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1 Newsletter Arbeitsrecht Oktober 2013 Nach betriebsbedingter Kündigung kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Ausland Umfang der Arbeitszeit bei fehlender Regelung im Arbeitsvertrag? Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung Neues zur dynamischen Anwendung von Tarifverträgen nach einem Betriebsübergang Betriebsrat kann Zustimmung zu unbefristetem Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung Offshore Arbeitszeitverordnung

2 Inhaltsverzeichnis Seite 3 Editorial Beiträge Arbeitsrecht Seite 4 Seite 6 Seite 8 Seite 10 Seite 12 Seite 14 Seite 16 Nach betriebsbedingter Kündigung kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Ausland Umfang der Arbeitszeit bei fehlender Regelung im Arbeitsvertrag? Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung Neues zur dynamischen Anwendung von Tarifverträgen nach einem Betriebsübergang Betriebsrat kann Zustimmung zu unbefristetem Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung Offshore Arbeitszeitverordnung Aus der Praxis Arbeitsrecht Seite 18 Seite 19 Seite 19 Veranstaltungshinweis Personalien Veröffentlichungen und Vorträge 2/20

3 Liebe Leserinnen und Leser, wir freuen uns, Ihnen unseren neuen Newsletter Arbeitsrecht Editorial übersenden zu können. Damit Sie weiterhin einen Überblick über die immer fortschreitende Entwicklung der Rechtsprechung im Arbeitsrecht behalten, haben wir in der neuen Ausgabe unseres Newsletters zahlreiche wichtige und praxisrelevante Urteile für Sie ausgewählt. Zunächst beschäftigt sich Fabienne Grun mit der Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertag zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie stellt insbesondere dar, nach welchen Kriterien die Abgrenzung vorzunehmen ist. Dr. Klaus Olschewski setzt sich in seinem Beitrag mit der Frage des Umfangs der Arbeitszeit bei fehlender arbeitsvertraglicher Regelung auseinander und stellt insbesondere dar, wie Verträge mit fehlender Regelung in Bezug auf die zu leistende Wochenarbeitszeit auszulegen sind. Regina Glaser, LL.M. (Boston) beschäftigt sich in ihrem Beitrag mit der Frage, ob ein Arbeitnehmer nach einer betriebsbedingten Kündigung einen Anspruch auf Beschäftigung im Ausland hat. Mike Bogensee, LL.M. (London) setzt sich in seinem Beitrag mit der Frage der Entschädigung wegen einer Benachteiligung eines Bewerbers bei Beförderungsentscheidungen aufgrund der Schwerbehinderung auseinander. Schließlich widmet sich Bernd Weller in seinem Beitrag der Frage, ob der Betriebsrat seine Zustimmung zu einem unbefristeten Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern kann und geht in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Reichweite des Unterrichtungsrechts des Betriebsrats ein. Regina Glaser, LL.M. Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Standort: Düsseldorf Astrid Wellhöner, LL.M. Eur. Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Standort: München Abschließend möchten wir Sie schon heute auf unsere alljährlich stattfindende Seminarreihe zu den aktuellen Fragen des Arbeitsrechts aufmerksam machen, die an allen unseren Standorten von Heuking Kühn Lüer Wojtek angeboten wird. Wir wünschen Ihnen eine spannende und interessante Lektüre unseres Newsletters. Regina Glaser Astrid Wellhöner 3/20

