Sachenrecht II. Recht der unbeweglichen Sachen. sowie Grundzüge des Kreditsicherungsrechts. von. Prof. Dr. jur. Rolf Schmidt

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1 Sachenrecht II Recht der unbeweglichen Sachen sowie Grundzüge des Kreditsicherungsrechts von Prof. Dr. jur. Rolf Schmidt Hochschule für Angewandte Wissenschaften Hamburg 7. Auflage 2014

2 Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einführung in das (Immobiliar-)Sachenrecht... 1 A. Gegenstand und Wesen des Sachenrechts... 1 B. Systematik und Rechtsquellen des Sachenrechts... 1 C. Die dinglichen Rechte... 3 I. Einführung und Definition... 3 II. Die verschiedenen Arten dinglicher Rechte Vollrechte Beschränkte dingliche Rechte Sonderfälle... 6 D. Die Änderung der dinglichen Rechtslage durch dingliche Rechtsgeschäfte... 7 E. Die dinglichen Ansprüche... 8 F. Die Prinzipien des Sachenrechts... 9 I. Absolutheit... 9 II. Publizität III. Numerus clausus/typenzwang IV. Spezialität/Bestimmtheit V. Trennungs- und Abstraktionsprinzip VI. Übertragbarkeit Kapitel Das Grundstück und seine Bestandteile A. Begriff des Grundstücks B. Bedeutung und Aufgabe des Grundbuchs C. Aufbau und Inhalt des Grundbuchs I. Aufschrift II. Bestandsverzeichnis III. Abteilungen D. Bestandteile des Grundstücks I. Begriff der Bestandteile II. Wesentliche Bestandteile III. Wesentliche Bestandteile bei Gebäuden und Grundstücken IV. Scheinbestandteile bei Gebäuden und Grundstücken V. Besonderheiten beim Erbbaurecht und beim Wohnungseigentum VI. Rechtliche Bedeutung der Unterscheidung von wesentlichen Bestandteilen und Scheinbestandteilen E. Zubehör VI

3 3. Kapitel Inhalt und Schranken des Grundeigentums A. Eigentumsgarantie versus Sozialpflichtigkeit B. Einschränkungen der Eigentümerbefugnisse / Duldungspflichten I. Zivilrechtliche Duldungspflichten Zivilrechtliche gesetzliche Duldungspflichten a. Duldungspflichten zwischen Grundstücksnachbarn b. Insbesondere: 906 BGB (Zufügung von Immissionen und Stoffen) aa. Bedeutung der Vorschrift bb. Entschädigungslose Duldungspflicht nach 906 I BGB a.) Zuführung bestimmter Stoffe b.) Zurechenbarkeit der Einwirkung c.) Keine unwesentliche Beeinträchtigung der Grundstücksbenutzung cc. Ausgleichsberechtigte Duldungspflicht nach 906 II BGB a.) Ortsübliche Benutzung des Störergrundstücks b.) Keine Verhinderbarkeit durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen c.) Keine Verhinderbarkeit aufgrund faktischer Einwirkung d.) Rechtsfolge der Duldungspflicht: Angemessener Ausgleich in Geld c. Duldungspflicht aus 910 I BGB (Überhang bzw. Überwuchs) aa. Abschneiderecht aus 910 I BGB bb. Ausschlusstatbestand des 910 II BGB cc. Ausschluss bzw. Beschränkung nach Art. 122 oder 183 EGBGB dd. Rechtsfolge d. Duldungspflicht aus 912 BGB (entschuldigter Überbau) e. Duldungspflicht aus 917 BGB (Notweg) f. Begrenzung durch Notstand, 904, 228 BGB g. Der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus 1004 BGB aa. Anwendbarkeit des 1004 I BGB bb. Voraussetzungen des 1004 I BGB a.) Eigentum oder sonstiges von 1004 BGB (analog) geschütztes Recht b.) Beeinträchtigung des Eigentums (oder des sonst geschützten Rechts) c.) Fortdauer der Beeinträchtigung ( 1004 I S. 1 BGB) oder drohende Beeinträchtigung ( 1004 I S. 2 BGB) d.) Keine Duldungspflicht i.s.d II BGB e.) Anspruchsgegner: Störer cc. Rechtsfolge dd. Anwendungsfälle zum Grundstücksnachbarrecht Zivilrechtliche rechtsgeschäftliche Duldungspflichten II. Öffentlich-rechtliche Duldungspflichten VII

