Allgemeines/Auffälligkeiten/Trends: Zweimal Schuldrecht, einmal Sachenrecht Widerklage und Zwangsvollstreckung Kein ArbeitsR, HandelsR, ErbR, FamR

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1 Life & Law kompakt Examensreport Bayern, Termin 2013-I Hinweis: Die nachfolgenden Übersichten sind keine Musterlösungen. Insbesondere ist der hier verwendete Urteilsstil im ersten Examen nicht vertretbar und allein der knapperen Darstellung in der Life & Law geschuldet. Die Lösungshinweise sollen nur zur besseren Orientierung in Ihrer Examensvorbereitung dienen. Nur wer die Anforderungen des Examens kennt, lernt richtig. A) Zivilrecht Allgemeines/Auffälligkeiten/Trends: Zweimal Schuldrecht, einmal Sachenrecht Widerklage und Zwangsvollstreckung Kein ArbeitsR, HandelsR, ErbR, FamR Klausur Nr. 1: Problemstellung: Homepageerstellung für Existenzgründer, Haustürwiderruf, Arglistanfechtung und Bestätigung; Kündigung, AGB-Kontrolle, Rechtsfolgen der Kündigung nach 649 BGB Sachverhalt: Der arbeitslose A plant, eine Kfz-Werkstatt zu gründen. Eines Abends erscheint B unangekündigt in der Privatwohnung des A und erklärt diesem die Notwendigkeit eines entsprechenden Internetauftritts seiner Werkstatt. B schließt häufig namens und im Auftrag von C, welcher eine Internetagentur betreibt, Verträge über Internetauftritte ab. C stellt dem B hierfür Vertragsformulare zur Verfügung. B gewinnt Kunden dadurch, dass er unangekündigt Haushalte aufsucht. B überreicht A einen ohne Wissen des C gedruckten Werbezettel, auf dem wahrheitswidrig dargestellt wird, dass C noch Referenzkunden suche. Auf diesem Zettel ist die (unzutreffende) Information enthalten, dass Kunden die Erstellung des Internetauftritts zu einem Vorzugspreis erhalten würden. A erklärt gegenüber B, Referenzkunde des C werden zu wollen. A und B unterzeichnen ein Vertragsformular, wobei B vor seine Unterschrift den Zusatz i.v. setzt. C verpflichtet sich, einen Internetauftritt zu erstellen. Hierzu gehören auch die Zusammenstellung von Text- und Bildmaterial sowie die Gestaltung eines individuellen Internetauftritts. Laut vorgedrucktem Vertragsformular läuft der Vertrag über 36 Monate und verlängert sich um weitere 12 Monate, wenn er zuvor nicht gekündigt wird. Das Recht, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wird nicht beschränkt. Mit Vertragsschluss wird eine Abschlussgebühr i.h.v. 100,- fällig. Das jährliche Entgelt i.h.v ,- ist jeweils im Voraus zu leisten. Im ersten Vertragsjahr ist die Jahresgebühr zehn Tage nach Vertragsschluss fällig, in den Folgejahren jeweils an dem Tag, der dem Tag des Vertragsschlusses entspricht. Am Morgen nach dem Vertragsschluss stellt A fest, dass C gar keinen Referenzkundenrabatt anbietet und das Entgelt sogar über dem allgemein üblichen Preis für solche Leistungen liegt. A meint nun, dass er den Vertrag aus der Welt schaffen könne, da er den Vertrag nur wegen des vermeintlich günstigen Angebots geschlossen habe. Da A aber keine Lust hat, sich nach anderen Anbietern umzusehen, zahlt er trotz allem noch am selben Tag die Abschlussgebühr an C i.h.v. 100,- und fordert diesen zur Erstellung des Internetauftritts auf. C verlangt von A, bevor er tätig wird, die Zahlung der ersten 1.000,-. A entgegnet daraufhin, er wolle das Geschäft wegen der unrichtigen Angaben nicht gegen sich gelten lassen. Außerdem sei er als Verbraucher besonders geschützt. Im Übrigen läge wegen der Untätigkeit des C ein wichtiger Grund vor. Kraft Gesetzes stehe ihm zudem eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit zu, die nicht in Formularvertragen ausgeschlossen werden kann. C entgegnet, er habe von den unrichtigen Angaben des B nichts gewusst. Außerdem sei A vorleistungspflichtig. Im Übrigen meint C (zutreffend), dass ihm nach den drei Jahren gerade mal ein Gewinn von 150,- verbleibe, weil er für die Arbeiten teure Webdesigner bezahlen muss. Frage: Kann C von A die Zahlung der ersten Jahresgebühr i.h.v ,- verlangen? 370 hemmer! Life&Law 05/2013

2 Life & Law kompakt Skizzierung der inhaltlichen Probleme: Anspruch des C gegen A auf Zahlung der ersten Jahresgebühr i.h.v ,- A) Anspruch aus 631 I BGB I. Vertragsnatur: Die Leistungsbeschreibung des C enthielt Elemente des Dienstvertrags ( 611 BGB), des Werkvertrags ( 631 BGB) und aufgrund der Speicherung der Daten auf dem Server des C auch des Mietvertrags ( 535 BGB). Den Schwerpunkt bildete vorliegend die Herbeiführung eines Erfolges (Gestaltung des individuellen Internetauftritts und spätere Aktualisierungen). Daher lag ein Werkvertrag vor. II. Vertragsschluss: C müsste von B wirksam vertreten worden sein. B unterschrieb das von C zur Verfügung gestellte Vertragsformular i.v. B gab daher eine eigene Willenserklärung in fremdem Namen ab. Die wahrheitswidrige Werbeaktion, dass A Referenzkunde des C wird, stellt einen Missbrauch der Vertretungsmacht dar, welcher mangels Kollusion bzw. Evidenz zu Lasten des C ging. Zwischenergebnis: Damit ist der Anspruch zunächst entstanden. Hinweis: Ob die AGB en des C wirksam waren, spielte hier noch keine Rolle! B) Erlöschen des Anspruches durch Ausübung von Gestaltungsrechten? I. Nichtigkeit infolge Anfechtung, 142 I BGB? 1. Anfechtungserklärung, 143 BGB i.v.m. 133, 157 BGB analog A hat unter Hinweis auf die unrichtigen Angaben dem C gegenüber erklärt, er wolle das Geschäft nicht gegen sich gelten lassen. Aus der analog 157 BGB (einseitiges Rechtsgeschäft; daher analog) maßgeblichen Sicht des C hat A daher die Anfechtung des Vertrages erklärt, 143 I, II BGB. 2. Arglistige Täuschung als Anfechtungsgrund, 123 I BGB a) Die Behauptung des B, dass A Referenzkunde des C und deswegen der Preis günstiger als sonst sei und der Sonderpreis außerdem unter dem marktüblichen Preis liegt, stellt eine bewusst wahrheitswidrige Erregung eines Irrtums des A und damit eine arglistige Täuschung seitens B dar. Diese wird gem. 166 I BGB dem C zugerechnet. Aus diesem Grund kommt auch nicht die Einschränkung des 123 II S. 1 BGB zur Anwendung, da ein Vertreter stets Nichtdritter ist. b) Durch diese Täuschung wurde A auch zur Abgabe seiner Willenserklärung zumindest mit bestimmt. c) Die Jahresfrist für die Anfechtung ab Kenntnis der Täuschung hat A eingehalten, 124 I, II BGB. 3. Ausschluss der Anfechtung aufgrund Bestätigung, 144 I BGB Die Anfechtung war aber gem. 144 I BGB ausgeschlossen, da das anfechtbare Rechtsgeschäft von A bestätigt wurde. A hat in Kenntnis von der Anfechtbarkeit dennoch die Abschlussgebühr gezahlt. Zwar ist C aufgrund der ihm zuzurechnenden Täuschung nicht schutzwürdig. Allerdings war sich A bewusst, dass er getäuscht wurde. Er hatte aber keine Lust, sich nach einem anderen Anbieter umzusehen und hat C zur Erstellung des Internetauftritts aufgefordert. Die Anforderungen an die Bestätigung eines infolge Arglist anfechtbaren Rechtsgeschäfts lagen damit vor. Hinweis: Dies war eines der zentralen Probleme dieser Examensklausur! Zwischenergebnis: Eine Anfechtung war somit ausgeschlossen. II. Erlöschen des Anspruches infolge Haustürwiderrufs, 312 I, 355 I BGB? A hat auch unter Verweisung auf seine besondere Schutzwürdigkeit als Verbraucher die Zahlung verweigert und damit evtl. seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung gem. 355 I BGB widerrufen. 1. A wurde durch eine unangekündigte mündliche Verhandlung im Bereich seiner Privatwohnung zu einem Vertrag bestimmt, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat, 312 I S. 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB (sog. Haustürgeschäft ). 2. C handelte (vertreten durch B) als Unternehmer, 14 I BGB. hemmer! Life&Law 05/

3 3. Fraglich ist, ob A als Existenzgründer als Verbraucher anzusehen ist, 13 BGB. Existenzgründungsgeschäfte sind nach Ansicht des BGH nach objektiven Umständen auf unternehmerisches Handeln ausgerichtet. Die Existenz des 512 BGB spricht dafür, dass Existenzgründer nicht für das gesamte BGB unter das Verbraucherschutzrecht zu subsumieren sind, sondern nur für den Teilbereich der 491 ff. BGB, auf die 512 BGB ausdrücklich verweist. Die Formulierung gelten auch zeigt, dass eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der 491 ff. BGB vorgenommen werden soll und keine Reduzierung. Hätte der Gesetzgeber den Existenzgründer generell als Verbraucher angesehen, hätte es der Regelung des 512 BGB überhaupt nicht bedurft. Durch die positive Formulierung ( gelten auch ) wird dagegen klargestellt, dass nur ausnahmsweise Verbraucherschutz gelten soll, quasi als Fiktion. Hinweis: Auch dies war eines der zentralen Probleme der Examensklausur! Zwischenergebnis: A war daher kein Verbraucher, sodass ihm auch kein Widerrufsrecht zusteht. III. Erlöschen des Anspruches durch Kündigung des Vertrags? Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen für die Vergütung war hier zwischen der außerordentlichen Kündigung nach 314 BGB und der regulären Kündigung nach 649 BGB zu differenzieren. 1. Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, 314 BGB a) Der oben bejahte Werkvertrag ist grds. kein Dauerschuldverhältnis. Allerdings ist angesichts der Verpflichtung zur andauernden Leistungsbereitschaft (Aktualisierung der Internetseite) der Dauerschuldverhältnischarakter zu bejahen (a.a. kaum vertretbar). b) Fraglich ist, ob ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung vorlag. Auf die Täuschung konnte an dieser Stelle nicht abgestellt werden, da anderenfalls ein Widerspruch zum Verlust des Anfechtungsrechts aufgrund der Bestätigung entstünde (s.o.). In Betracht kommt aber ein Kündigungsrecht wegen der Leistungsverweigerung des C gem. 314 BGB. C verweigerte die Registrierung der Domain und die Erstellung der Internetseite, weil A sich weigerte zu zahlen. Dies wäre ein Grund für eine Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. Rechtsgedanke des 323 I BGB), wenn C vorleistungspflichtig gewesen wäre. Nach dem Gesetz ist dies beim Werkvertrag grds. der Unternehmer C, 641 I S. 1 BGB. Diese Regelung wurde aber im Formularvertrag zwischen A und C abbedungen und eine Vorleistungspflicht des A vereinbart. Wäre diese wirksam, so stünde C ein Zurückbehaltungsrecht zu. Ein wichtiger Grund für die Kündigung läge dann nicht vor. Hinweis: An dieser Stelle waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von C zu problematisieren. Dieser Schachtelaufbau war der wirklich anspruchsvolle Teil der Klausur. Da A als Unternehmer anzusehen ist (s.o.), erfolgt eine Inhaltskontrolle allein anhand des 307 BGB, wobei aber die Wertungen der 308, 309 BGB ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung sein können, 310 I S. 1 BGB, vgl. 310 I S. 2 BGB. (1) Die Vereinbarung einer Vorleistungspflicht verstößt nach h.m. nicht gegen 310 I S. 2, 309 Nr. 2a BGB (vgl. Palandt, 309 BGB, Rn. 13; a.a. vertretbar). (2) Eine unangemessene Benachteiligung i.s.d. 307 I, II Nr. 1 BGB läge aber vor, wenn die Regelung mit den Grundgedanken des Werkvertragsrechts nicht vereinbar wäre. Nach Ansicht des BGH ist eine Vorleistungsklausel beim Werkvertrag nach 307 BGB unwirksam, wenn der Besteller die volle Vergütung im Voraus schuldet, weil er dann jedes Druckmittel verliert (BGH, Urteil vom , VII ZR 162/12). Da aber auch das Gesetz in 632a BGB Abschlagszahlungen für den Unternehmer vorsieht, ist eine zumindest teilweise Abweichung von 641 BGB auch dem Gesetz nicht fremd. Da der Vertrag lediglich für das jeweilige Jahr eine Vorleistungspflicht des A regelt und C zu Beginn aufgrund der Registrierung der Domain und Erstellung des Internetauftritts erhebliche Anfangskosten hat, erscheint die partielle Vorleistungspflicht des A als noch angemessene Abweichung vom Gesetz. Dem A steht bei einer Nichtleistung des C im ersten Jahr für die zwei Folgejahre weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht zu. A durfte daher die Zahlung nicht verweigern (a.a. bei entsprechender Begründung sehr gut vertretbar). Damit durfte C seine Leistung bis zur Vorleistung des A zurückhalten. Ein wichtiger Grund für die Kündigung lag daher nicht vor. 2. Freies Kündigungsrecht gem. 649 S. 1 BGB? 372 hemmer! Life&Law 05/2013