4 Beiträge Arbeitsrecht Die Praxisgruppe Arbeitsrecht besteht aus einem Team arbeitsrechtlich spezialisierter Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht. Wir beraten und vertreten nationale und internationale Unternehmen auf allen arbeitsrechtlichen Gebieten. In unseren Beiträgen greifen wir wichtige neue Entwicklungen, Gesetzesänderungen und die aktuelle Rechtsprechung im Bereich des Arbeitsrechts auf. Nach betriebsbedingter Kündigung kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Ausland Es besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach einer betriebsbedingten Kündigung im Ausland weiter zu beschäftigen. BAG, Urteil vom , 2 AZR 809/12 Regina Glaser, LL.M. Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Standort: Düsseldorf Sachverhalt In dem Fall, der dem BAG zur Entscheidung vorlag, ging es um ein Unternehmen der Textilindustrie mit Sitz in Nordrhein-Westfalen, das einen Produktionsbetrieb in der Tschechischen Republik besitzt. Im Juni 2011 beschloss das Unternehmen, seine Produktionsstätte in Nordrhein-Westfalen stillzulegen. In Deutschland sollte lediglich die Verwaltung nebst kaufmännischem Bereich bestehen bleiben. Aufgrund dessen sprach das Unternehmen gegenüber seinen in Nordrhein-Westfalen beschäftigten Produktionsmitarbeitern ordentliche Beendigungskündigungen aus. Die seit 1984 als Produktionsmitarbeiterin in Nordrhein-Westfalen beschäftigte Klägerin vertrat die Auffassung, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei, da das Unternehmen verpflichtet gewesen sei, ihr eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in der Produktionsstätte in Tschechien anzubieten. Inhalt der Entscheidung Die Kündigungsschutzklage wurde wie in den Vorinstanzen auch vom BAG abgewiesen. Zur Begründung führte das BAG aus, wegen der Verlagerung der «Produktion» in die mehrere hundert Kilometer vom Sitz des beklagten Unternehmens entfernte tschechische Betriebsstätte habe das Unternehmen keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung der Klägerin in einem inländischen Betrieb gehabt. Weiter wies das Gericht darauf hin, dass Umstände, unter denen gegebenenfalls eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Ausland in Betracht komme, nicht ersichtlich seien. Die aus 1 Abs. 2 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung gegebenenfalls im Wege der Ände- 4/20

5 zurück zum Inhaltsverzeichnis rungskündigung eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zu geänderten, gegebenenfalls zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen anzubieten, beziehe sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers. Das BAG verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass das Kündigungsschutzgesetz nur auf Betriebe Anwendung finde, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. Das BAG führt hierzu weiter aus, dass in diesem Sinne so auch der Betriebsbegriff verstanden werden müsse. Letztlich stellt das BAG damit klar, dass das Kündigungsschutzgesetz grundsätzlich nur dann anwendbar ist, wenn sich der Betrieb in der Bundesrepublik Deutschland befindet. Es bleibt aber abzuwarten, wie das BAG Fälle entscheidet, in denen sich der Betrieb in Grenznähe zu anderen Ländern befindet. Ob diese Grundsätze auch dann Anwendung finden, wenn der Arbeitgeber seinen Betrieb als Ganzes oder einen wesentlichen Betriebsteil unter Wahrung der Identität verlagert, ließ das Gericht offen. Ferner setzt sich das Gericht auch nicht mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls eine Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers bestehen könnte. Fazit: Das BAG hat klargestellt, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem im Ausland gelegenen Betrieb einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht entgegensteht. 5/20

6 Umfang der Arbeitszeit bei fehlender Regelung im Arbeitsvertrag? Fehlt im Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Vereinbarung über die Dauer der Arbeitszeit, so ist anzunehmen, dass die Parteien auch für außertarifliche Angestellte die betriebsübliche Arbeitszeit vereinbaren wollten. BAG, Urteil vom , 10 AZR 325/12 Dr. Klaus Olschewski Rechtsanwalt Standort: Köln Die Klägerin war bei der Beklagten als außertarifliche Mitarbeiterin angestellt worden. Im Arbeitsvertrag fehlte eine Regelung zum konkreten Umfang der Arbeitszeit. Die Parteien hatten lediglich die Verpflichtung der Klägerin vereinbart, im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Mit der Vergütung (von zuletzt ca ,00 brutto p. a.) sollte zudem die gesamte Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte abgegolten sein. Nachdem sich laut Vortrag der Beklagten auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin in erheblichem Umfang Minusstunden angesammelt hatten, wies die Beklagte die Klägerin an, täglich mindestens 7,6 Stunden zu arbeiten und die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von 38 Stunden einzuhalten. Die Klägerin arbeitete im Folgemonat dennoch nur 19,8 Stunden. Hierauf behielt die Beklagte einen Teil des Gehalts ein. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrer Klage. Sie vertrat die Auffassung, nicht zu bestimmten Zeiten arbeiten zu müssen. Das Maß ihrer Arbeitsleistung richte sich allein nach dem Umfang der ihr übertragenen Aufgaben. Ihrer Pflicht zur Bewältigung der ihr zugewiesenen Aufgaben sei sie stets nachgekommen. Die Beklagte habe sie schlicht nicht in ausreichendem Maße mit Aufträgen betraut. Betriebsübliche Arbeitszeit Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts erteilte der Klage ebenso wie bereits die Vorinstanzen eine deutliche Absage. Die Klägerin sei trotz Fehlens einer ausdrücklichen Regelung im Arbeitsvertrag verpflichtet, für die Beklagte im Umfang von 38 Wochenstunden zu arbeiten. Dies folge aus der gebotenen Auslegung des Arbeitsvertrags. Vorliegend sei zwischen den Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis vereinbart worden. Obwohl es an einer konkreten Regelung der Arbeitszeit fehle, sei für einen redlichen und verständigen Arbeitnehmer (dennoch) erkennbar, dass durch den Arbeitsvertrag eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung im Umfang der betriebsüblichen Arbeitszeiten für Vollzeitmitarbeiter begründet werden sollte. Es entspreche typischerweise dem Vertragswillen verständiger und redlicher Vertragspartner, bei Fehlen einer Regelung der Dauer der Arbeitszeit die betriebsübliche Arbeitszeit zugrunde zu legen. Ein 6/20