4 4. Kapitel Übertragung des Grundeigentums A. Rechtsgeschäftliche Übertragung eines Grundstücks I. Unterscheidung zwischen Kausal- und Verfügungsgeschäft II. Beachtung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes III. Falsa demonstratio non nocet IV. Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts; versteckter Einigungsmangel V. Bedingungsfeindlichkeit des Verfügungsgeschäfts VI. Bindung der Parteien an die Auflassung VII. Folgen der Auflassung; Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers VIII. Behandlung des Anwartschaftsrechts IX. Eigentumsübergang bei Eintragung im Grundbuch X. Kettenauflassung XI. Eigentumserwerb am Zubehör XII. Erwerb vom Nichtverfügungsbefugten XIII. Erwerb vom Nichtberechtigten Der Rechtsschein des Grundbuchs Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs a. Vorliegen eines Rechtsgeschäfts b. Unrichtigkeit des Grundbuchs c. Legitimation des Verfügenden d. Keine Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit des Grundbuchs e. Keine Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs f. Erwerb von einer GbR Rechtsfolge des gutgläubigen Erwerbs XIV. Zusammenfassende Übersicht B. Übertragung eines Grundstücks kraft Gesetzes C. Übertragung eines Grundstücks kraft Hoheitsakts Kapitel Die Vormerkung A. Zweck und Rechtsnatur der Vormerkung B. Einbettung in die Falllösung C. Entstehen und Erwerb einer Vormerkung I. Ersterwerb einer Vormerkung vom Berechtigten II. Gutgläubiger Ersterwerb einer Vormerkung vom Nichtberechtigten Voraussetzungen des gutgläubigen Ersterwerbs einer Vormerkung Probleme bei der Verfügung i.s.v. 883 II BGB III. Zweiterwerb einer Vormerkung vom Berechtigten IV. Zweiterwerb einer Vormerkung vom Nichtberechtigten VIII

5 1. Übertragender ist Forderungsinhaber, aber nicht Inhaber der Vormerkung Übertragender ist nicht Forderungsinhaber V. Folgeansprüche des Vormerkungsinhabers Kapitel Das dingliche Vorkaufsrecht A. Begriff und Abgrenzung zum schuldrechtlichen Vorkaufsrecht B. Entstehung des dinglichen Vorkaufsrechts C. Übertragung des dinglichen Vorkaufsrechts D. Beendigung des dinglichen Vorkaufsrechts E. Ausübung und Wirkung des dinglichen Vorkaufsrechts Kapitel Grundpfandrechte/Kreditsicherungsrecht A. Einführung I. Unterscheidung Personalkredit/Realkredit II. Abstraktheit der Grundpfandrechte vom Verpflichtungsgeschäft III. Vorteil der Grundpfandrechte IV. Unterscheidung Hypothek/Grundschuld B. Die Hypothek I. Wesen und Zweck der Hypothek II. Umfang der hypothekarischen Haftung III. Grundsatz der Akzessorietät IV. Arten der Hypothek Verkehrshypothek Sicherungshypothek Tilgungshypothek V. Hypothekengläubiger VI. Entstehen und Erwerb bzw. Übertragung einer Hypothek Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten a. Einigung nach 873 I BGB mit dem Inhalt des 1113 BGB b. Eintragung nach 873 I, 1115 I BGB c. Briefübergabe oder Ausschluss der Brieferteilung d. Berechtigung zur Belastung eines Grundstücks mit einer Hypothek e. Bestehen der zu sichernden Forderung f. Rechtsfolge: Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung g. Abschlussfall zum Ersterwerb einer Hypothek vom Berechtigten h. Problematische Fälle aa. Bestehen eines Bereicherungsanspruchs statt einer Forderung bb. Verbot der Doppelsicherung IX