4 Life & Law kompakt A könnte aber gem. 649 S. 1 BGB zur jederzeitigen Kündigung berechtigt gewesen sein, da das Werk noch nicht vollendet war. Fraglich ist, ob dieses Kündigungsrecht durch die 36-monatige Laufzeit ausgeschlossen wurde. a) Auslegung des Vertrages Durch die 36-monatige Mindestlaufzeit soll sichergestellt werden, dass sich die anfänglichen Aufwendungen des C auch rentieren. Durch eine freie Kündigung nach 649 BGB ist C aber berechtigt, die vereinbarte Vergütung abzüglich seiner ersparten Aufwendungen zu verlangen. Ein Ausschluss des 649 BGB kann daher von C nicht gewollt gewesen sein. b) Hilfsweise: 36-monatige Laufzeit unzulässig Letztlich kann im Ergebnis dahinstehen, ob das Kündigungsrecht nach 649 BGB ausgeschlossen wurde, da eine 36-monatliche Laufzeit aufgrund der Indizwirkung eines Verstoßes gegen 309 Nr. 9a BGB (zulässig ist eine Bindung von lediglich zwei Jahren) zu einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des 307 I, II BGB führt, vgl. 310 I S. 2 BGB. Zwar muss auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht genommen werden, 310 I S. 2 HS 2 BGB. Bei einem Werkvertrag ist aber gerade aufgrund des 649 BGB eine längere Bindung als zwei Jahre auch im unternehmerischen Bereich unzulässig. Ergebnis: A hat somit den Werkvertrag wirksam nach 649 S. 1 BGB gekündigt und schuldet nach 649 S. 2 BGB dem C die vertraglich vereinbarte Vergütung. Da dem C nach dessen eigenem Vortrag nach den drei Jahren aber gerade mal ein Gewinn von 150,- verbleibt, weil er für die Arbeiten teure Webdesigner bezahlen muss, kann C nach Abzug der nun insoweit ersparten Aufwendungen lediglich die Zahlung von 150,- verlangen, 649 S. 2 HS 2 BGB. hemmer-trainingsplan-info: Der Missbrauch der Vertretungsmacht ist ein Klassiker, der Gegenstand von Fall 2, BGB-AT ist. Das Haustürwiderrufsrecht wird in Fall 20 BGB-AT besprochen. Die Entscheidung des BGH, ob der Existenzgründer Unternehmer oder Verbraucher ist, wurde als Examenstipp am ersten Tag des Crashkurses BGB im Fall 21 besprochen. Die AGB-Kontrolle war durch Lesen des Gesetzes machbar. Die übrigen Fragen zur Anfechtung und Kündigung betraf Standards. Anspruchsvoll war der etwas verschachtelte Aufbau bei der Prüfung der außerordentlichen Kündigung des Werkvertrags. Klausur Nr. 2: Problemstellung: Sachenrecht (Verarbeitungsklausel; Sicherungsübereignung; Sicherungsgrundschuld) und Zwangsvollstreckung Teil I: U ist alleinige Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin der G-GmbH (G) mit Sitz in Regensburg. G bezieht von A und B Rohstoffe und stellt aus diesen Maschinen in einem kostenintensiven Arbeitsprozess her. Bei der D-Bank (D) wird aufgrund geplanter Modernisierungsmaßnahmen ein Darlehen über ,- aufgenommen. Folgende Sicherungsgeschäfte werden abgeschlossen: 1. A liefert seine Rohstoffe an die G-GmbH unter Eigentumsvorbehalt. Es wird vereinbart, dass A als Hersteller der Präzisionsmaschinen des Typs X gelten soll. Die Maschinen stellen wertmäßig ein Fünftel bis knapp ein Viertel der Gesamtproduktion der G-GmbH dar. Die von A gelieferten Rohstoffe machen stets ca. ein Fünftel des Wertes der aus ihnen hergestellten fertigen Maschinen aus, die von B gelieferten Stoffe ein Zehntel. Gläubiger K betreibt nun aus einem Zahlungstitel über ,- in eine Maschine des Typs X im selben Wert die Zwangsvollstreckung. Die Rechnung für die Rohstofflieferung des A wurde dabei von G noch nicht bezahlt. 2. B und U vereinbaren schriftlich vor Geschäftsbeginn zwischen B und der G, dass U persönlich für alle zukünftigen Forderungen aus den Verträgen zwischen B und der G-GmbH eine selbstschuldnerische Bürgschaft i.h.v ,- übernimmt. Der Vertrag wird unter Verwendung eines von B regelmäßig verwendeten Formularvertrages geschlossen. B, dessen fälliger Anspruch ,- beträgt, nimmt U aus der Bürgschaft i.h.v ,- in Anspruch. U widersetzt sich mit der Begründung, dass eine solche uferlose Haftung ungewöhnlich sei und sie auf diese Weise für unabsehbare Gesellschaftsschulden haften müsste. hemmer! Life&Law 05/

5 3. In der Halle H stehen der Produktion dienende Maschinen, welche G unter Eigentumsvorbehalt erworben hat. Ein Teil der Maschinen ist bereits bezahlt, ein anderer noch nicht. Die D lässt sich alle in der Halle H befindlichen und bereits im Eigentum der G-GmbH stehenden Maschinen zur Sicherung übereignen. Zudem wird die Übertragung des Anwartschaftsrechts an den noch nicht komplett bezahlten Maschinen in der Halle H vereinbart. An welchen Gegenständen die G bereits Eigentum erworben hat, ist dabei nicht ersichtlich. Gläubiger J will aufgrund eines gegen G erstrittenen vollstreckbaren Zahlungstitels gegen G auf die Gegenstände in der Halle H zugreifen. Frage 1: Welches Gericht wäre für eine Klage des A gegen die Zwangsvollstreckung des K zuständig? Hätte die Klage des A Aussicht auf Erfolg? Frage 2: Hat B gegen die U einen Anspruch auf Zahlung von ,- aus der Bürgschaft? Frage 3: Welche Klageart wäre für D gegen die bevorstehende Zwangsvollstreckung durch J statthaft? Wäre diese Klage begründet? Teil II: G bestellt der D zur Sicherung der noch verbleibenden Darlehensforderung i.h.v ,- eine Grundschuld am Betriebsgrundstück. Während des Jahres 2012 leistet G auf die Darlehensschuld Zahlungen i.h.v ,-. Anfang 2013 überträgt die D die Grundschuld wirksam an die E-GmbH (E), die weder den Sicherungscharakter der Grundschuld noch die Höhe der Valutierung kennt. Anschließend wird die Forderung der D i.h.v ,- wirksam an die X-GmbH (X) übertragen. Die G erfährt von diesen Vorgängen nichts und zahlt erneut auf die Darlehensschuld ,- an die D. E fordert nun von G Zahlung von ,- aus der Grundschuld. X fordert von G die Zahlung i.h.v ,- aus der abgetretenen Forderung. Frage 1: Kann E die G aus der Grundschuld in Anspruch nehmen? Frage 2: Hat X gegen G einen Zahlungsanspruch? Teil I, Frage 1: Skizzierung der inhaltlichen Probleme: A) Zuständiges Gericht für Klage des A gegen die Zwangsvollstreckung des K Da A das Eigentum an der Maschine geltend machen wird, ist die Drittwiderspruchsklage statthaft. Örtlich zuständig wäre gem. 771 I ZPO ausschließlich ( 802 ZPO) Regensburg. Sachlich zuständig wäre aufgrund des über 5.000,- liegenden Streitwerts (vgl. 6 ZPO) gem. 1 ZPO, 23 Nr. 1, 71 I GVG das Landgericht. Die sachliche Zuständigkeit ist nicht ausschließlich, da diese nicht im 8. Buch der ZPO geregelt ist. Zuständig wäre daher das LG Regensburg. B) Erfolgsaussichten der Drittwiderspruchsklage I. Zulässigkeit Die Drittwiderspruchsklage ist statthaft und müsste beim LG Regensburg erhoben werden. Das Rechtsschutzbedürfnis besteht aber nur, solange die Zwangsvollstreckung noch andauert. Zu empfehlen wäre zusätzlich die Stellung eines Antrags nach 771 III, 769 ZPO auf einstweilige Anordnung der Einstellung der Zwangsvollstreckung. II. Begründetheit der Drittwiderspruchsklage Die Drittwiderspruchsklage wäre begründet, wenn A Eigentümer der Maschine wäre und ihm damit ein die Veräußerung hinderndes Recht zustünde. 1. Eigentumslage an der Maschine Die aus den Stoffen des A und B hergestellte Maschine könnte gem. 950 I BGB ins Eigentum des G übergegangen sein, mit der Folge, dass das an den Stoffen vorbehaltene Eigentum des A gem. 950 II BGB erloschen wäre. a) Eine Verarbeitung liegt vor, da der Wert der Ausgangsstoffe des A nur ein Fünftel beträgt. Da der Wert der Ausgangsstoffe des B auch nur ein Zehntel beträgt, beträgt die Summe des Wertes der verarbeiteten Ausgangsstoffe insgesamt nur 30 % der hergestellten Maschine. Die Verarbeitungskosten sind daher nicht erheblich geringer. b) Hersteller war grds. G. 374 hemmer! Life&Law 05/2013