7 zurück zum Inhaltsverzeichnis Arbeitnehmer, der ein Vollzeitarbeitsverhältnis eingehe, müsse, falls keine anderen Anhaltspunkte vorlägen, offensichtlich damit rechnen, soviel wie andere Vollzeitmitarbeiter des Arbeitgebers arbeiten zu müssen. Dies gelte erst Recht, wenn die Vertragsparteien wie vorliegend die Verpflichtung zum Tätigwerden auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit vereinbart hätten. Die getroffene arbeitsvertragliche Vereinbarung biete daher jedenfalls keinen Ansatzpunkt, anzunehmen, es sei nicht wenigstens Arbeitsleistung im betriebsüblichen Umfang geschuldet. Eine Unklarheit i.s.d. 305c Abs. 2 BGB sei vorliegend auch deswegen schon nicht erkennbar, weil im Betrieb der Beklagten für sämtliche Arbeitnehmergruppen eine Arbeitszeit von 38 Wochenstunden betriebsüblich sei. Auch aus einem (möglichen) Verstoß gegen 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 NachwG könne die Klägerin keine für sie günstigen Rechtsfolgen ableiten. Hinsichtlich des Umfangs der betriebsüblichen Arbeitszeit sei bei tarifgebundenen Arbeitgebern auf die tarifliche Arbeitszeit abzustellen. Diese gelte auch für außertarifliche Angestellte, mit denen eine konkrete Arbeitszeit nicht vereinbart wurde. Fazit: Der Entscheidung ist zuzustimmen. Fehlt eine konkrete Regelung des Umfangs der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag, ist der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung im Rahmen des betriebsüblichen Zeitumfangs verpflichtet. Keinesfalls darf die Entscheidung aber dazu verleiten, zukünftig auf eine Regelung zum Umfang der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag zu verzichten. Dies folgt bereits daraus, dass die betriebsübliche Arbeitszeit in einem Betrieb nicht wie im hier zugrunde liegenden Fall einheitlich ausgestaltet sein muss. Anstatt sich Unsicherheiten auszusetzen, sollte daher eine eindeutige Regelung im Arbeitsvertrag erfolgen, die zugleich gemäß 2 Abs. 4 NachwG auch die Erfüllung der Nachweispflichten des Arbeitgebers bewirkt. Der Fall zeigt einmal mehr, welche Folgen eine unzureichende Gestaltung des Arbeitsvertrags nach sich ziehen kann. 7/20