6 2. Ersterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten a. Ersterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten gem. 878 BGB b. Ersterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten gem. 892 BGB Zweiterwerb einer Hypothek vom Berechtigten Zweiterwerb einer Hypothek vom Nichtberechtigten a. Übertragender ist Forderungsinhaber, aber nicht Inhaber der Hypothek b. Übertragender ist nicht Forderungsinhaber c. Übertragender ist weder Forderungsinhaber noch Inhaber der Hypothek VII. Einwendungen und Einreden des Schuldners Einführung Einwendungen und Einreden hinsichtlich der Forderungsklage a. Anspruch muss entstanden sein b. Anspruch darf nicht untergegangen, d.h. erloschen sein c. Anspruch muss durchsetzbar sein Einwendungen und Einreden hinsichtlich der Hypothekenklage Wechsel des Gläubigers a. Ausgangslage: Kein Gläubigerwechsel b. Gläubigerwechsel aa. Erhalt von Einwendungen und Einreden des Forderungsschuldners bb. Einwendungen und Einreden des Hypothekenschuldners cc. Gutgläubiger einredefreier Hypothekenerwerb dd. Hypothekenerwerb trotz vorherigen Erlöschens der Forderung Die strenge Akzessorietät der Sicherungshypothek VIII. Erlöschen bzw. Untergang einer Hypothek C. Die Grundschuld I. Wesen und Zweck der Grundschuld Keine Akzessorietät zur Forderung Sicherungsgrundschuld Sicherungsabrede (bei Sicherungsgrundschuld) II. Entstehen und Erwerb bzw. Übertragung einer Grundschuld Ersterwerb einer Grundschuld vom Berechtigten Ersterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten a. Ersterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten gem. 878 BGB b. Ersterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten gem. 892 BGB Zweiterwerb einer Grundschuld vom Berechtigten Zweiterwerb einer Grundschuld vom Nichtberechtigten III. Einwendungen und Einreden des Schuldners Einführung X

7 2. Kein Gläubigerwechsel in Bezug auf die Grundschuld a. Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung b. Einreden des Eigentümers aus der Sicherungsabrede Gläubigerwechsel in Bezug auf die Grundschuld a. Erhalt von Einwendungen und Einreden des Forderungsschuldners b. Gutgläubiger einredefreier Grundschulderwerb c. Übertragung Forderung und Grundschuld auf verschiedene Personen d. Übertragung Grundschuld trotz Nichtvalutierung des Darlehens D. Die Bürgschaft I. Einführung II. Voraussetzungen der Bürgenhaftung III. Abgrenzung zu anderen Sicherungsinstituten Abgrenzung zum Schuldbeitritt Abgrenzung zum Garantievertrag IV. Formen der Bürgschaft Ausfallbürgschaft Selbstschuldnerische Bürgschaft Bürgschaft auf erstes Anfordern (Vertragserfüllungsbürgschaft) Gewährleistungsbürgschaft Höchstbetragsbürgschaft Zeitbürgschaft Kreditbürgschaft Nachbürgschaft Rückbürgschaft Mitbürgschaft Teilbürgschaft V. Grenzen der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Missachtung des Formerfordernisses gem. 766 BGB Sittenwidrigkeit Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Bürgschaftsverträge Verbraucherdarlehensgeschäfte Störung der Geschäftsgrundlage Bürgschaft und AGB-Recht Einwendungen und Einreden a. Einrede der Gestaltbarkeit, 770 BGB b. Einrede der Vorausklage, BGB c. Weitere Einwendungen/Einreden, insbesondere 768 BGB VI. Gesetzlicher Forderungsübergang / Rückgriff des Bürgen XI