6 Life & Law kompakt aa) Jedoch wurde zwischen G und A vereinbart, dass A als Hersteller gelten soll. Durch diese sog. Verarbeitungsklausel wird nach Ansicht des BGH 950 BGB nicht abbedungen, da dies aufgrund des sachenrechtlichen Typenzwanges unzulässig wäre (a.a. Flume). Allerdings kann vereinbart werden, wer Hersteller des Produkts sein soll. Dass das Produkt auch aus Stoffen des B hergestellt wurde, stellt keinen unzulässigen Vertrag zu Lasten des B dar, da dieser zu nichts verpflichtet wird. Außerdem hätte B auch ohne die Verarbeitungsklausel das Eigentum an seinen Stoffen gem. 950 II BGB an G verloren. B wird durch diese Vereinbarung also überhaupt nicht tangiert. bb) Gegen die Ansicht des BGH spricht aber, dass durch die Vereinbarung, bei wem die zwingenden Rechtsfolgen des 950 BGB eintreten sollen, letztlich doch über 950 BGB disponiert wird. Daher wird vorgeschlagen, die Verarbeitungsklausel als antizipierte Sicherungsübereignung der von G zunächst nach 950 BGB erworbenen Maschine an den A gem. 929 S. 1, 930 BGB auszulegen, die auflösend bedingt wäre durch die Bezahlung der von A gelieferten Stoffe. cc) Der Nachteil dieser Ansicht ist der Durchgangserwerb bei G. In dieser juristischen Sekunde könnte das gesetzliche Vermieter- bzw. Verpächterpfandrecht entstehen, wenn G nicht Eigentümer der Fabrikhallen, sondern nur Mieter bzw. Pächter wäre. Diese Gefahr besteht vorliegend aber nicht, da G Eigentümerin ist. dd) Letztlich spielt es im vorliegenden Fall keine Rolle, welcher Ansicht gefolgt wird, da A nach allen Ansichten bis zur vollständigen Bezahlung der von ihm gelieferten Ausgangsstoffe Eigentümer der Maschine ist, sei es über 950 I BGB (BGH), sei es über 929, 930, 158 II BGB. c) Eine sittenwidrige Übersicherung des A gem. 138 I BGB liegt nicht vor, da sich die Herstellerklausel nur auf den Maschinentyp X bezieht, der nur 1 / 5 bis maximal 1 / 4 aller aus den Stoffen des A produzierten Maschinen ausmacht und der Anteil der von A gelieferten Stoffe ein Fünftel des Wertes der daraus hergestellten Maschinen ausmacht. Die Sicherheit stimmt daher mit der zu sichernden Forderung grds. überein bzw. überschreitet diese manchmal nur knapp. 2. Ergebnis: Die Drittwiderspruchsklage hat Aussicht auf Erfolg. Teil I, Frage 2: Anspruch B gegen U aus der Bürgschaft gem. 765 BGB 1. Eine schriftliche Bürgschaftserklärung ( 766 S. 1 BGB) der U lag vor. Da U sich selbstschuldnerisch verbürgt hat, steht ihr die Einrede der Vorausklage ( 771 BGB) nicht zu, vgl. 773 I Nr. 1 BGB. Dass sich U vor Geschäftsbeginn verbürgt hat, steht der Wirksamkeit nicht entgegen, da eine Bürgschaft auch für künftige Forderungen möglich ist, 765 II BGB. 2. Da dem B ein zu sichernder und fälliger Anspruch i.h.v ,- zusteht, kann B die U gem. 765 BGB grds. in Anspruch nehmen. 3. U hat sich aber für alle zukünftigen Forderungen aus den Verträgen zwischen B und der G-GmbH verbürgt. Eine solche Globalbürgschaft ist bei der wie hier erfolgten Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 305 I BGB) im Sinne des 305c I BGB überraschend bzw. gem. 307 I BGB eine unangemessene Benachteiligung des Bürgen, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit der Klausel vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Dies wird vom BGH für Bürgschaftsforderungen, die über den Anlass der Bürgschaft hinausgehen, bejaht (sog. Anlassrechtsprechung ; BGHZ 130, 19, 26 ff.; Hemmer/Wüst, Kreditsicherungsrecht, Rn. 39). Begründet wird dies mit 767 I S. 3 BGB, aus dem sich für den Bürgen der Ausschluss der Fremddisposition ergibt. Im vorliegenden Fall werden aber nur Forderungen erfasst, die Anlass der Bürgschaft waren. Außerdem hat U als alleinige Geschäftsführerin und Mehrheitsgesellschafterin Einfluss auf die Entwicklung der Verbindlichkeiten des Hauptschuldners. Die Bürgschaft war daher wirksam. Ergebnis: B kann U gem. 765 BGB in Anspruch nehmen. Teil I, Frage 3: A) Statthafte Klageart: 771 ZPO oder 805 ZPO? Der D wurden die Maschinen zur Sicherheit übereignet bzw. das Anwartschaftsrecht übertragen. 1. Das Eigentum stellt ein die Veräußerung hinderndes Recht i.s.d. 771 ZPO dar. Fraglich ist, ob dies auch für das Sicherungseigentum gilt. Nach einer M.M. kann der Sicherungseigentümer der Vollstreckung nicht über 771 ZPO widersprechen, sondern nur nach 805 ZPO klagen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise sei das Sicherungseigentum ein besitzloses Pfandrecht. Auch im Insolvenzverfahren führe es gemäß 51 Nr. 1 InsO nur zu einem Absonderungsrecht und nicht zu einem Aussonderungsrecht. hemmer! Life&Law 05/

7 Nach h.m. wird dem Sicherungseigentümer die Klage aus 771 ZPO gewährt. Dem Sicherungseigentümer darf nicht die Verwertung des Sicherungsgutes im Wege der Zwangsvollstreckung aufgedrängt werden. Außerdem darf durch die Zwangsvollstreckung nicht in das der Sicherungsübereignung zugrunde liegende Kreditverhältnis eingegriffen werden. 2. Auch das Anwartschaftsrecht stellt als wesensgleiches Minus zum Eigentum nach h.m. ein die Veräußerung hinderndes Recht dar. Ergebnis: Die Drittwiderspruchsklage gem. 771 ZPO ist daher die statthafte Klageart. B) Begründetheit der Drittwiderspruchsklage Die Drittwiderspruchsklage wäre begründet, wenn D das Anwartschaftsrecht bzw. das Sicherungseigentum an den Maschinen erworben hätte. Die Übertragung erfolgte gem. 929, 930 BGB. Diese Vorschriften gelten analog auch für die Übertragung des Anwartschaftsrechts, da dieses ein wesensgleiches Minus zum Eigentum darstellt. Die a.a., nach welcher das Anwartschaftsrecht gem. 413, 398 BGB übertragen wird, ist mit dem sachenrechtlichen Publizitätsgrundsatz nicht vereinbar. Problematisch war aber, ob die dingliche Einigung und das Besitzkonstitut dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügt. G und D haben sich darauf geeinigt, dass sich die Übertragung auf alle Waren erstrecken soll, die sich in der Halle H befinden. Die hier verwendete Raumsicherungsübereignung ist grds. zulässig. Allerdings befinden sich in der Halle Maschinen, die im Eigentum der G stehen und solche, an denen die G lediglich ein Anwartschaftsrecht hat. Welches Recht an welchen Maschinen besteht, war für D nicht erkennbar. Diese mangelnde Unterscheidbarkeit steht nach h.m. aber dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht entgegen, solange klar ist, dass entweder das Anwartschaftsrecht oder das Volleigentum übergehen soll. Da das Anwartschaftsrecht als wesensgleiches minus zum Eigentum nach denselben sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen wird, ist keine Trennung der Maschinen nötig, an denen ein Anwartschaftsrecht besteht und die im Eigentum der G stehen. Wollte man dies anders entscheiden, so wäre nach Ansicht des BGH gerade bei großen Warenlagern faktisch mangels Unterscheidbarkeit von Vorbehaltsware und Eigentumsware eine Sicherungsübereignung gar nicht möglich (a.a. vertretbar). Ergebnis: Die Drittwiderspruchsklage wäre begründet. Teil II, Frage 1: Anspruch der E gegen G auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147, 1192 I BGB I. Laut Sachverhalt wurde von der rechtsfähigen G ( 13 I GmbHG) zugunsten der D eine Grundschuld wirksam bestellt ( 873, 1191 BGB) und von D wirksam auf E übertragen. Damit kann E gem. 1147, 1192 I BGB von G die Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen. II. D kann der E aber aus der Sicherungsabrede entgegenhalten, dass die gesicherte Forderung durch Erfüllung teilweise erloschen ist, 362 I BGB. 1. Vor der Übertragung auf E hatte G bereits ,- an D gezahlt. Dieses teilweise Erlöschen kann als Einrede aus dem Sicherungsvertrag ( 133, 157, 242 BGB) gem Ia S. 1 Alt. 1 BGB der E entgegengehalten werden. Ein gutgläubiger Wegerwerb dieser Einrede ist gem Ia S. 1 HS 2 BGB nicht möglich, da 1157 S. 2, 892 BGB keine Anwendung finden. 2. Nach der Übertragung auf E wurden von G in Unkenntnis der Übertragung der Grundschuld und Abtretung der Forderung weitere ,- an die D gezahlt und damit gem. 407 I BGB die Forderung in dieser Höhe zum Erlöschen gebracht. Dieses teilweise Erlöschen nach Erwerb der Grundschuld könnte gem I, 1156 BGB für die Grundschuld unbeachtlich sein. Diese die Akzessorietät durchbrechende Vorschrift müsste auf die nicht akzessorische Grundschuld über 1192 I BGB zur Anwendung kommen. Allerdings ist auch hier 1192 Ia S. 1 BGB zu beachten. Die Formulierung Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen (Alt. 1) oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben (Alt. 2) macht dabei deutlich, dass in Alt. 2 auch Einreden gemeint sein müssen, die sich aus der Sicherungsabrede ergeben können, ohne dass diese zur Zeit der Übertragung der Grundschuld bereits voll entstanden sind. Der Entstehungszeitpunkt der Einrede ist daher i.r.d Ia S. 1 BGB irrelevant. Die die Akzessorietät lockernde Norm des 1156 BGB findet auf die Sicherungsgrundschuld daher keine Anwendung. G kann daher auch die Zahlung an D nach der Abtretung der E entgegenhalten. 376 hemmer! Life&Law 05/2013

8 Life & Law kompakt Ergebnis: E kann gegen G aus der Grundschuld nur in Höhe von ,- vorgehen. Teil II, Frage 2: Anspruch des X gegen G aus 488 I S. 2, 398 S. 2 BGB I. D hat an X die Darlehensrückzahlungsforderung i.h.v ,- abgetreten. II. Durch die Zahlung an D nach der Abtretung ist die Forderung i.h.v ,- erloschen, 407 I BGB. III. Aus der zwischen G und D und S geschlossenen Sicherungsabrede ergibt sich, dass D bei Geltendmachung der Forderung aufgrund der Sicherungsabrede Zug um Zug gegen Zahlung des Forderungsbetrags zur Rückabtretung der Grundschuld verpflichtet ist. Diesen Rückgewähranspruch könnte G als Zurückbehaltungsrecht gemäß 273 BGB der D entgegenhalten. Gegenüber X bleibt diese Einrede gem. 404 BGB erhalten. Deshalb kann die G gemäß 404, 273 BGB die Zahlung der ,- verweigern. hemmer-trainingsplan-info: Volltreffer!!! Man musste sich hier kurz fassen, wenn man die Klausur in 5 Stunden bewältigen wollte, da eine Menge an Problemen zu bearbeiten waren. Aber alle Probleme dieser umfangreichen Klausur wurden in unserem Hauptkurs behandelt. Die Verarbeitungsklausel wird in Fall 9 SachenR besprochen. Sicherungseigentum, Anwartschaftsrecht und der Bestimmtheitsgrundsatz sind Inhalt der Fälle 3, 5, 10 SachenR. Die Bürgschaftsprobleme sind Gegenstand von Fall 14 SchuldR- BT und Fall 5 HGB. Die Probleme der Sicherungsgrundschuld zu 1192 Ia BGB sind beide identisch in Fall 19 SachenR besprochen worden. Die Einrede des Rückgewähranspruches der Grundschuld bei Geltendmachung der Forderung ist Gegenstand von Fall 20 SachenR. Die Abgrenzung 771 ZPO 805 ZPO beim Sicherungseigentum ist einer der Schwerpunkte im Fall 4 ZPO II, in dem auch alle anderen hier geprüften Fragen der Drittwiderspruchsklage behandelt wurden. Klausur Nr. 3: Problemstellung: Wohnraummietrecht; Selbstvornahme der Mängelbeseitigung, Widerklage Sachverhalt: M mietet von V zum eine Wohnung in Passau. In dem von V stets verwendeten Formularvertrag wird die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung für beide Seiten für fünf Jahre ausgeschlossen. M zieht mit seiner sechsjährigen Tochter T in die Wohnung ein. Das Haus wird von V alle zwei Wochen gründlich gewartet und gepflegt. Bei den Wartungsarbeiten ist V aber nie eine schwerwiegende Beschädigung des Treppengeländers im Treppenhaus aufgefallen, sodass dieses schon seit einiger Zeit nicht mehr sicher ist und bei der Benutzung abzubrechen droht. Diese Gefahr lag schon seit Januar 2012 vor und war weder für V noch für einen anderen Fachmann erkennbar. Als T im August 2012 im Treppenhaus spielt, was M aufgrund leichter Nachlässigkeit nicht bemerkt, rutscht sie das beschädigte Geländer hinunter. Dieses bricht und T stürzt daher die Treppe hinab. Hierbei zieht sie sich schmerzhafte Arm- und Beinbrüche zu und muss stationär behandelt werden. M versucht daraufhin, den V auf das fehlende Geländer hinzuweisen. Dies gelingt ihm jedoch nicht, da sich V im einwöchigen Urlaub befindet. Im selben Haus wohnen neben M und T noch weitere Mieter, u.a. eine ältere Dame, die auf das Geländer angewiesen ist. M entschließt sich daher, die Reparatur selbst (fachgerecht) vorzunehmen. M vergisst, die Miete für September 2012 zu entrichten. Für November 2012 zahlt er nur die Hälfte, weil er sich beim Ausfüllen des Überweisungsformulars verschrieben hat. V erklärt am , dem M am zugegangen, per Einschreiben die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs, hilfsweise aus demselben Grund die ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin. Ende Januar 2013 begleicht M die ausstehende Miete für September 2012 und November 2012 vollständig. Frage 1: Hat eine Klage der T gegen den V wegen des Sturzes Aussicht auf Erfolg, wenn den M ein Mitverschulden von 25 % an dem Unfall der T trifft? Frage 2: Hat eine im März 2013 erhobene Klage des M gegen V auf Ersatz der Materialkosten und erbrachten Arbeitsleistung für die Reparatur des Geländers Aussicht auf Erfolg? Frage 3: Hat eine Widerklage des V auf Feststellung der Beendigung des Mietvertragsverhältnisses Aussicht auf Erfolg? Frage 1: Erfolgsaussichten der Klage der T A) Zulässigkeit der Klage Skizzierung der inhaltlichen Probleme: hemmer! Life&Law 05/