8 Abgrenzung zwischen Dienst- oder Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung Fabienne Grun Rechtsanwältin Standort: Frankfurt am Main LAG Baden-Württemberg, Urteil vom , 2 Sa 6/13 Für die rechtliche Abgrenzung des Werk- oder Dienstvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung ist allein die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend. Dem Arbeitnehmer obliegt die Beweislast für diejenigen Umstände, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt. Die beiden Kläger waren arbeitsvertraglich als freie Mitarbeiter für ein IT-Systemhaus (hier: E) tätig. Dieses IT-Systemhaus fungierte zugleich als Subunternehmen eines führenden Dienstleisters für Informationstechnologie (hier: C). Dieser setzte die Kläger im Rahmen eines Werkvertrages mit der Daimler AG von 2001 bis Ende 2011 ausschließlich bei der Daimler AG ( Beklagte) als IT-Fachkräfte und EDV-Betreuer ein. C oblag hierbei die Gesamtverantwortung für die Durchführung der Projekte nach Werkvertragsrecht. Die Einzelbeauftragung von C sollte ausschließlich über ein sog. Ticketsystem erfolgen. Ein Ticket umfasste die Auftragsbeschreibung und -erteilung und konnte von jedem Beschäftigten der Beklagten beantragt werden. Die Anforderung sollte dann an C als Auftragnehmer übermittelt werden, der dann für die Erledigung zu sorgen hatte und die Aufträge entsprechend zuteilte. Nach Kündigung der Werkverträge zwischen der Beklagten und C sowie anschließender Kündigung der Verträge zwischen den Klägern und E, klagten diese auf Feststellung, dass mit der Beklagten aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis gemäß den 10 Abs. 1 S.1 i.v.m. 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen ist. Das Arbeitsgericht Stuttgart hatte die Klagen zunächst abgewiesen. Die Berufung vor dem LAG war erfolgreich. Das LAG verneinte das Vorliegen eines Werkvertrages und bestätigte unter Anwendung der durch das BAG aufgestellten Kriterien zur Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von Werk- und Dienstverträgen dass es sich um einen Fall unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung handelte. Eingliederung im Betrieb Nach Ansicht des LAG kommt es bei der rechtlichen Unterscheidung zwischen Werk-/Dienstvertrag und Arbeitnehmerüberlassung vor allem darauf an, ob die Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten (Beklagte) eingegliedert sind und von dem Dritten arbeitsvertragliche Weisungen erhalten. Ist dies der Fall, 8/20

9 zurück zum Inhaltsverzeichnis liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Irrelevant ist insofern die vertragliche Vereinbarung zwischen dem vermeintlichen Werkunternehmer (hier: C) und dem Dritten. Die Kläger waren bei der Beklagten eingegliedert und erhielten in größerem Umfang Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten. Die Eingliederung folgte daraus, dass die Kläger in einem ihnen zugewiesenen Büro zu bestimmten Zeiten mit von der Beklagten zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln mit Arbeitnehmern der Beklagten zusammenarbeiteten. Zudem erhielten sie regelmäßig arbeitsrechtliche Weisungen von Mitarbeitern der Beklagten. Das zwischen dem vermeintlichen Werkunternehmer und der Beklagten vereinbarte Ticketsystem bestand nur auf dem Papier und wurde in vielen Fällen nicht gelebt. Die Kläger wurden vielmehr direkt von Mitarbeitern der Beklagten beauftragt. Hierbei handelte es sich auch nicht bloß um untypische Einzelfälle. Tatsächlicher Geschäftsinhalt? Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass so mancher Werkvertrag zwar theoretisch schlüssig, aber nicht praktikabel ist. Je mehr die ausgegliederte Aufgabe mit internen Abläufen verflochten und auf die direkte Kommunikation mit Arbeitnehmern angewiesen ist, umso schwieriger ist es, die notwendige arbeitsorganisatorische Trennung einzuhalten. Angesichts dieser Entwicklung kann den Unternehmen nur empfohlen werden, in nicht eindeutigen Fällen sicherzustellen, dass der Auftragnehmer über eine gültige Überlassungserlaubnis gemäß 1 AÜG verfügt. Fazit: Über die rechtliche Einordnung des Vertrages entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend. 9/20