8 VII. Zusammentreffen von Bürgschaft und dinglicher Sicherung Kapitel Die Grundbuchberichtigung A. Unrichtigkeit des Grundbuchs B. Berechtigter und Verpflichteter C. Inhalt und Reichweite des Grundbuchberichtigungsanspruchs Kapitel Nießbrauch, Grunddienstbarkeit, Reallast, Erbbaurecht A. Der Nießbrauch an Grundstücken B. Die Grunddienstbarkeit C. Die Reallast D. Das Erbbaurecht I. Einführung II. Entstehung, Belastung, Übertragung III. Beendigung Kapitel Die Rangordnung von Grundstücksrechten A. Einführung B. Gesetzliche Regelungen C. Abweichende vertragliche Vereinbarungen D. Rangänderung E. Rangvorbehalt Kapitel Das Wohnungseigentum nach dem WEG A. Einführung / Begriff des Wohnungseigentums B. Wohnungseigentum als Bruchteilseigentum C. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Gemeinschaftsverhältnis D. Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer untereinander E. Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümer gegenüber Dritten F. Wohnungseigentum und Minderjährigenrecht XII

9 Das Grundstück und seine Bestandteile 2. Kapitel Das Grundstück und seine Bestandteile 41 A. Begriff des Grundstücks Anders als bei beweglichen Sachen kann sich bei Grundstücken die Begrenzung nicht aus ihrer Körperlichkeit ergeben; vielmehr müssen die Grundstücksgrenzen durch menschliche Handlungen bestimmt werden. Das geschieht durch die katastermäßige Vermessung der Erdoberfläche. Die Vermessung erfolgt auf Antrag durch die Katasterbehörde bzw. durch einen öffentlich bestellten und damit beliehenen Vermessungsingenieur. 64 Diese zeichnen die vermessene Erdoberfläche auf eine Flurkarte mit einer Flurnummer ein, sodass eine bestimmte räumliche Abgrenzung gegeben ist. Dieses sog. Flurstück wird dann zu einem Grundstück im Rechtssinne, wenn es im Grundbuch auf einem besonderen Grundbuchblatt ( 3 I GBO) bzw. Auszug ( 3 V GBO) in einem dafür bestimmten Datenspeicher ( 126 GBO) unter einer besonderen Nummer eingetragen wird. Abb. 1: Auszug aus einer Liegenschaftskarte (Flurkarte) 42 Danach ergibt sich folgende Definition eines Grundstücks im Rechtssinne: Unter einem Grundstück im Rechtssinne ist unabhängig von der Nutzungsart ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche zu verstehen, der im Grundbuch als Grundstück auf einem besonderen Grundbuchblatt geführt wird. 43 Nach dieser Definition könnte der Grundstückseigentümer, soweit nicht das Luftrecht (vgl. 1 LuftVG) öffentlich-rechtliche Grenzen setzt, theoretisch senkrecht nach oben bis zum Mond und, soweit nicht das Bergrecht (vgl. die Vorschriften des BBergG) öffentlich-rechtliche Grenzen setzt, nach unten bis zum Erdmittelpunkt vordringen. 905 S. 1 BGB stellt dies klar. Jedoch enthält 905 S. 2 BGB eine (weitere) Einschränkung 64 Zur Rechtsfigur der Beleihung vgl. R. Schmidt, AllgVerwR, 17. Aufl. 2014, Rn 110 ff. 16

10 Das Grundstück und seine Bestandteile des Herrschafts- und Ausschließlichkeitsrechts. Nach dieser Bestimmung kann der Berechtigte Einwirkungen auf sein Grundstück nicht verbieten, wenn er kein Interesse an der Ausschließlichkeit hat. Dieses Ausschließlichkeitsinteresse muss jedoch schutzwürdig sein. Ob dies der Fall ist, richtet sich nicht nach der Anschauung des Berechtigten, sondern nach der Verkehrsanschauung, d.h. nach objektiven Kriterien, wobei die örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind. 65 Beispiele: (1) Ein Grundstückseigentümer kann i.d.r. nicht verbieten, dass Verkehrsflugzeuge den Luftraum über seinem Grundstück benutzen. 