9 Die sechsjährige T ist parteifähig, 50 I ZPO, 1 BGB, muss sich aber im Prozess von ihrem Vater gem. 51 I ZPO, 1626, 1629 I S. 1 u. 3, 1680 I BGB vertreten lassen. Örtlich und sachlich zuständig ist gem. 29a ZPO und 1 ZPO, 23 Nr. 2a GVG das Amtsgericht Passau. B) Begründetheit der Klage I. Anspruch auf Schadensersatz gem. 536a I Var. 1 BGB i.v.m. den Grundsätzen zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (VSD) Da T selbst nicht Mieterin ist, kommen nur Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung in Betracht, dessen Grundsätze sich aus ergänzender Vertragsauslegung bzw. richterlicher Rechtsfortbildung ergeben. Nach einer M.M. ist 311 III BGB die Rechtsgrundlage für den VSD. 1. Einbeziehung der T in den Mietvertrag zwischen M und V a) Leistungsnähe: Da T als Tochter des Mieters M mit diesem in der Wohnung lebt, kommt T mit der (Haupt-)Leistung des V genauso in Berührung wie der Gläubiger M. b) Gläubigernähe: Gläubiger M ist für das Wohl und Wehe der T aufgrund seiner Sorgerechtsverpflichtung ( Rechtsbeziehung mit personenrechtlichem Einschlag ) verantwortlich. Das Interesse des M am Schutz der T und damit die Gläubigernähe ist zu bejahen. c) Erkennbarkeit: Diese Einbeziehung der T war für V erkennbar. d) Schutzbedürftigkeit: T ist auch schutzbedürftig, da ihr keine eigenen gleichwertigen, sprich vertraglichen Ansprüche wegen des erlittenen Schadens zustehen. 2. Voraussetzungen des 536a I Var. 1 BGB Das der gemeinschaftlichen Benutzung dienende Geländer im Treppenhaus war bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen M und V mangelhaft, sodass V ohne Verschulden aus Garantie zum Schadensersatz verpflichtet ist. Da der Mangel für M nicht erkennbar war, ist der Anspruch nicht nach 536b, 166 I BGB ausgeschlossen. Da eine unverzügliche ( 121 BGB) Anzeige des Mangels vor Eintritt des Schadens nicht möglich war, ist der Anspruch auch nicht nach 536c II S. 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. Als kausalen Schaden kann T die Arzt- und Krankenhauskosten verlangen. Eine Vorteilsanrechnung wegen ihrer Unterhaltsansprüche gegen M findet nicht statt, 843 IV BGB. Zudem steht T eine billige Entschädigung gem. 253 II BGB zu ( Schmerzensgeld ). 3. Höhe des Schadens / Anspruchskürzung Der Anspruch könnte jedoch im Falle eines Mitverschuldens gem. 254 BGB gemindert werden. a) Ein Mitverschulden der erst sechsjährigen T gem. 254 I BGB kommt nicht in Betracht. Nach fast einhelliger Ansicht setzt ein Mitverschulden auch die Deliktsfähigkeit voraus, die analog 828 I BGB bei T zu verneinen ist. b) In Betracht kommt aber eine Zurechnung des Mitverschuldens des gesetzlichen Vertreters M gem. 254 II S. 2, 278, 1626, 1629 BGB. Nach allg. Ansicht ist 254 II S. 2 BGB wie ein dritter Absatz zu lesen und damit auch auf ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung ( 254 I BGB) anzuwenden. 254 II S. 2 BGB stellt eine Rechtsgrundverweisung auf 278 BGB dar, sodass eine rechtliche Sonderverbindung zwischen der geschädigten T und dem Schädiger V bestehen muss. Für diese Sonderverbindung ist der Mietvertrag mit Schutzwirkung zugunsten der T ausreichend. Wer die Vorteile des Vertrags mit Schutzwirkung hat, muss auch die Nachteile in Kauf nehmen. c) Damit wirkt sich im vorliegenden Fall das Problem der gestörten Gesamtschuld nicht aus. M trifft ein 25 %iges Mitverschulden, haftet aber aufgrund seiner leichten Fahrlässigkeit gegenüber T wegen des Haftungsprivilegs nach 1664, 277 BGB nicht auf Schadensersatz. Damit ist die Entstehung einer Gesamtschuld, die den Regress des von T in Anspruch genommenen V bei M ermöglichen würde ( 426 BGB), gestört. Nach umstrittener Ansicht führt dieser Umstand zu einer Kürzung des Anspruchs des Geschädigten um den Mitverschuldensanteil des privilegierten Schädigers. Für diese ungeschriebene Anspruchskürzung, die im Übrigen nicht der Ansicht des BGH entspricht, ist aber nur dann Raum, wenn dieses Mitverschulden nicht bereits über 254 II S. 2, 278 BGB anspruchskürzend berücksichtigt werden kann. Hinweis: Sie schreiben ein Gutachten. Diese Frage war durch den Sachverhalt aufgeworfen, sodass Sie schon erwähnen sollten, dass Sie die Problematik erkannt haben. Vertretbar wäre auch ein klausurtaktisches Vorziehen vor 254 BGB gewesen. Ergebnis: Die Klage hat in Höhe von 75 % des entstandenen Schadens Aussicht auf Erfolg. 378 hemmer! Life&Law 05/2013

10 Life & Law kompakt Frage 2: Erfolgsaussichten der Klage des M A) Zulässigkeit der Klage: Zuständigkeit wie in Frage 1; sonst keine Probleme. B) Begründetheit der Klage I. Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. 536a II BGB 1. Ein Mangel der Mietsache lag vor. Ein Recht zur Selbstbeseitigung des Mangels bestünde nach 536a II Nr. 1 BGB, wenn V im Verzug gewesen wäre. Die Mahnung könnte gem. 286 II Nr. 4 BGB entbehrlich gewesen sein, weil sich V der Geltendmachung des Anspruchs faktisch durch seine Urlaubsabwesenheit entzogen hat. Diese Ansicht ist nicht zwingend, kann jedoch dahinstehen, da sich V jedenfalls gem. 286 IV BGB exkulpieren kann, da V vom Mangel des Geländers nichts wusste und sich nur auf einer einwöchigen Reise befand. 2. Allerdings greift 536a II Nr. 2 BGB ein. Von einem ungesicherten Geländer geht insbesondere für die ältere Dame die konkrete Gefahr von Stürzen und damit Gesundheitsgefährdungen aus. Die umgehende Mängelbeseitigung stellte daher eine objektiv notwendige Notmaßnahme dar. 3. Der Aufwendungsersatz umfasst dabei sowohl Materialkosten als auch die Arbeitszeit. II. Weitere Anspruchsgrundlagen 1. Ein Anspruch auf Schadensersatz gem. 536a I BGB ist gegenüber 536a II BGB subsidiär. Anderenfalls würden die strengen Voraussetzungen des 536a II BGB ausgehebelt. 2. Aus demselben Grund besteht auch kein Anspruch auf Ersatz gem. 539 I, 683, 670 BGB, wenn die Aufwendung der Mängelbeseitigung dient. 536a II BGB ist insoweit lex specialis. 3. Ein Anspruch aus 994 BGB scheitert daran, dass M zum Zeitpunkt der Reparatur berechtigter Besitzer gewesen ist und damit kein EBV vorlag. 4. Wegen des abschließenden Charakters des 536a II BGB scheidet auch ein Anspruch aus 812 I S. 1 Alt. 1 BGB aus. 5. Auch ein Anspruch aus 326 IV, 346 BGB wegen Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung für V durch Zweckerreichung entfällt aus diesem Grund. Ergebnis: Die Klage des M hat Aussicht auf Erfolg. Frage 3: Erfolgsaussichten der Widerklage des V A) Zulässigkeit der Widerklage I. Eine rechtshängige (Haupt)Klage liegt vor. II. Die Feststellung der Beendigung des Mietverhältnisses ist nicht das kontradiktorische Gegenteil zum eingeklagten Anspruch des M, sodass ein eigenständiger Streitgegenstand vorliegt. III. Die Zuständigkeit des AG Passau folgt aus 1 ZPO, 23 Nr. 2a GVG und 29a I ZPO. 33 I ZPO ist für die örtliche Zuständigkeit nicht anwendbar, da für die Widerklage ein ausschließlicher Gerichtsstand gegeben ist, vgl. 33 II, 40 II S. 1 Nr. 2 ZPO. IV. Die Konnexität gem. 33 I ZPO ist entgegen der verfehlten Rechtsprechung des BGH keine allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Widerklage. Dies folgt aus der systematischen Stellung des 33 ZPO in Titel 2 (Gerichtsstand) und außerdem im Umkehrschluss aus 145 II ZPO, wonach eine nicht konnexe Widerklage abgetrennt werden kann. Wäre die Konnexität Zulässigkeitsvoraussetzung, müsste das Gericht die Widerklage abweisen. Letztlich kann dies vorliegend im Ergebnis dahinstehen, da die Konnexität hier aufgrund des weit verstandenen Zusammenhangs zu bejahen ist. V. Problematisch war das Bestehen eines rechtlichen Interesses an der Feststellung gem. 256 I ZPO. Das Feststellungsinteresse fehlt, wenn der Kläger sein Rechtsschutzziel auch mit einer Leistungsklage erreichen kann, da diese in der Sache vollstreckbar ist. Hier könnte man V darauf verweisen, gegen M eine Räumungsklage gestützt auf 546 I BGB und 985 BGB zu erheben. Dann würde inzident das Bestehen eines Mietverhältnisses geklärt werden. Diese Klärung würde aber an der Rechtskraft nicht teilnehmen, da sich diese auf den Tenor des Urteils beschränkt. Zu denken wäre daher evtl. an eine Zwischenfeststellungswiderklage gem. 256 II ZPO. Hierzu müsste die Feststellung des Rechtsverhältnisses aber vorgreiflich für einen etwaigen Folgeprozess sein. Dies könnte vorliegend wiederum nur eine Räumungsklage sein, wenn M sich weigert auszuziehen, sodass V darauf verwiesen werden muss, diese Klage zu erheben. hemmer! Life&Law 05/

11 Vertretbar wäre es aber, unter Berufung auf den Dauerschuldverhältnischarakter des Mietvertrags das rechtliche Interesse an der Feststellung zu bejahen, da die Rechtskraft eines Feststellungsurteils endgültige Klarheit über das Bestehen oder Nichtbestehen des Dauerschuldverhältnisses schafft. Zwischenergebnis: Bei Bejahung des Feststellungsinteresses war die Widerklage zulässig. Bei Verneinung der Zulässigkeit musste die Begründetheit der Widerklage als aufgeworfene Rechtsfrage zumindest hilfsweise geprüft werden. B) Begründetheit der Widerklage Die Widerklage wäre begründet, wenn das Mietverhältnis durch die Kündigung beendet wurde. I. Wirksamkeit als außerordentliche Kündigung, 543, 569 BGB? 1. V hat wegen Zahlungsverzugs schriftlich (vgl. 568 I BGB) gekündigt und damit wie es 569 IV BGB verlangt - den Kündigungsgrund im Kündigungsschreiben angegeben. 2. Zahlungsverzug rechtfertigt aber nur unter den Voraussetzungen des 543 II S. 1 Nr. 3a oder 3b BGB die außerordentliche Kündigung. a) M hat die Septembermiete ganz und die Novembermiete teilweise nicht bezahlt. Wann der Mieter gem. 543 II S. 1 Nr. 3a BGB mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete im Verzug ist, wird für die Wohnraummiete in 569 III Nr. 1 BGB näher definiert und war hier zu bejahen, weil die Höhe der rückständigen Miete insgesamt eine Monatsmiete übersteigt. Da M aber nicht mit zwei aufeinanderfolgenden Monaten im Verzug ist, liegt kein Fall des 543 II S. 1 Nr. 3a BGB vor. b) Da die ausstehenden Mieten auch nicht zwei Monatsmieten übersteigen, scheidet auch der außerordentliche Kündigungsgrund des 543 II S. 1 Nr. 3b BGB aus. c) Im Übrigen wäre eine außerordentliche Kündigung jedenfalls wegen 569 III Nr. 2 S. 1 BGB unwirksam geworden, da V rechtzeitig hinsichtlich der fälligen Miete befriedigt wurde. Die Voraussetzungen des 543 II S. 2 und S. 3 BGB lagen hingegen nicht vor, da die Befriedigung des V erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgte und die Befriedigung des V auch nicht im Wege der Aufrechnung mit dem Anspruch des M auf Ersatz seiner Reparaturaufwendungen (siehe Frage 2) erfolgte, sondern durch Zahlung. II. Wirksamkeit der hilfsweise ordentlichen Kündigung gem. 573 I, II Nr. 1 BGB? 1. V hat hilfsweise die Kündigung auch als ordentliche Kündigung erklärt. Zwar ist die Ausübung von Gestaltungsrechten aus Gründen der Rechtssicherheit bedingungsfeindlich. Wenn der Erklärungsempfänger über den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen aber nicht im Unklaren gelassen wird, sind bedingte Gestaltungserklärungen zulässig. Eine Rechtsbedingung, über deren Eintritt im Zweifel das Gericht entscheiden wird, ist daher zulässig. 2. Fraglich ist, ob V ein berechtigtes Interesse an der Kündigung hatte, 573 I S. 1 BGB. a) Dies ist gem. 573 II Nr. 1 BGB der Fall, da Zahlungsverzug des Mieters grds. eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung i.s.d. 573 II Nr. 1 BGB darstellen kann. Umstritten ist allerdings, in welcher Höhe und für welchen Zeitraum der Verzug bestanden haben muss. Anders als bei der außerordentlichen Kündigung definiert das Gesetz für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung die Anforderungen an die Erheblichkeit des Zahlungsverzugs nicht. Nach e.a. stellt 543 II S. 1 Nr. 3 BGB eine allgemeingültige Grenze dar. Sofern dessen Voraussetzungen nicht vorliegen, solle eine Kündigung nicht in Betracht kommen. Nach der Gegenauffassung kommt auch bei einem Zahlungsverzug unterhalb der Schwelle des 543 II Nr. 3 BGB eine ordentliche Kündigung in Betracht. Dabei werden an die Höhe des Rückstands und die Dauer des Verzugs unterschiedliche Anforderungen gestellt. Teilweise soll jeder Zahlungsverzug zur Kündigung berechtigen, soweit es sich nicht um einen solchen handele, der auch bei jedem gutwilligen Vertragspartner einmal auftreten könne und nur zu einer kurzfristigen Störung des Vertragsverhältnisses führe. Überwiegend wird jedoch eine erhebliche Pflichtverletzung erst bei einem Rückstand von einer Monatsmiete und einer Verzugsdauer von mindestens einem Monat angenommen. Dieser Ansicht hat sich der BGH mit Urteil vom angeschlossen (BGH, Life & Law 1/2013, 28 ff.). Ergebnis: Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung ist hier daher zu bejahen, da M mit mehr als einer kompletten Monatszahlung für längere Zeit als einen Monat im Rückstand war. b) Die Pflichtverletzung war auch schuldhaft, da M einmal die Zahlung vergessen und das andere Mal sich verschrieben hatte. Fahrlässigkeit i.s.d. 276 II BGB liegt daher vor. Der Anspruch des M auf Ersatz seiner Reparaturaufwendungen (siehe Frage 2) hätte die Zurückbehaltung der Miete nur dann gerechtfertigt, wenn M gegenüber V die Aufrechnung erklärt hätte. Dies hat M aber nicht getan. c) Fraglich ist aber, ob durch die spätere Zahlung die Kündigung in analoger Anwendung des 569 III Nr. 2 S. 1 BGB unwirksam geworden ist, dessen Voraussetzungen ja vorliegen (s.o.). 380 hemmer! Life&Law 05/2013