10 Neues zur dynamischen Anwendung von Tarifverträgen nach einem Betriebsübergang EuGH, Urteil vom C-426/11 /Mark Alemo-Herron u. a. / Parkwood Leisure Ltd. Tarifvertragliche Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen sind nach einem Betriebsübergang individualrechtlich nicht gegen den Erwerber durchsetzbar, wenn dieser als neuer Arbeit geber grundsätzlich nicht die Möglichkeit hätte, an den Tarifverhandlungen über die Tarifverträge teilzunehmen, die nach dem Betriebsübergang abgeschlossen wurden. Dr. Judith Neu Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Standort: München Die Kläger waren ursprünglich bei einem Londoner Bezirksrat beschäftigt. Ihre Arbeitsverträge nahmen hinsichtlich der Arbeitsbedingungen sinngemäß Bezug auf die Tarifverträge für den kommunalen Dienst. Der Bezirksrat übertrug im Jahr 2002 eine seiner Abteilungen auf ein privates Unternehmen, das dieselbe Abteilung seinerseits zwei Jahre später an ein anderes Privatunternehmen weiter veräußerte. Die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die in der Abteilung beschäftigt waren, gingen im Zuge der damit verbundenen Betriebsübergänge auf den jeweils neuen Erwerber über. Bei einer der folgenden Tarifverhandlungen für den kommunalen Dienst wurden sodann Tariferhöhungen vereinbart. Der neue Arbeitgeber weigerte sich, diese an die Arbeitnehmer weiterzugeben. Er berief sich darauf, dass er nicht an den Tarifverhandlungen beteiligt war und dies auch gar nicht konnte, weil er als ein privates Unternehmen nicht zur öffentlichen Verwaltung gehört. Die Mitarbeiter erhoben daraufhin Zahlungsklage. Der britische Supreme Court legte die Angelegenheit dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vor. Dieser kam zu dem Ergebnis, dass der Erwerber die Tariferhöhungen, die nach dem Betriebsübergang stattgefunden haben, nicht an die Kläger weitergeben muss. An der dynamischen Entwicklung der tariflichen Arbeitsbedingungen nehmen die Arbeitsverhältnisse nicht mehr teil. Dies gilt, so der EuGH, jedenfalls dann, wenn der Erwerber nicht die Möglichkeit hat, an den betreffenden Tarifverhandlungen mitzuwirken. Anderenfalls ist er in seiner unternehmerischen Freiheit unangemessen eingeschränkt. Dem Arbeitgeber muss es nicht zuletzt auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens möglich sein, seine Interessen wirksam geltend zu machen und die Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer mit aushandeln zu können. 10/20

11 zurück zum Inhaltsverzeichnis Die Entscheidung des EuGH ist auch für das deutsche Recht von erheblicher Brisanz. Nach 613 a Abs. 1 S. 1 BGB tritt der Erwerber in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses ein, wie sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehen. Eine dynamische tarifvertragliche Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag gilt daher beim Erwerber grundsätzlich unverändert weiter. Nach bisherigem Rechtsverständnis war der neue Arbeitgeber damit individualrechtlich verpflichtet, spätere Tariferhöhungen an die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer weiterzugeben. Nach dem EuGH müsste die Norm nun eingeschränkt ausgelegt werden. Es bleibt abzuwarten, wie das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung künftig umsetzt. Fazit: Private Unternehmen, die Betriebe oder Betriebsteile erwerben, die zuvor der öffentlichen Hand oder branchenfremden Unternehmen gehört haben, sollten sorgfältig überprüfen, ob sie tatsächlich verpflichtet sind, Tarifverträge nach dem Betriebsübergang dynamisch anzuwenden. 11/20