1 LuftVG bestimmt dies. Zu überlegen wäre allerdings, 1 LuftVG dahingehend auszulegen, dass die Duldungspflicht nur für den nach dem Stand der Technik zumutbaren Lärm besteht. (2) Ein Grundstückseigentümer muss wegen 76 TKG Telekommunikationslinien bzw. Haltevorrichtungen für elektrische Leitungen auf seinem Grundstück dulden. Besteht danach eine Duldungspflicht, ist zugleich der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch aus 1004 I BGB ausgeschlossen (vgl. auch 1004 II BGB). Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber Inhalt und Schranken des Eigentums festgelegt (Art. 14 I S. 2 GG). 44 B. Bedeutung und Aufgabe des Grundbuchs Dass der Rechtsverkehr auf einer sicheren und verlässlichen Basis stehen muss, steht außer Frage. Das gilt wegen der hohen wirtschaftlichen Bedeutung des Grundeigentums insbesondere für Grundstücksgeschäfte. Bei diesen ist besonders wichtig zu wissen, wer Eigentümer der zu übereignenden Liegenschaft ist. Denn wenn ein Erwerber eine Sache von einer Person erwirbt, die nicht Eigentümer ist, ergibt sich eine Interessenkollision: Entweder schützt die Rechtsordnung den Erwerber dann verliert der eigentliche Berechtigte sein Eigentum, oder die Rechtsordnung schützt den Berechtigten dann kann der Erwerber nicht (dauerhaft) Eigentümer werden. Gleichgültig wie sich die Rechtsordnung entscheidet, sind Übertragungen des Eigentums durch Nichteigentümer sehr misslich. Es leuchtet daher ein, dass der Gesetzgeber Regularien schaffen musste, die die aufgezeigte Interessenkollision regeln. So muss der Erwerber die Möglichkeit haben, vor Initiierung des Erwerbstatbestands die Eigentumsverhältnisse an dem Erwerbsgegenstand zu klären. Bei beweglichen Sachen hat das Gesetz eine Eigentumsvermutung zugunsten des Besitzers statuiert I S. 1 BGB bestimmt, dass zugunsten des Besitzers vermutet wird, dass er Eigentümer der Sache sei. Dem liegt der (mit Blick auf die heute nicht unübliche Finanzierung auch von Mobilien und dem damit verbundenen Sicherungseigentum nicht mehr zeitgemäße) Gedanke zugrunde, dass bei den meisten beweglichen Sachen Besitzer und Eigentümer identisch sind. Bei unbeweglichen Sachen, also Grundstücken, ist dagegen eine solche Vermutung nicht zulässig. Zu oft werden Immobilien vermietet oder verpachtet, sodass der Schluss aus dem Besitz auf das Eigentum von vornherein nicht in Betracht kommen kann. Die Legitimation des Veräußerers eines Grundstücks kann daher nicht an den Besitz knüpfen. Daher hat der Gesetzgeber bei Immobilien eine andere Vermutungsregel aufgestellt: Gemäß 891 I BGB wird widerleglich 66 vermutet, dass demjenigen, zu dessen Gunsten ein Recht im Grundbuch eingetragen ist, auch das eingetragene Recht zusteht. Geht es um den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Rechten durch Verkehrsgeschäft, weitet 892 BGB die Vermutung des 891 BGB zugunsten des gutgläubigen Rechtsverkehrs zu einer unwiderleglichen Vollständigkeitsvermutung für Rechte und Lorenz, in: Erman, 904 Rn Die Vermutung kann also durch Gegenbeweis entkräftet werden. 17