12 Life & Law kompakt Entgegen einer M.M. lehnt der BGH die analoge Anwendung mangels Vergleichbarkeit der Interessenlage ab. Dem Wohnraummieter sollte die sofortige Obdachlosigkeit erspart bleiben. Diese droht bei einer ordentlichen Kündigung aufgrund der drei- bis neunmonatigen Kündigungsfrist ( 573c I BGB) nicht oder eben nicht im vergleichbaren Umfang. 3. Da dem M die Kündigung am und damit am zweiten Werktag des Monats Dezember zugegangen ist, zählt dieser Monat bei der Berechnung der dreimonatigen Kündigungsfrist des 573c I S. 1 BGB noch mit. Die ordentliche Kündigung könnte daher das Mietverhältnis mit Ablauf des beendet haben. III. Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung im Mietvertrag in den ersten 5 Jahren? Das Recht zur ordentlichen Kündigung könnte jedoch durch die wirksam in den Vertrag einbezogene ( 305 II BGB) formularvertragliche Vertragsbestimmung ( 305 I BGB) ausgeschlossen sein. 1. Die Klausel verstößt nicht gegen 573c IV BGB. Durch einen Kündigungsverzicht werden die Kündigungsfristen nicht verändert, da sich die Frage, mit welcher Frist das Mietverhältnis gekündigt werden kann, erst dann stellt, wenn dem Kündigenden überhaupt ein Kündigungsrecht zusteht. 2. Die Klausel verstößt auch nicht gegen 575 IV BGB. Es handelt sich vorliegend gerade nicht um einen Zeitmietvertrag, denn das Mietverhältnis soll nach Ablauf der zwei Jahre nicht enden, sondern fortgesetzt werden. Das Kündigungsrecht ist lediglich insoweit ausgeschlossen. 3. Möglicherweise ist die Klausel jedoch gemäß 307 BGB unwirksam, weil sie S unangemessen benachteiligt. Dies ergibt sich nicht bereits aus einer Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks, 307 II Nr. 2 BGB. Der Vertragszweck (Überlassung der Mietsache) wird nicht etwa in Frage gestellt, sondern durch die beidseitige Vereinbarung eines Kündigungsverzichts sogar gesichert. Eine unangemessene Benachteiligung lässt sich auch nicht aus dem Prinzip der Waffengleichheit zwischen Vermieter und Mieter bejahen. Das Recht zur ordentlichen Kündigung wurde für beide Parteien ausgeschlossen. Der Verwender O könnte jedoch seine eigenen Interessen ohne Rücksicht auf die schutzwürdigen Belange des Vertragspartners mittels AGB durchgesetzt haben. Das Interesse des O, starke Fluktuation unter den Mietern zu vermeiden, ist schützenswert. Dies zeigt die Wertung des 557a III S. 1 BGB, nach dem bei einer Staffelmiete das Kündigungsrecht des Mieters für höchstens vier Jahre ausgeschlossen werden kann. Diese gesetzliche Regelung gibt einen Hinweis darauf, wo im Hinblick auf heutige Mobilitätserfordernisse die zeitliche Grenze eines Kündigungsverzichts des Mieters zu ziehen ist. Diese Grenze ist daher unter Einbeziehung der Regelung des 557a III S. 2 BGB zu ziehen, weshalb ein Zeitraum von vier Jahren - gerechnet vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Mieter den Vertrag erstmals beenden kann - nicht überschritten werden darf. Der Kündigungsausschluss für fünf Jahre ist somit nach 307 I S. 1 BGB insgesamt unwirksam. An die Stelle des unwirksamen Kündigungsausschlusses tritt gemäß 306 II BGB das Recht zur ordentlichen Kündigung ( 542 I, 573c I BGB). 4. Hierauf darf sich aber V nicht berufen. Die Bejahung der Unwirksamkeit gem. 307 I S. 1 BGB diente dem Schutz des M. Wenn sich V zu seinem eigenen Vorteil auf die Unwirksamkeit des von ihm verwendeten Formulars beruft, so verhält er sich rechtsmissbräuchlich ( 242 BGB). Die ordentliche Kündigung durch V war daher ausgeschlossen und somit unwirksam. IV. Ergebnis: Die Widerklage ist - je nachdem, wie man sich beim Feststellungsinteresse entscheidet - zulässig oder unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Der Rechtsanwalt wird dem V daher aus Kostengründen raten, keine Widerklage zu erheben. hemmer-trainingsplan-info: Auch diese - ebenfalls umfangreiche - Klausur war für unsere Kursteilnehmer sehr gut zu bewältigen! Die Zurechnung des Mitverschuldens beim VSD über 254 II S. 2, 278 BGB sowie die gestörte Gesamtschuld waren identisch wie in der Klausur Gegenstand von Fall 18 SchuldR- AT ( Hundebissfall ). Die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung ist Gegenstand von Fall 4a SchuldR- BT. In der Arbeitsanleitung wurde auf die Besonderheiten im Mietrecht und die Lektüre von BGH, Life & Law 5/2008, 287 ff. hingewiesen. Außerdem war dieser Fall Gegenstand der Klausur Nr Die Unwirksamkeit des Ausschlusses des Rechts zur ordentlichen Kündigung für längere Zeit als vier Jahre ist besprochen in BGH, Life & Law 3/2011, 158 ff., auf dessen Lektüre die Arbeitsanleitung zu Fall 8 SchuldR-BT ausdrücklich verweist. Die Entscheidung des BGH zur ordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzuges mit mehr als einer Monatsmiete wurde unmittelbar vor dem Examen in Life & Law 1/2013, 28 ff. besprochen. hemmer! Life&Law 05/

13 Life & Law kompakt Examensreport Bayern, Termin 2013-I B) Strafrecht: Allgemeines / Auffälligkeiten / Trends: Atypisch geringer Umfang Schwerpunkte sowohl im Strafrecht AT als auch BT Wie üblich grundlegende Fragestellung im strafprozessualen Teil Klausur Nr. 4: Problemstellungen: Betrug/Computerbetrug, 263, 263a StGB; echte Wahlfeststellung; Urkundenfälschung, 267 StGB; Tötung auf Verlangen, 216 StGB; Totschlag in einem minder schweren Fall, 212, 213 StGB; mittelbare Täterschaft, 25 I Alt. 2 StGB; Anstiftung, 26 StGB; Durchbrechung der Akzessorietät gem. 28 II StGB; Umgehungsgefahr des 302 I S. 2 StPO bei vorausgegangener Absprache Teil I: Arzt L arbeitet in einer Klinik für Krebspatienten. L befindet sich wegen seines anspruchsvollen Lebensstils in wirtschaftlich angespannten Verhältnissen. Um zu Geld zu kommen, beschafft er sich aus der Patientenakte der Klinik die Kontonummer des Patienten O, der ein Girokonto bei der A-Bank führt. Sodann versieht L einen Überweisungsträger der A-Bank so mit den erforderlichen Angaben, dass es aussieht, als wolle O eine Überweisung i.h.v ,- von seinem bei der A-Bank geführten Konto auf das Konto des L bei der B-Bank veranlassen. L unterschreibt den Überweisungsträger mit dem Namen des O und wirft das ausgefüllte Formular in den Briefkasten der A-Bank. So erreicht er, dass ihm tatsächlich vom Konto des O ,- auf sein Konto überwiesen werden. Es kann später nicht aufgeklärt werden, ob der Überweisungsträger bei der A-Bank maschinell oder wegen eines technischen Problems ausnahmsweise von einem Mitarbeiter manuell bearbeitet wurde. Zu den Patienten des L zählt auch der an Diabetes erkrankte Patient P, der vor wenigen Tagen mit Verdacht auf einen bösartigen Hirntumor stationär in der Klinik aufgenommen wurde. Als die ärztliche Diagnose diesen Verdacht bestätigt, beschließt P nach sorgfältiger Überlegung, sein Leben im Hinblick auf die unmittelbar bevorstehenden Leiden durch die Tumorerkrankung insbesondere die schweren Schmerzen zu beenden. Allerdings stehen ihm keine geeigneten Medikamente zu diesem Zweck zur Verfügung; vor anderen Arten der Selbsttötung schreckt er zurück. P bittet daher L nachdrücklich, ihn zu töten. Nach einem ausführlichen Gespräch willigt der Arzt ein. Die beiden vereinbaren, dass L die Tat nicht selbst begehen, sondern den Krankenpfleger K dafür einsetzen soll. Entsprechend der Absprache mit P vertauscht L daher am Abend die für den nächsten Morgen für P bestimmte Insulinampulle gegen ein Medikament, das binnen kürzester Zeit zu einem Herzstillstand führt. L und P gehen davon aus, dass dem zerstreuten K, dem L die Ampulle am Morgen übergibt, dieser Tausch nicht auffallen wird. K bemerkt jedoch sofort, dass es sich bei dem Inhalt der Ampulle nicht um Insulin, sondern um ein für P tödliches Medikament handelt. Er nimmt eine versehentliche Verwechslung an, injiziert aber gleichwohl das Medikament, weil er P die aufgrund der Tumorerkrankung unmittelbar bevorstehenden Schmerzen ersparen will. P verstirbt kurz nach der Injektion. Teil II: Dem L können von den Strafverfolgungsbehörden die Geschehnisse nur teilweise nachgewiesen werden. Mit Urteil des AG M vom wird gegen L, der sich in Untersuchungshaft befindet, eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten ohne Bewährung verhängt. Dem Urteil ist eine Verständigung der Beteiligten in der Hauptverhandlung vorausgegangen. Der Verteidiger V des L legt noch am Nachmittag an der Hauptverhandlung um 15:30 Uhr beim AG M per Telefax Berufung gegen das Urteil ein, die er um 15:50 Uhr auf gleichem Weg mit entsprechender ausdrücklicher Ermächtigung durch L wieder zurücknimmt. Dieses Vorgehen hatte V mit dem Sitzungsvertreter der StA zuvor verabredet. Ziel war es, durch den Eintritt der Rechtskraft einen möglichst schnellen Übergang der Untersuchungs- in die Strafhaft zu erreichen. Zwei Tage später bestellt sich ein neuer Verteidiger für L, RA N, und legt gegen das Urteil wiederum im Auftrag des L noch am selben Tag Berufung ein. 382 hemmer! Life&Law 05/2013