12 Betriebsrat kann Zustimmung zu unbefristetem Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern Unternehmen dürfen Leiharbeiter nur vorübergehend einstellen. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat keine Einsatzdauer mit, kann der Betriebsrat der Einstellung des Leiharbeitnehmers widersprechen. BAG, Beschluss vom 10. Juli ABR 91/11 Bernd Weller Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Standort: Frankfurt Ein Arbeitgeber stellte einen Leiharbeitnehmer ein auf einem unbesetzten Stammarbeitsplatz. Bei der Unterrichtung nach 99 BetrVG gab der Arbeitgeber dem Betriebsrat gegenüber kein Enddatum für den geplanten Leiharbeitnehmereinsatz an. Der Betriebsrat widersprach der Einstellung mit der Begründung, der Einsatz des Leiharbeitnehmers stelle einen Gesetzesverstoß dar. Nach 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung dürfe die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur vorübergehend erfolgen. Gemäß 99 BetrVG muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über geplante Einstellungen von Arbeitnehmern und Leiharbeitnehmern unterrichten. Der Betriebsrat hat dann das Recht, der Einstellung binnen einer Woche zu widersprechen. In dem Fall darf der Arbeitgeber den Leiharbeitnehmer / neuen Arbeitnehmer nicht beschäftigen, bis die Entscheidung des Betriebsrats gerichtlich überstimmt wird. Nur mit erheblichem Aufwand und unter Zuhilfenahme gerichtlicher Hilfe kann der Arbeitgeber eine solche Einstellung letztlich doch erzwingen. Inhalt der Unterrichtung Betriebsräte führen über 99 BetrVG bereits seit Jahren einen Feldzug gegen Leiharbeit und versuchen diese mit den unterschiedlichsten Anforderungen an das Unterrichtungsverfahren zu unterbinden. So wurde bspw. erzwungen, dass bei der Unterrichtung eine Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung nach 1 AÜG vorzulegen, der Name des betroffenen Leiharbeitnehmers zu nennen, der Nachweis der Abfrage etwaiger schwerbehinderter Menschen bei der Arbeitsagentur zu erbringen und die Stelle des Leiharbeiters im Betrieb vorab auszuschreiben ist, auch wenn der Leiharbeiter nur für wenige Tage tätig werden soll. 12/20

13 zurück zum Inhaltsverzeichnis Umgekehrt scheiterten bspw. die Forderungen nach Offenlegung der Vergütung des Leiharbeitnehmers, einer vorrangigen Prüfung interner Arbeitszeitverlängerungen. Auch ein etwaiger Verstoß gegen den Equal Pay-Grundsatz im AÜG wurde vom BAG als Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats nicht akzeptiert. Unmittelbar nach Änderung des AÜG im Dezember 2011 wurde die nächste Welle gestartet. Der nun zwingend vorübergehende Charakter der Arbeitnehmerüberlassung hat eine Vielzahl von Verfahren ausgelöst. In den unterschiedlichen Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte reicht das Spektrum von der Irrelevanz dieser Ergänzung (LAG Niedersachsen), der Feststellung, dass jedenfalls der Maßstab des TzBfG nicht analog angewendet werden könne (LAG Düsseldorf) bis hin zu der Auffassung, auch der ausdrücklich befristete Einsatz von Leih arbeitnehmern unabhängig von der Befristungslänge verstoße gegen 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wenn der Leiharbeitnehmer auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt werde (LAG Berlin-Brandenburg). Das BAG musste im vorliegenden Fall nur entscheiden, dass jedenfalls der laut Unterrichtung gemäß 99 BetrVG unbefristete Einsatz nicht mehr vorübergehend im Sinne des AÜG sei und dass dies einen Gesetzesverstoß im Sinne des 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darstellt, der den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung berechtigt. FAZIT: Beim Einsatz von Leiharbeitnehmern müssen Arbeitgeber darauf achten, dem Betriebsrat gegenüber ein voraussichtliches Enddatum für den Einsatz, also eine Befristung anzugeben. Offen ist nach wie vor, ob und wenn ja, welche zeitliche Höchstgrenze das BAG für gerechtfertigt hält. Dazu sind bereits mehrere Verfahren anhängig, die von der gesamten Leiharbeitsbranche mit Spannung erwartet werden. Wir halten Sie auf dem Laufenden. 13/20