11 Übertragung des Grundeigentums von der Einholung eines Grundbuchauszugs und der Liegenschaftskarte über die Einholung der Verzichtserklärung der Gemeinde über deren Vorkaufsrecht, etwaige Löschungsbewilligungen von Grundschuldgläubigern bis hin zur Beantragung der Grundbuchänderung. Das Verfahren ist also bei weitem nicht so einfach, wie es die 873, 925 BGB vermuten lassen II. Beachtung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes Für die Auflassung gilt der bereits erwähnte sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz. Es muss sich aus dem Inhalt der Einigung, gegebenenfalls im Wege der Auslegung, eindeutig ergeben, welcher Teil der Erdoberfläche Gegenstand der Übereignung sein soll. Daher kann auch eine noch nicht vermessene Teilfläche Gegenstand der Auflassung sein, wenn sie nur genau genug bezeichnet wird. 276 Etwas anderes gilt für das der sachenrechtlichen Verfügung zugrunde liegende Kausalgeschäft. Für dieses genügt wie sich bereits aus 315 BGB ergibt die Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstands. 277 Es ist also zwischen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit zu unterscheiden. Beispiel: K möchte für seinen Gewerbebetrieb ein Grundstück kaufen. In der Tageszeitung erblickt er die Anzeige der Erschließungsgesellschaft E, die aus einer Gesamtfläche von qm des Grundstücks mit der Flurstücknummer 168 voll erschlossene Teilflächen nach Wahl anbietet. K sucht sich später auf dem von Vertreter V mitgebrachten Auszug aus der Liegenschaftskarte (Katasterzeichnung) innerhalb des Flurstücks 168 ein qm großes Grundstück aus. E, formell ordnungsgemäß vertreten durch V, und K schließen daraufhin einen notariellen Kaufvertrag über den von K gewünschten Teil des Flurstücks 168 ( 433, 311b I S. 1 BGB). Mit gleicher Urkunde lassen die Parteien auch die Auflassung des Grundstücksteils notariell beurkunden. Auf der Katasterzeichnung wird der von K gewünschte Teil des Flurstücks rot umrandet und gestrichelt. Die Katasterzeichnung wird dem Vertrag als Anlage beigefügt. 1. Schuldrechtliches Kausalgeschäft E, vertreten durch V, und K haben sich kaufvertraglich darüber geeinigt, dass die von K ausgesuchte Teilfläche des Flurstücks 168 in das Eigentum des K übergehen soll. Der Vertragsgegenstand ist somit bestimmbar. Die Bestimmbarkeit wäre selbst dann gegeben gewesen, wenn im Kaufvertrag dem K gem. 315 BGB das Recht eingeräumt worden wäre, sich (spätestens im Zeitpunkt der Auflassung) ein qm großes Grundstücksteil auszusuchen. Denn die Fläche des noch nicht vermessenen Grundstücksteils ergab sich vorliegend sowohl aus der Vertragsurkunde als auch aus der in Bezug genommenen Skizze. Die vorgeschriebene Form ( 311b I S. 1 BGB) wurde eingehalten. Exkurs: Sollte die Bevollmächtigung eines Vertreters in Bezug auf einen Grundstückskauf nicht notariell beurkundet worden sein, ist dies nach dem Wortlaut des 167 II BGB für die Wirksamkeit des Kaufvertrags unschädlich, da die Vorschrift bestimmt, dass die Vollmacht nicht der Form bedarf, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Allerdings könnte dadurch der Schutzzweck der notariellen Beurkundung (vgl. Rn 202) unterlaufen werden. Daher ist nach Auffassung des BGH die Vollmachtserteilung zu einem Grundstückskaufvertrag in derselben Weise formbedürftig (notarielle Beurkundung) wie der Grundstückskaufvertrag selbst. 278 Freilich ist diese Auffassung nicht vom insoweit eindeutigen Wortlaut des 167 II BGB gedeckt. Grundsätzlich kann man daher sagen, dass die Form der Bevollmächtigung der des Grundgeschäfts entsprechen muss BGHZ 150, 334, 337 ff.; 90, 323, 326; Wacke, in: MüKo, 873 Rn 36; Lorenz, in: Erman, 873 Rn 1 4 f.; v. Campe, NotBZ 2003, 41 ff.; Kanzleiter, NJW 2000, BGHZ 150, 334, 337 ff. 278 BGHZ 125, 218, Vgl. dazu auch die Ausführungen bzgl. der Grundbucheintragung bei Rn

