben sind. Es ist dann das Problem der ungeschriebenen Kompetenzbegrenzung zu erörtern, das sich aufgrund des Annexgedankens im Ordnungsrecht ergibt. 20 Da es sich hier um eine Kirche handelt, gilt der Annexgedanke ausnahmsweise nicht, so dass die Zuständigkeit zu bejahen wäre. Jedoch geben ordnungsrechtliche Normen nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung. Ein Anspruch auf Erlass einer Ordnungsverfügung besteht nur, wenn das Ermessen auf Null reduziert ist. Das ist äußerst selten der Fall. Besteht deshalb nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Bescheidung durch die Behörde; so ist dieser Anspruch durch Erfüllung erloschen, wenn die Behörde den Erlass einer Ordnungsverfügung zu Recht abgelehnt hat. Exkurs: F hätte sich auch an die Ordnungsbehörde wenden können, mit der Bitte um Einschreiten. 19 Rechtsgrundlage des erstrebten Verwaltungshandelns wären die 22, 24, 25 BImSchG gewesen. Statthafte Klageart die Verpflichtungsklage, da es um die Verurteilung zum Erlass einer Ordnungsverfügung geht. Das subjektive Recht leitet sich in dieser Konstellation ebenfalls aus 22 ff. BImSchG ab, die drittschützenden Charakter haben. Mit dem Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen nimmt 22 I 1 auf 3 I BImSchG Bezug, der ausdrücklich neben der Allgemeinheit den Nachbarn schützt. Um die Voraussetzungen der 68 ff. VwGO zu erfüllen, müsste vorher ein Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt werden. Wird dieser von der Behörde abgelehnt, müsste das Widerspruchsverfahren erfolglos durchgeführt werden. 17 Vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 74, Rdnr. 112 ff., 123 ff. 18 Vgl. zum Ganzen: BVerwG, BayVBl 1984, 186 ff. (Ausgangsfall) sowie BVerwG, BayVBl 1992, 633 f. (betrifft zwar nicht öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, sondern Anordnung nach 24 BImSchG, legt aber sehr schön Maßstäbe für die Zumutbarkeit des nichtsakralen Glockengeläuts - hier geht es um das Stundengeläut - dar). Beachte ferner KAUP, Rechtsschutz gegen kirchliches Mahngeläut?, BayVBl 1992, 161 ff. und als neue Entscheidung BVerwG, NJW 1994, Vgl. zu dieser Fragestellung unbedingt Hemmer/VerwR-BT Schleswig-Holstein, 3 A.I.2a)cc). Wiederholungsfragen 1. Warum ist der Streit mit der Kirche justitiabel? 2. Wie war der Verwaltungsrechtsweg zu begründen? 3. Was muss bei 123 VwGO in der Antragsbefugnis behauptet werden können? 4. Wo sind in der Begründetheit der einstweiligen Anordnung die Erfolgsaussichten der Hauptsache zu prüfen? 5. Wie ist der privatrechtliche Unterlassungsanspruch vom öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch abzugrenzen? 6. Was ist die Rechtsgrundlage dieses Anspruchs? 7. Wie lauten die Voraussetzungen? 8. Was ist der Maßstab der Duldungspflicht? 9. Warum war die Duldungspflicht hier zu bejahen? Vertiefungsfragen 1. Was ist der Unterschied zwischen wiederholender Verfügung und Zweitbescheid? Welche prozessualen Folgen ergeben sich aus diesem Unterschied? 2. Kann die Behörde über einen verspätet eingelegten Widerspruch zur Sache entscheiden? 3. Was ist der Unterschied zwischen Rechtsmittel und Rechtsbehelf? 20 Vgl. zum Annexgedanken Hemmer/VerwR-BT Schleswig- Holstein, 3 A.I.2a)cc).