14 Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung BAG, Urteil vom AZR 574/12 Bei der Entscheidung über die Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen hat der Arbeitgeber gem. 81 Abs. 1 SGB IX stets die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen. Das gilt selbst dann, wenn die Vertrauensperson der Schwerbehinderten ebenfalls zu den Bewerbern gehört. Ein Verstoß gegen diese Beteiligungspflicht kann eine Benachteiligung des Bewerbers aufgrund seiner Behinderung indizieren. Mike Bogensee, LL.M. (London) Rechtsanwalt Standort: Hamburg Im dem vom BAG entschiedenen Fall hatte eine Spielbank in Berlin zwei Stellen als «Tischchef» ausgeschrieben. Daraufhin bewarben sich der Vertreter der schwerbehinderten Angestellten in dem Unternehmen sowie dessen Stellvertreter auf die Positionen. Der Arbeitgeber teilte dem Schwerbehindertenvertreter mit, dass er wegen der aus seiner Sicht bestehenden Interessenkollision weder ihn noch den Kläger als seinen Stellvertreter an der Auswahlentscheidung beteiligen werde. Er entschied sich schließlich für zwei andere Kandidaten. Bei der Auswahlentscheidung sah sich der Bewerber als schwerbehinderter Mensch diskriminiert, worauf die unterlassene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung hinweise. Der stellvertretende Schwerbehindertenbeauftragte klagte wegen Diskriminierung gegen die Entscheidung und verlangte eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem BAG Erfolg. Bei der Entscheidung über die Bewerbung des Klägers hätte die Schwerbehindertenvertretung nach 81 SGB IX beteiligt werden müssen, so das BAG. Dem stand nicht entgegen, dass sich die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen selbst und der Stellvertreter auf eine der zu besetzenden Stellen beworben hatten. Einen möglichen Interessenkonflikt zwischen Bewerbern hätte der Bewerber verhindern können, indem er nach 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX die Beteiligung des Schwerbehindertenvertreters als seines direkten Konkurrenten um die zu besetzende Stelle ausdrücklich hätte ablehnen können. Dagegen oblag es nicht dem Arbeitgeber, von der gesetzlich vorgeschriebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung Abstand 14/20

15 zurück zum Inhaltsverzeichnis zu nehmen. Selbst eine Konkurrenzsituation erlaube es dem Arbeitgeber nicht, eigenständig auf eine Anhörung zu verzichten. Das BAG hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen. Dieses wird zu klären haben, ob die Verletzung der Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Menschen nach dem SGB IX vorliegend eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Behinderung darstellt und ob ggf. der Arbeitgeber seine Vorgehensweise so zu rechtfertigen vermag, dass ein Entschädigungsanspruch des Klägers nach AGG ausscheidet. Fazit: Sowohl öffentlichen als auch privaten Arbeitgebern ist dringend zu empfehlen, zum Ausschluss von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen gemäß 15 Abs. 1, 2 AGG abgelehnter schwerbehinderter Bewerber die Verfahrensvorschriften des SGB IX zu beachten. Das BAG wertet Verfahrensfehler regelmäßig als Indiz für eine unzulässige Benachteiligung wegen der Behinderung. Wenn der abgelehnte Bewerber einen Verfahrensfehler darlegen und beweisen kann, wird gemäß 22 AGG vermutet, dass er unzulässig benachteiligt wurde. In diesem Fall muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat. Dieser Beweis lässt sich erfahrungsgemäß nur schwer führen. 15/20

16 Offshore Arbeitszeitverordnung Am 7. Juni 2013 hat der Bundesrat seine Zustimmung zu der am 24. April 2013 durch das Bundeskabinett beschlossenen Verordnung über die Arbeitszeit bei Offshore-Tätigkeiten (Offshore-ArbZV BGBl. I 2013 Nr. 36, S. 2228) erteilt. Die Verordnung tritt zum in Kraft. Dr. Kai Bandilla Rechtsanwalt Standort: Hamburg Dr. Johan-Michel Menke, LL.M. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Standort: Hamburg Die Verordnung passt insbesondere die Arbeitszeiten für Arbeitnehmer und Besatzungsmitglieder bei Offshore-Tätigkeiten den besonderen Bedingungen dieses Umfeldes an. Sie schafft damit, gemeinsam mit der Erstreckung des Arbeitszeitgesetzes auf die ausschließliche Wirtschaftszone und dem Seearbeitsgesetz, den lange überfälligen einheitlichen Rechtsrahmen für Offshore-Tätigkeiten, insbesondere für die Errichtung von Offshore-Windparks. Durch die Verordnung sollen eine flexiblere Arbeitszeitgestaltung ermöglicht und bessere Arbeitsschutzmaßnahmen sichergestellt werden. Das ebenfalls geänderte Arbeitszeitgesetz (Arb- ZG) sowie das zeitgleich zum 1. August 2013 in Kraft tretende Seearbeits gesetz (SeeArbG BGBl. I 2013, S. 868) werden durch die Offshore-ArbZV teilweise geändert, sind jedoch in weiten Teilen maßgeblich. Die neue Offshore Arbeitszeitverordnung tritt zum 1. August 2013 in Kraft Im Einzelnen ergeben sich folgende Änderungen zur bestehenden Rechtslage: Flexible Arbeitszeiten für Offshore-Tätigkeiten Die Offshore-ArbZV trifft besondere arbeitszeitrechtliche Regelungen für solche Arbeitnehmer, die Offshore-Tätigkeiten im Sinne des 15 Abs. 2a ArbZG durchführen. Sie gilt im Küstenmeer, in der ausschließlichen Wirtschaftszone sowie auf Schiffen, von denen aus Offshore-Tätigkeiten durchgeführt werden. Insbesondere besteht nunmehr die Möglichkeit, die tägliche Arbeitszeit auf zwölf Stunden auszudehnen ( 3 Abs. 1 Offshore- ArbZV). Ebenso wird Sonn- und Feiertagsarbeit weitgehend zugelassen. Allerdings müssen 15 Sonntage im Jahr weiterhin beschäftigungsfrei bleiben ( 11 Abs. 1 ArbZG). Arbeitsorganisation im Zwei-Schicht-System Der Zeitraum der Offshore-Tätigkeit wird auf maximal 21 unmittelbar aufeinanderfolgende Tage begrenzt ( 6 Abs. 1 Offshore- ArbZV). Wird die tägliche Arbeitszeit über zehn Stunden hinaus an mehr als sieben Tagen verlängert, dürfen Arbeitnehmer 16/20