14 Life & Law kompakt Zu Teil I: Wie haben sich L und K nach dem StGB strafbar gemacht? Eventuell erforderliche Strafanträge sind gestellt. Zu Teil II: Ist die von RA N eingelegte Berufung im Hinblick auf die vorangegangene Rücknahme des Rechtsmittels durch RA V zulässig? Skizzierung der wesentlichen inhaltlichen Probleme: Zu Teil I: Aus Gründen der Übersichtlichkeit ist es angezeigt, nach verschiedenen Handlungsabschnitten zu unterteilen. 1. Handlungsabschnitt (Geschehnisse bzgl. des manipulierten Überweisungsträgers): Hinsichtlich des Ausfüllens des Überweisungsträgers sowie anschließender Unterschrift mit Namen des O ist eine Strafbarkeit des L gem. 267 I Var. 1 StGB zu prüfen und zu bejahen. Weder die Urkundenqualität noch die Tathandlung des Herstellens einer unechten Urkunde weisen besondere Probleme auf. Beim anschließenden Einwerfen in den Briefkasten der A-Bank ist zudem 267 I Var. 3 StGB verwirklicht. Da dies von Anfang an geplant war, handelt es sich um eine mitbestrafte Nachtat, die auf Ebene der Gesetzeskonkurrenz zurücktritt (h.l.; nach BGH handelt es sich um eine tatbestandliche Handlungseinheit, so dass 267 I StGB nur einmal verwirklicht ist). Bei der Prüfung der Strafbarkeit wegen Betrugs gegenüber der A-Bank zu Lasten des O ( Dreiecksbetrug ) ist bereits bei der Frage nach einer tauglichen Täuschungshandlung zu erkennen, dass es unklar bleibt, ob ein Mitarbeiter den Überweisungsvorgang bearbeitet hat. In dubio pro reo (vgl. Art. 6 II EMRK) ist dies zu verneinen. Gleiches gilt bei der Prüfung eines Computerbetrugs gem. 263a I StGB, da unklar bleibt, ob es zu einer Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorganges kam. Schließlich ist eine Strafbarkeit des L entweder wegen 263 I StGB oder 263a I StGB gesondert zu prüfen (Fall der sog. echten Wahlfeststellung ). Aufgrund der beidseitigen Sachverhaltsungewissheit kommt allenfalls eine Strafbarkeit auf wechselseitiger Tatsachengrundlage in Betracht. Angesichts der Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes (vgl. Art. 103 II GG) kommt eine solche Vorgehensweise jedoch nur in Frage, wenn beide in Betracht kommenden Tatbestände rechtsethisch und rechtspsychologisch vergleichbar sind und auch auf Rechtsfolgenseite keine relevanten Unterschiede bestehen. Angesichts des kriminalpolitischen Hintergrundes für die Einführung von 263a StGB können diese Voraussetzungen vorliegend bejaht werden. Die Strafbarkeit entweder wegen 263 I StGB oder 263a I StGB steht zur mitverwirklichten Urkundenfälschung gem. 267 I StGB aufgrund einer Teilidentität der Ausführungshandlungen in Tateinheit, 52 StGB. 2. Handlungsabschnitt (Geschehnisse bzgl. des sterbewilligen Patienten P): Sinnvoll erscheint es, mit der Prüfung der Strafbarkeit des Tatnächsten, hier K, zu beginnen. Eine Strafbarkeit gem. 216 I StGB scheitert bereits daran, dass K von P nicht zur Tötung bestimmt wurde (nach h.l. Rechtsgedanke des 28 II StGB). Bezüglich Mord wegen heimtückischer Begehungsweise gem. 211 II Gr. 2 Var. 1 StGB fehlt es jedenfalls an einer feindlichen Willensrichtung des K, welche erforderlich ist, um 211 StGB aufgrund der Strafandrohung lebenslang entsprechend verfassungskonform zu interpretieren (so BGH sowie h.l.). Verwirklicht hat K hingegen den Tatbestand des 212 I StGB. Er handelte auch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Aufgrund seiner Motivationslage sowie angesichts der Tatsache, dass P seinen Tod wünschte, ist an 213 StGB zu denken. Nicht einschlägig ist hingegen die Rechtsprechung des BGH zur Zulässigkeit von aktiver Sterbehilfe bei einem Behandlungsabbruch, da es sich um einen gezielten Eingriff in das Leben des P handelte, der nicht im Zusammenhang mit einer medizinischen Behandlung stand (vgl. hierzu Berberich/Gutowski, Life & Law 4/2013). Bei L scheitert eine Strafbarkeit wegen 216 I, 25 I Alt. 2 StGB an der fehlenden Werkzeugqualität des L aufgrund dessen Kenntnis. Zu bejahen ist hingegen eine Strafbarkeit wegen versuchter Tötung auf Verlangen in mittelbarer Täterschaft, 216 I, II, 25 I Alt. 2, 22, 23 I StGB. Insbesondere hat L das Geschehen entsprechend aus der Hand gegeben ( unmittelbares Ansetzen ), indem er am Abend die Ampullen vertauschte und die Ampulle mit dem Medikament am nächsten Morgen K übergab. Nach der Vorstellung des L sollte K diese gutgläubig P verabreichen, sodass auch ein entsprechender Tatentschluss zu bejahen ist. Schließlich ist zu prüfen, ob überdies auch eine Strafbarkeit gem. 216 I, 26 StGB i.v.m. 28 II StGB zu bejahen ist. Als vorsätzlich rechtswidrige Haupttat ist zwar ein Totschlag gem. 212 I StGB verwirklicht (s.o.). Nach überzeugender Auffassung handelt es sich jedoch beim ernstlichen Verlangen des Getöteten, welches dieser an eine andere Person richtet, um ein persönliches Merkmal i.s.v. 28 II StGB. Da an solches Tötungsverlangen an L gerichtet wurde, kommt bezüglich L über die Wertung des 28 II StGB als vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat allein 216 I StGB in Betracht. hemmer! Life&Law 05/

15 Nach dem weiten Verständnis der h.m. genügt für ein Bestimmen i.s.v. 26 StGB ein bloßes Hervorrufen des Tatentschlusses (sog. Verursachungstheorie des BGH; nicht zu überzeugen vermag hingegen etwa die Unrechtspakttheorie ). Da K erst aufgrund der vermeintlichen Verwechslung der Ampullen seinen Tatentschluss fasste, ist ein Bestimmen nach diesem Verständnis zu bejahen. Problematisch ist hingegen, ob L mit Vorsatz handelte, K zu einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Tat zu bestimmen. Da L vorhatte, K als vorsatzloses Werkzeug einzusetzen, lässt sich dies mit guten Gründen verneinen. Für eine Bejahung eines entsprechenden Vorsatzes könnte allerdings sprechen, dass L vorhatte, als mittelbarer Täter die Tat zu beherrschen und dieser Täter -Vorsatz als ein Mehr den bloßen Teilnehmer -Vorsatz als ein Weniger umfasse. Wer dem letzteren Ansatz folgt (etwa aus Gründen der Klarstellung, dass ein Handeln des L zu einem vollendeten Tötungsdelikt führte), hat schließlich noch das Konkurrenzverhältnis zwischen vollendeter Anstiftung zur Tötung auf Verlangen und der versuchten Tötung auf Verlangen in mittelbarer Täterschaft zu klären. Gegen ein Zurücktreten der Versuchstat spricht das Bedürfnis nach hinreichender Klarstellung, sodass im Ergebnis Tateinheit ( 52 StGB) anzunehmen ist (a.a. ebenfalls gut vertretbar). Zu Teil II: Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Berufung gem. 312 ff. StPO ist u.a., dass noch keine Rechtskraft hinsichtlich des Urteils der Vorinstanz eingetreten ist. Zwar kommt insoweit keine Verfristung gem. 314 StPO in Betracht, da N bereits zwei Tage nach dem Urteil Berufung einlegte. Jedoch könnte das Urteil aufgrund der Rücknahme der von RA V am Tag der Hauptverhandlung eingelegten Berufung in Rechtskraft erwachsen sein. Eine Berufung wäre vor diesem Hintergrund mangels eines anfechtbaren Urteils als Prozessvoraussetzung bereits unzulässig. Dem könnte jedoch die Wertung des 302 I S. 2 StPO entgegenstehen. Danach ist ein Verzicht ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung gem. 257c StPO vorausging. Vorliegend wurde jedoch nicht auf Rechtsmittel verzichtet, sondern zunächst Berufung eingelegt und diese 20 Minuten später wieder zurückgenommen. Dem Wortlaut nach ist damit der Anwendungsbereich des 302 I S. 2 StPO nicht eröffnet. Jedoch könnte vorliegend eine unzulässige Umgehung des 302 I S. 2 StPO vorliegen. Sinn und Zweck des 302 I S. 2 StPO ist es, der Gefahr entgegen zu wirken, dass der Angeklagte vorschnell die Rechtskraft des Urteils herbeiführt. Diese Gefahr besteht insbesondere, wenn das Urteil auf einer Verständigung beruht, da dann ggf. ein Rechtsmittelverzicht zur Bedingung gemacht wurde. Laut Sachverhalt wurde das Vorgehen von RA V explizit mit dem Sitzungsvertreter der StA verabredet, um einen möglichst schnellen Übergang in die Strafhaft zu erreichen. Damit wurde das entsprechende Vorgehen zwar nicht zur Bedingung für die Verständigung gemacht. Gleichwohl haben sich die StA sowie RA V als Verteidiger als Organe der Strafrechtspflege bewusst an der Umgehung von 302 I S. 2 StPO beteiligt. Damit erscheint es sachgerecht, wegen unzulässiger Umgehung des 302 I S. 2 StPO dessen Rechtsfolge sinnentsprechend auf den hier vorliegenden Fall anzuwenden mit der Folge, dass die Rücknahme der Berufung unzulässig ist (a.a. e- benfalls vertretbar). hemmer-trainingsplan-info: Der erste Handlungsabschnitt wies keine besonderen Schwierigkeiten auf und war gut in den Griff zu bekommen: Betrug und Computerbetrug werden ausführlich in den Fällen 11 bis 14 des Hauptkurses thematisiert, die Urkundendelikte insbesondere in Fall 9 des Hauptkurses. Die Thematik Wahlfeststellung wird in Fall 6 des Hauptkurses thematisiert. Ausführlich zum Umgang mit Sachverhaltsungewissheiten vgl. BGH, Beschluss vom StR 386/11 = Life & Law 2012, 347 ff. sowie Berberich/Schmidt, Life & Law 2009, 555 ff. Die Kernproblematik des zweiten Handlungsabschnitts (versuchte mittelbare Täterschaft; Anstiftung) ist geradezu klassisch und wird an zahlreichen Stellen in unserem Verlagsprogramm dargestellt, u.a. im Skript StrafR AT II Rn. 221 sowie in Fall 30 aus Die 34 wichtigsten Fälle StrafR AT. Mit Problemen rund um Absprachen im Strafprozess war zu rechnen, vgl. hierzu Fall 10 des Hauptkurses StPO. Die mögliche Umgehung der Wertung von 302 I S. 2 StPO ist Thema von BGH, Beschluss vom StR 64/10 = Life & Law 2011, 107 ff. (in diesem Kontext für anstehende Examenstermine interessant: BVerfG, Beschluss vom BvR 1464/11 = Life & Law 2012, 651 ff.). Einmal mehr passt eine in der Life & Law thematisierte Entscheidung nahezu perfekt! Insgesamt war Strafrecht damit für unsere Kursteilnehmer sehr gut zu meistern. 384 hemmer! Life&Law 05/2013