12 Übertragung des Grundeigentums 2. Sachenrechtliches Verfügungsgeschäft Auch hinsichtlich des sachenrechtlichen Verfügungsgeschäfts wurden die gesetzlichen Anforderungen erfüllt. Die Auflassung genügte dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, da die von K gekaufte Teilfläche obwohl sie noch nicht katastermäßig vermessen war hinreichend genau bezeichnet war. Auch die Erfordernisse des 925 BGB wurden eingehalten. Zwar schreibt 925 BGB nur die gleichzeitige Anwesenheit der Parteien vor der zuständigen Stelle vor und sagt nichts über eine Beurkundungspflicht hinsichtlich der Auflassung, allerdings bedarf die Auflassung im späteren Eintragungsverfahren der Beurkundungspflicht (vgl. 29 GBO), sodass die Notare die Auflassung gleich beim Kaufvertrag mit beurkunden. Außerdem schließt die notarielle Beurkundung der Auflassung den einseitigen Widerruf derselben aus ( 873 II Var. 1 BGB) und der Erwerber kann sich ab dem Zeitpunkt der Bindungswirkung des 873 II BGB durch Eintragungsantrag vor Verfügungsbeschränkungen schützen. Unschädlich ist es auch, dass E von V vertreten wurde. Denn zum einen verlangt eine Gleichzeitigkeit keine Höchstpersönlichkeit, und zum anderen gibt der Vertreter eine eigene Willenserklärung ab und befindet sich bei deren Abgabe gleichzeitig mit dem Vertragspartner vor der zuständigen Stelle. 280 Etwas anderes hätte nur dann gegolten, wenn V lediglich Bote gewesen wäre. Dann hätte er eine fremde Willenserklärung übermittelt, die bereits vor Vertragsschluss vorgelegen hätte. Außerdem hätte 167 II BGB nicht gegriffen. Merke: Eigentum an einem Grundstück kann rechtsgeschäftlich durch 873, 925 BGB erworben werden. Das erforderliche Kausalgeschäft kann z.b. ein Kauf oder eine Schenkung sein und bedarf grds. der notariellen Beurkundung ( 311b I S. 1 BGB; zur Heilung vgl. 311b I S. 2 BGB). Das sachenrechtliche Verfügungsgeschäft, die Auflassung, muss vor einer zuständigen Stelle, meist vor dem Notar, erklärt werden. Dabei sind jedoch keine Beurkundung und keine öffentliche Beglaubigung erforderlich. Allein die mündlichen Erklärungen vor dem amtsbereiten Notar sind ausreichend. In der Praxis wird die Auflassung allerdings regelmäßig zusammen mit dem schuldrechtlichen Kausalgeschäft (i.d.r. ein Kaufvertrag) notariell beurkundet, da das Grundbuchamt die Eintragung im Grundbuch gemäß 29 I S. 2 GBO ohnehin nur vornimmt, wenn die Auflassung in öffentlich beurkundeter Form nachgewiesen wird. Außerdem bewirkt die notarielle Beurkundung, dass die Auflassung unwiderruflich wird (dazu sogleich). 281 Sollte z.b. nach erklärter Auflassung der Erbfall eintreten, sind die Erben daher an die Auflassungserklärung des Erblassers gebunden. 208 Das Tatbestandsmerkmal gleichzeitig in 925 I BGB verlangt nicht, dass die Parteien persönlich vor dem Notar erscheinen; es ist kein höchstpersönliches Geschäft. Daher ist eine Stellvertretung gem. 164 ff. zulässig. Da die Auflassung auch nicht beurkundungspflichtig ist, bedarf die Bevollmächtigung schon von daher ebenfalls keiner Beurkundung (auf 167 II BGB kommt es also nur beim Kausalgeschäft an). Etwas anderes gilt aber für die spätere Grundbucheintragung: Gem. 29 GBO ist dem Grundbuchamt die Beurkundung aller zur Eintragung erforderlichen Urkunden, somit