17 zurück zum Inhaltsverzeichnis höchs tens 14 unmittelbar aufeinanderfolgende Tage mit Offshore-Arbeiten beschäftigt werden ( 6 Abs. 2 Offshore-ArbZV), so dass über 14 Tage Zwölf-Stunden-Schichten möglich sind. Offshore-Arbeiten können so im Zwei-Schicht-System organisiert werden. Unmittelbar an eine Phase mit einer verlängerten täglichen Arbeitszeit über zehn Stunden hinaus muss sich zum Ausgleich eine ununterbrochene Freistellungsphase anschließen ( 7 Abs. 2 Offshore-ArbZV). Der Ausgleich von Mehrarbeit, also jede Arbeitszeitverlängerung über acht Stunden täglich im Offshore- Bereich, erfolgt durch zusätzliche freie Tage an Land. Für die Berücksichtigung von Transportzeiten zu den Baustellen gelten besondere Regelungen ( 9 Offshore-ArbZV). Ausgleich von Mehrarbeit durch Freistellungsphasen Die Offshore-ArbZV trifft darüber hinaus arbeitszeitrechtliche Regelungen für Besatzungsmitglieder auf Schiffen, von denen aus Offshore-Tätigkeiten durchgeführt werden. Die Arbeitszeit der Besatzungsmitglieder kann auf zwölf Stunden ausgedehnt werden, ohne dass ein besonderer Ausnahmefall nach 47 See- ArbG vorliegen muss ( 12 Offshore-ArbZV). Zudem wird eine Abweichung vom Drei-Wachen-System des 43 SeeArbG ermöglicht. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die gesamte Arbeitszeit sowie den Ausgleich der Mehrarbeit über acht Stunden und die Ersatzruhetage für Sonntags- und Feiertagsbeschäftigung täglich aufzuzeichnen. Allerdings fallen im Offshore-Bereich ohnehin regelmäßig Arbeitszeiten über acht Stunden werktäglich an, die nach 16 Abs. 2 ArbZG aufgezeichnet werden müssen, so dass hier praktisch keine Änderung eintritt. Eingeführt wird auch die Möglichkeit der arbeitsmedizinischen Untersuchung entsprechend der Vorschrift des 6 Abs. 3 ArbZG (Nachtarbeit). Da im Offshore-Bereich vielfach im Schichtdienst mit Nachtarbeit gearbeitet wird, ist ein Großteil der Arbeitnehmer bereits durch das ArbZG erfasst, so dass hier faktisch keine Änderung eintritt. Weitergehende Flexibilität soll durch die Möglichkeit gewährt werden, Ausnahmen durch die zuständige Aufsichtsbehörde genehmigen zu lassen. Verstöße sind durch entsprechende Verweise auf das ArbZG und das SeeArbG Ordnungswidrigkeiten bzw. straf- und bußgeldbewehrt. Flexibilität durch Ausnahmegenehmigungen 17/20

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