16 Life & Law kompakt C) Öffentliches Recht: Allgemeines/Auffälligkeiten/Trends: Schwerpunkt im Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht wieder kein Europarecht Klausur Nr. 5: Problemstellung: Die erste öffentlich-rechtliche Klausur hatte ihre Schwerpunkte im Verwaltungsprozessrecht sowie im Baurecht. Sachverhalt: Landwirt B betreibt auf seinem Grundstück, das im Außenbereich der 3000 Einwohner zählenden kreisangehörigen Gemeinde Königsdorf im oberbayerischen Landkreis Bad Tölz-Wolfratshausen liegt, eine Bullenmast mit 70 Tieren. Der Flächennutzungsplan sieht für sein Grundstück eine Fläche für Landwirtschaft vor. In etwa 150 Meter Entfernung zu den Stallgebäuden beginnt der Ortsbereich von Königsdorf, wo seit 2007 der Bebauungsplan Alpenblick besteht und für diesen Bereich ein Wohngebiet festsetzt. Dort wohnen seit Anfang des Jahres 2011 auch die Eheleute C und D. Das im Eigentum des C stehende Grundstück grenzt unmittelbar an den Außenbereich und an das Grundstück des B. Der Betrieb des B ist den Eheleuten ein Dorn im Auge, da der Zufahrtsweg zum Grundstück des B, ein gewidmeter, ca. 4 Meter breiter unbefestigter Waldweg, direkt an ihrem Grundstück vorbei führt. C und D fühlen sich durch den Verkehr mit landwirtschaftlichen Nutzfahrzeugen beeinträchtigt. Am beantragt B bei der Gemeinde Königsdorf eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Biogasanlage mit einer Feuerungswärmeleistung von 0,5 Megawatt und einer Kapazität zur Erzeugung von Normkubikmeter Biogas pro Jahr. Die Anlage soll 50 Meter von dem Bullenmaststall des B und 200 Meter von dem Wohnhaus der Eheleute entfernt errichtet werden. Die geplante Anlage soll 30 Meter lang, 20 Meter breit und 4 Meter hoch werden. Die zum Betrieb erforderliche Biomasse soll zu 80 % aus dem Betrieb des B stammen. Von der Anlage geht keine erhöhte Explosions- oder Brandgefahr aus. Der Gemeinderat der Gemeinde Königsdorf verweigert am nach einer Informationsveranstaltung sein Einvernehmen durch einstimmigen Beschluss. Das entsprechende Schreiben geht beim LRA Bad Tölz-Wolfratshausen am ein. Dennoch erteilt das LRA am die Baugenehmigung für die Biogasanlage und verweist dabei auf die privilegierte Zulässigkeit dieses Vorhabens im Außenbereich. Des Weiteren sei angesichts der Entfernung der Anlage zur nächsten Wohnbebauung sichergestellt, dass keine Immissionsgrenzwerte bezüglich Gerüchen und Lärm verletzt werden. Außerdem seien Zeit und Häufigkeit der Anlieferungen von Biomasse durch Nebenbestimmungen eingeschränkt. C und D erfahren von der Baugenehmigung erst, nachdem B am mit den Bauarbeiten beginnt. Am reicht die Anwältin V namens und im Auftrag von C und D Klage beim Verwaltungsgericht München gegen das LRA Bad Tölz-Wolfratshausen ein und beantragt, die Baugenehmigung für die Biogasanlage aufzuheben und die bereits begonnenen Bauarbeiten im Wege einer sofortigen Entscheidung zu stoppen. Zur Begründung führt V aus, dass durch die Errichtung der Biogasanlage ein erheblicher Wertverlust für das Grundstück des C zu befürchten sei. Darüber hinaus liege bereits eine Rechtsverletzung vor, da die Eheleute nicht am Genehmigungsverfahren beteiligt wurden. Zudem sei die Erschließung durch einen unbefestigten Waldweg nicht gesichert. Auch die privilegierte Zulässigkeit im Außenbereich sei angesichts entgegenstehender Festsetzungen des Flächennutzungsplans zu bezweifeln. Unklar sei überdies, ob das LRA Bad-Tölz-Wolfratshausen überhaupt für die Erteilung einer solchen Genehmigung zuständig sei. Das LRA führt dagegen aus, dass an der Zulässigkeit der Rechtsbehelfe erhebliche Zweifel bestünden, insbesondere im Hinblick auf die Klagefrist. Außerdem sei die Baugenehmigung rechtmäßig, sodass schon keine nachbarschützende Rechtsposition verletzt sein könne. Hat der von V gestellte Antrag auf sofortige Entscheidung Aussicht auf Erfolg? hemmer! Life&Law 05/

17 Skizzierung der inhaltlichen Probleme: Gefragt ist nach den Erfolgsaussichten des Antrags auf sofortige Entscheidung; Somit musste ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz geprüft werden. Ein derartiger Antrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. Zunächst musste kurz die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs erörtert werden. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, sodass dies anhand von 40 I S. 1 VwGO zu bestimmen ist. Hier liegt eine Streitigkeit auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts vor, streitentscheidend sind daher Normen der BayBO und des BauGB. Diese sind anerkanntermaßen öffentlich-rechtlicher Natur. Mithin liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, der Verwaltungsrechtsweg ist daher gem. 40 I S. 1 VwGO eröffnet. Sodann war die statthafte Antragsart zu bestimmen. Dies richtet sich nach dem Begehren der Antragsteller. C und D möchten schnellstmöglich gegen die Baugenehmigung des B vorgehen. In Betracht kommt daher ein Antrag nach 123 VwGO oder nach 80a III, 80 V VwGO. Bei der Baugenehmigung handelt es sich um einen VA mit Doppelwirkung. Widerspruch und Anfechtungsklage haben aber gem. 80 II S. 1 Nr. 3 VwGO i.v.m. 212a BauGB keine aufschiebende Wirkung. Statthaft ist somit der Antrag nach 80a I Nr. 2, III, 80 V S. 1 Alt. 1 VwGO mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage anzuordnen. Ein Antrag nach 123 VwGO wäre demgegenüber subsidiär, vgl. 123 V VwGO. Soweit V einen sofortigen Baustopp beantragt, ist dies nicht als darüber hinausgehender Eilantrag auf einen vorläufigen Baustopp durch das Gericht nach 80a I Nr. 2 VwGO a.e. anzusehen. Einem solchen Antrag würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, da nicht ersichtlich ist, dass B auch nach Anordnung der Suspensivwirkung weiterbauen wird. Ein Schwerpunkt in der Zulässigkeit des Eilantrags ist die Frage, ob C und D antragsbefugt gem. 42 II VwGO analog sind. Da C und D nicht Adressaten des VA sind, kann dies nur bejaht werden, wenn die Verletzung einer drittschützenden Norm zumindest möglich erscheint. Im vorliegenden Fall erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, dass eine Verletzung von 35 III S. 1 Nr. 3 Alt. 1 BauGB (analog) vorliegt, der jedenfalls in Verbindung mit dem Gebot der Rücksichtnahme drittschützend ist und gerade die Nachbarn einer Anlage vor der Beeinträchtigung durch schädliche Umwelteinwirkungen schützen soll. Des Weiteren ist zu fordern, dass die Antragsteller in den Schutzbereich dieser Norm fallen. Dabei ist der baurechtliche Nachbarbegriff maßgebend, wonach lediglich der dinglich Berechtigte antragsbefugt ist, wenn sein Grundstück an das des Bauherrn angrenzt. Laut Sachverhalt grenzt das Grundstück von C und D an das von B, allerdings ist lediglich C Eigentümer des Grundstücks. Somit ist nur C dinglich berechtigt, sodass nur er grundsätzlich antragsbefugt sein kann. Im Übrigen liegt keine Präklusion nach Art. 66 I S. 2 BayBO vor, da C nicht unterschrieben und dem Vorhaben so zugestimmt hat. C ist damit antragsbefugt i.s.d. 42 II VwGO analog. Fraglich ist aber, ob bei C das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist. Dabei spielt der Streit, ob zuvor eine Anfechtungsklage in der Hauptsache erhoben werden muss, vgl. auch 80 V S. 2 VwGO, keine Rolle, da dies gerade geschehen ist. Das Rechtsschutzbedürfnis könnte jedoch fehlen, wenn eine mögliche Klage in der Hauptsache bereits verfristet wäre. Der Antrag nach 80a III VwGO ist zwar selbst nicht fristgebunden, da aber der einstweilige Rechtsschutz nie weitergehen kann als das Hauptsacheverfahren, entfiele in diesem Fall das Rechtsschutzbedürfnis. Nach 74 I S. 2 VwGO beträgt die Klagefrist einen Monat ab Bekanntgabe des VA. Hier ist jedoch die Besonderheit zu beachten, dass die gem. Art. 66 I S. 6 BayBO erforderliche Zustellung einer Ausfertigung der Baugenehmigung an C unterblieben ist. Die Monatsfrist beginnt aus diesem Grund nicht zu laufen. Es kommt allenfalls noch Verwirkung in Betracht. Da der Antrag des C bereits am , also zwei Wochen nach Erlangung der Kenntnis von dem Bauvorhaben bei Gericht eingeht, scheitert die Verwirkung bereits am Zeitmoment. Denn nach zwei Wochen kann keinesfalls Verwirkung eintreten. Mithin wäre die Anfechtungsklage nicht verfristet, sodass aus diesem Grund das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfällt. Dem C könnte das Rechtsschutzbedürfnis aber auch deshalb fehlen, weil er keinen Antrag an das LRA nach 80a I Nr. 2 VwGO gestellt hat. Ob man einen Antrag an die Behörde stellen muss, bevor man sich an ein Gericht wendet, ist umstritten. Hier war der Streit zu thematisieren, ob es sich bei der Verweisung des 80a III S. 2 VwGO auf 80 VI VwGO um eine Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung handelt. Nach einer Ansicht stellt 80a III S. 2 VwGO eine Rechtsfolgenverweisung dar, mit der Konsequenz, dass der Eilantrag nur nach vorheriger Antragstellung bei der Behörde zulässig sein kann. Eine andere Auffassung sieht 80a III S. 2 VwGO als Rechtsgrundverweisung, sodass im vorliegenden Fall ein Antrag entbehrlich wäre, da es sich nicht um einen Fall des 80 II Nr. 1 VwGO handelt. Für die letztgenannte Ansicht spricht, dass sie in Eilfällen wie den hier vorliegenden den effektiveren Rechtsschutz garantiert. 80 V VwGO und 80 VI VwGO stehen in einem Alternativverhältnis, der Bürger hat also die Wahl, ob er sich an die Behörde oder an das Gericht wendet. Insgesamt ist diese Ansicht vorzugswürdig, sie sieht die Verweisung des 80a III S. 2 VwGO auf 80 VI VwGO als redaktionelles Versehen des Gesetzgebers. Damit ist das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vorliegend gegeben. 386 hemmer! Life&Law 05/2013

18 Life & Law kompakt Im Übrigen ist der Antrag zulässig. Insbesondere ist C gem. 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig und gem. 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Nach 45, 52 Nr. 1 VwGO, Art. 1 II Nr. 1 AGVwGO ist das VG München als Gericht der Hauptsache gem. 80 V S. 1 VwGO für die Streitigkeit zuständig. Von einer ordnungsgemäßen Antragsstellung nach 81 f. VwGO kann ausgegangen werden. Zu bedenken war anschließend, dass B gem. 65 II VwGO notwendig beizuladen war, da er von der Anordnung der aufschiebenden Wirkung betroffen wäre. Da B aber bereits mit dem Bau begonnen hat, kann die Beiladung im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit unterbleiben. Der Antrag nach 80a III, 80 V VwGO wäre begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und das Gericht im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Suspensivinteresse des C das Vollzugsinteresse des B überwiegt. Richtiger Antragsgegner ist der Freistaat Bayern gem. 78 I Nr. 1 VwGO analog, da das LRA beim Erlass der Baugenehmigung nach Art. 54 I BayBO als Staatsbehörde i.s.d. Art. 37 I S. 2 LKrO tätig wurde. Der Freistaat Bayern ist gem. 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig und wird vor Gericht durch das LRA vertreten, 62 III VwGO, Art. 16 AGVwGO, 3 LABV. Das Gericht wird die aufschiebende Wirkung anordnen, wenn das Suspensivinteresse des C das Vollzugsinteresse des B überwiegt. Entscheidende Indizwirkung kommt dabei den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu. In der Folge ist zu prüfen, ob eine Anfechtungsklage des C in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hätte, also ob sie zulässig und begründet wäre. Die Anfechtungsklage wäre zulässig. Dies wird bereits durch die Zulässigkeit des Antrags nach 80a III VwGO impliziert, da der einstweilige Rechtsschutz niemals weitergehen kann als das Hauptsacheverfahren. Fraglich ist jedoch, ob die Klage begründet ist. Dies ist der Fall, soweit sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, der angefochtene VA rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Richtiger Beklagter ist der Freistaat Bayern, vgl. oben. Fraglich ist aber, ob die Baugenehmigung formell rechtmäßig ist. Gemäß Art. 53 I S. 2 BayBO i.v.m. Art. 37 I S. 2 LKrO ist das LRA für die Erteilung der Baugenehmigung sachlich zuständig, da die Gemeinde Königsdorf nicht gem. Art. 53 II Nr. 1 BayBO i.v.m. Art. 5 ZustVBau selbst zuständig ist. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 3 I Nr. 1 BayVwVfG. Problematisch ist jedoch, ob die Gemeinde Königsdorf ordnungsgemäß beteiligt wurde. Soweit 36 BauGB ein formelles Anhörungserfordernis enthält, ist dies erfüllt, da sich die Gemeinde mit dem Bauvorhaben beschäftigt hat und eine Stellungnahme abgegeben hat. Ferner müsste die Baugenehmigung materiell rechtmäßig sein. Dies ist der Fall, wenn das Vorhaben genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig ist. Die Biogasanlage ist gemäß Art. 55 i.v.m. Art. 2 I BayBO genehmigungspflichtig. Eine Genehmigungsfreistellung nach Art. 58 I BayBO kommt wegen der Außenbereichslage nicht in Betracht Somit stellt sich die Frage, ob das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Die geplante Biogasanlage stellt keinen Sonderbau dar, da sie weder eine Grundfläche von 1600 m² aufweist (vgl. Art. 2 IV Nr. 3 BayBO) noch eine erhöhte Explosions- oder Brandgefahr von ihr ausgeht (vgl. Art. 2 IV Nr. 17 BayBO). Das Vorhaben ist demgemäß an Art. 59 S. 1 BayBO zu messen und dürfte insbesondere nicht gegen die 29 ff. BauGB verstoßen. Die Biogasanlage stellt ein Vorhaben i.s.d. 29 I BauGB dar, ebenfalls lässt sich die bodenrechtliche Relevanz bejahen. Die Anlage soll im Außenbereich errichtet werden, sodass 35 BauGB Anwendung findet. Dieser differenziert zwischen privilegierten Vorhaben in Absatz 1 und sonstigen Vorhaben in Absatz 2. Als Privilegierungstatbestand kommt hier 35 I Nr. 6 BauGB in Betracht. Die Bullenmast des B stellt einen landwirtschaftlichen Betrieb i.s.d. 201 BauGB dar. Der gem. 35 I Nr. 6a BauGB geforderte räumlich-funktionale Zusammenhang mit dem Betrieb liegt vor, da die Anlage lediglich 50 Meter vom Bullenmaststall entfernt errichtet werden soll. Aus diesem soll 80 % der für den Betrieb der Anlage erforderlichen Biomasse stammen, sodass auch die Voraussetzung des 35 I Nr. 6b BauGB erfüllt ist. Mit einer Feuerungswärmeleistung von 0,5 Megawatt und einer Kapazität zur Erzeugung von Normkubikmeter Biogas pro Jahr unterschreitet die Anlage die Grenzwerte des 35 I Nr. 6d BauGB. Sie ist damit als privilegiertes Vorhaben zu betrachten und daher grundsätzlich im Außenbereich zulässig, wenn keine öffentlichen Belange entgegenstehen. Zur Beurteilung, ob öffentliche Belange entgegenstehen, können die in 35 III S. 1 BauGB genannten Kriterien im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden. Hier könnte ein Fall des 35 III S. 1 Nr. 1 BauGB vorliegen, wenn die Biogasanlage den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht. Im Ergebnis ist dies abzulehnen. Auch wenn der Flächennutzungsplan für den Bereich, in dem das Grundstück des B liegt, eine landwirtschaftliche Nutzung vorsieht, so steht dies der Errichtung einer Biogasanlage nicht entgegen. Zum einen kommt dies in 35 I Nr. 6 BauGB zum Ausdruck, der als Voraussetzung gerade den Betrieb einer Landwirtschaft fordert, zum anderen wäre es sinnlos, die Anlage nicht in unmittelbarer Nähe zu den Einrichtungen zu platzieren, aus der die benötigte Biomasse stammt. 35 III S. 1 Nr. 1 BauGB ist somit nicht einschlägig. hemmer! Life&Law 05/

19 Insoweit kann dahingestellt bleiben, wieweit Aussagen eines Flächennutzungsplans überhaupt einem privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden können. Eine Verletzung von 35 III S. 1 Nr. 3 Alt. 1 BauGB scheidet im vorliegenden Fall ebenfalls aus. Laut Sachverhalt kommt es durch die Biogasanlage aufgrund der Entfernung zum Grundstück des C nicht zu erhöhten Geruchs- und Lärmimmissionen. Dies gilt selbst dann, wenn man den Zu- und Abgangsverkehr zum Grundstück des B berücksichtigt. Einerseits sind die Anlieferungszeiten für Biomasse auf acht Fahrten pro Tag beschränkt, andererseits stellt der Fahrbetrieb ein situationsgebundenes Risiko von C dar. Unabhängig von dem Betrieb der Biogasanlage nutzen B und auch andere Landwirte den Feldweg, was von den Eheleuten letztlich zu dulden ist. Gerade in ländlichen Regionen muss nämlich insbesondere im Sommer mit erhöhtem Verkehrsaufkommen durch landwirtschaftliche Nutzfahrzeuge gerechnet werden. Insoweit ist es auch unerheblich, dass sich D und C in der Nutzung ihres Gartens beeinträchtigt fühlen. Ob mit der Errichtung und dem Betrieb der Biogasanlage ein Wertverlust des Grundstücks von C einhergeht, kann damit letztlich dahinstehen, da eine mögliche Wertminderung jedenfalls aus genannten Gründen irrelevant ist. Das Grundstück des B ist auch erschlossen; hierfür genügt für ein landwirtschaftliches Vorhaben auch ein unbefestigter Feldweg, zumindest wenn er, wie hier, öffentlich gewidmet ist. Die Baugenehmigung würde jedoch gegen 36 I BauGB verstoßen, wenn sie ohne das nach 36 I BauGB erforderliche Einvernehmen erteilt worden wäre. Hier hat die Gemeinde mit Beschluss vom die Verweigerung des Einvernehmens beschlossen, dieser Beschluss ging aber erst am bei der Genehmigungsbehörde ein. Damit gilt das Einvernehmen nach 36 II S. 2 BauGB als erteilt, da zwischen Bauantrag und Verweigerung des Einvernehmens mehr als zwei Monate verstrichen sind; maßgeblich für diese Frist ist nämlich nicht der Beschluss des Gemeinderats, sondern der Zugang bei der Genehmigungsbehörde. Der Beschluss vom kann auch nicht als Widerruf der fiktiven Einvernehmserteilung ausgelegt werden, da ein solcher Widerruf nicht zulässig ist. Auf die (tatsächlich gegebene) Rechtswidrigkeit der Verweigerung des Einvernehmens, 36 II S. 1 BauGB, kommt es damit nicht an. Das Vorhaben ist somit genehmigungsfähig, die Baugenehmigung ist rechtmäßig. Eine Anfechtungsklage in der Hauptsache wäre zwar zulässig, aber unbegründet. Die Interessenabwägung fällt damit zum Nachteil des C aus. Sein Eilantrag ist unbegründet und hat daher im Ergebnis keine Aussicht auf Erfolg. hemmer-trainingsplan-info: Das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz ist ein absoluter Examensklassiker in Bayern. Gleiches gilt für die Rechtmäßigkeit einer Baugenehmigung. Für den Examenskandidaten ist es daher unerlässlich, in diesen Bereichen ein fundiertes Grundverständnis zu besitzen, um so auch den unbekannten Fall argumentativ lösen zu können. Aus diesem Grund sind die genannten Gebiete Schwerpunkt zahlreicher Fälle in unserem Hauptkurs-Programm (Fall 11 VerwR-AT, Fall 3 Baurecht). Auch die Problemkreise der Drittanfechtungsklage sowie des Drittschutzes im Baurecht werden im Kurs an mehreren Stellen ausführlich behandelt (Fall 3, 4, 5, 9 Baurecht). Insgesamt handelt es sich bei Klausur Nr. 5 um eine anspruchsvolle Aufgabe, was vor allem dem großen Umfang geschuldet ist. Nichts desto trotz kann diese Klausur als Volltreffer bezeichnet werden, sodass Sie als Hauptkursteilnehmer und regelmäßiger Leser der Life & Law mit der Lösung dieser Aufgabe keine allzu großen Schwierigkeiten gehabt haben dürften. Klausur Nr. 6: Problemstellung: In Aufgabe Nr. 6 stand zum einen das Gesetzgebungsverfahren im Mittelpunkt, zum anderen war eine ausführliche Grundrechtsprüfung vorzunehmen. Als prozessualer Aufhänger diente ein abstraktes Normenkontrollverfahren. 388 hemmer! Life&Law 05/2013

20 Life & Law kompakt Sachverhalt: Das in Deutschland geltende Organspendegesetz (OSG) macht eine postmortale Organentnahme von der zu Lebzeiten erteilten Einwilligung des Verstorbenen abhängig. Liegt diese nicht vor, obliegt den nächsten Angehörigen die Entscheidung, ob Organe entnommen werden dürfen. Da aber die Organspenden jährlich zurückgehen, erarbeitet eine fraktionsübergreifende Gruppe von 35 von insgesamt 620 Bundestagsabgeordneten einen Gesetzentwurf, nach dem eine Organentnahme zulässig sein soll, wenn der Verstorbene nicht zu Lebzeiten widersprochen hat. Die geplante Neufassung des OSG lautet in Auszügen wie folgt: 3 (1) Die für das Gesundheitswesen zuständigen Ministerien der Länder holen von jedem Bürger, der im entsprechenden Bundesland seinen Hauptwohnsitz hat und der das 18. Lebensjahr vollendet hat, eine schriftliche Erklärung darüber ein, ob er einer postmortalen Entnahme von Organen zum Zwecke der Organtransplantation zustimmt oder nicht; die Zustimmung oder der Widerspruch kann auf die Entnahme bestimmter Organe beschränkt werden. (2) Wird innerhalb von sechs Monaten nach Zugang der Aufforderung zur Erklärung gem. Abs. 1 keine Erklärung abgegeben, so gilt die Einwilligung zur Organentnahme als erteilt. (3) Das Datum, an dem die Aufforderung nach Abs. 1 zugegangen ist, sowie eine nach Abs. 1 abgegebene Erklärung werden in einer zentralen Datenbank gespeichert, die von den Transplantationszentren eingesehen werden kann. (4) Die Erklärung nach Abs. 1 ist jederzeit schriftlich widerrufbar. Der Gesetzentwurf wird im Bundestag ordnungsgemäß mit der erforderlichen Stimmenmehrheit angenommen und dem Bundesrat ordnungsgemäß zugeleitet. Dort stößt der Entwurf jedoch auf Kritik. Durch die Neufassung von 3 II bestehe die Gefahr, dass Organe ohne oder gegen den Willen des Betroffenen entnommen würden. Außerdem sei der Gesetzentwurf weder mit der Menschenwürde noch mit dem Gedanken der freien Selbstbestimmung vereinbar. Auch im Hinblick auf Art. 4 GG sei der Entwurf problematisch, insbesondere in den nicht auszuschließenden Fällen, in dem Organe gegen den Willen des Verstorbenen entnommen werden. Der Bundesrat beschließt daher zehn Tage nach Zuleitung mit 35 zu 34 Stimmen, die Zustimmung zu dem Gesetz zu verweigern. Trotzdem wird das Gesetz nach Gegenzeichnung durch die Bundeskanzlerin und den Bundesgesundheitsminister nach Ausfertigung durch den Bundespräsident unverändert im Bundesgesetzblatt verkündet. Daraufhin beschließt die Landesregierung des Bundeslandes L, gegen das Gesetz vorzugehen. Die Vertreter von L hatten zwar im Bundesrat noch für das Gesetz gestimmt, nach einer Landtagswahl ist die Landesregierung jedoch neu zusammengesetzt, sodass eine Mehrheit der Kabinettsmitglieder das Gesetz für verfassungswidrig hält. Sechs Wochen nach Verkündung des Gesetzes geht ein Schriftsatz beim Bundesverfassungsgericht ein, in dem neben den inhaltlichen Bedenken vorgebracht wird, dass das Gesetz ohne die Zustimmung des Bundesrates verfassungswidrig sei. Selbst wenn eine Zustimmung nicht erforderlich sei, müsse die verweigerte Zustimmung als Einspruch umgedeutet werden. Darüber hinaus wird die Gesetzgebungskompetenz des Bundes bezweifelt. Das Bundesministerium für Gesundheit erwidert, dass eine Zustimmung des Bundesrates nicht erforderlich sei. Außerdem könne die Materie nur bundeseinheitlich in effektiver Weise geregelt werden. Ebenso seien die materiellen Bedenken unbegründet, da auch durch die Neuregelung niemand zur Organspende gezwungen werde. Insbesondere werde das Recht auf Selbstbestimmung in wesentlich höherem Maße geachtet, da die Bereitschaft zur Organspende nur noch vom Willen des Verstorbenen abhänge und nicht mehr von dem der nächsten Angehörigen. Außerdem sei durch die Neuregelung ein Anstieg der Spendenbereitschaft zu erwarten, sodass zahlreiche Menschenleben gerettet werden können. Aus diesem Grund sei die Neuregelung sinnvoll. Hat der Rechtsbehelf der Landesregierung des Bundeslandes L Aussicht auf Erfolg? hemmer! Life&Law 05/