auch die beurkundete Vollmacht, nachzuweisen. Daher ist es auch in diesem Zusammenhang üblich, dass der Notar die Bevollmächtigung gleich zusammen mit dem Kaufvertrag beurkundet. Darüber hinaus ist zu beachten, dass das Eigentum am Grundstück nicht bereits mit der Einigung der Parteien gem. 873, 925 BGB übergeht, sondern erst mit der Eintragung des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch. Bis zu dieser Eintragung können der Veräußerer oder der Erwerber nur unter sehr strengen Voraussetzungen die Einigung widerrufen. So ist nach zutreffender Auffassung (dazu Rn 207 und 217) ein Widerruf der Einigung i.s.v. 873, 925 BGB ausgeschlossen, wenn 280 Bassenge, in: Palandt, 925 Rn 4. In einigen Bundesländern gilt das Erfordernis der gleichzeitigen Anwesenheit beider Parteien ausnahmsweise nicht, wenn das Grundstück von einem Notar versteigert worden ist und die Auflassung noch während der Versteigerung vorgenommen wird (vgl. Art. 143 EGBGB). 281 Das schließt freilich nicht aus, dass ein separater Aufhebungsvertrag geschlossen wird. 61

13 Übertragung des Grundeigentums die Einigungserklärungen (d.h. die Auflassung) notariell beurkundet wurde(n), s.o., die Erklärungen vor dem Grundbuchamt abgegeben wurden, die Erklärungen beim Grundbuchamt eingereicht wurden oder eine der GBO entsprechende Eintragungsbewilligung ( 19, 29 GBO) durch den Berechtigten an den Erwerber ausgehändigt wurde. Schließlich muss der Veräußerer befugt sein, über das Grundstück zu verfügen. Verfügungsbefugt ist regelmäßig der Eigentümer. Nichteigentümer, aber auch der (etwa wegen 80 I InsO) in der Verfügungsbefugnis beschränkte Eigentümer sind demzufolge nicht verfügungsbefugt. Dennoch kann eine Verfügung dieses Personenkreises wirksam sein. Vgl. dazu Rn 238 ff III. Falsa demonstratio non nocet Da der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz nicht notwendig verletzt ist, wenn der Vertragsgegenstand im Einzelfall erst durch Auslegung zu ermitteln ist, wirkt trotz übereinstimmender falscher Bezeichnung des betroffenen Grundstücks die Einigung bezüglich des von den Parteien gemeinten Grundstücks. Insoweit gilt auch bei der Auflassung: falsa demonstratio non nocet. 282 Das gilt freilich nicht für die Grundbucheintragung. Danach tritt der Rechtserfolg nur insoweit ein, als die grundbuchmäßige Bezeichnung und die Vorstellung der Parteien sich decken. 283 Beispiel 284 : V ist Eigentümer der Grundstücke mit den Flurstücknummern 168/62 und 168/63. Eigentümer des Nachbargrundstücks (Flurstücknummer 168/61) ist N. Das Grundstück 168/61 grenzt unmittelbar an das Grundstück 168/62. Im Einverständnis mit V nutzt N seit vielen Jahren einen Teil des Grundstücks 168/62 als Zufahrt zu seiner Garage. Dieser Grundstücksteil ist einheitlich gepflastert und mit Pollern zum restlichen Teil des Grundstücks 168/62 hin abgegrenzt. V verkauft mit notariellem Vertrag das Grundstück 168/62 an K und lässt es auf. In dem Kaufvertrag und der Auflassung wird das im Grundbuch von Wörpedorf Blatt 844 eingetragene Grundstück, Flurstück 168/62 mit einer Größe von 1532 qm als Kaufgegenstand bezeichnet. V und K hatten das Grundstück allerdings zuvor besichtigt und gingen übereinstimmend davon aus, dass das von V zu verkaufende Grundstück nur bis zu den Pollern reiche, dass also die von N genutzte Zufahrt zu dessen Grundstück gehöre und nicht zu dem Grundstück des V. Nachdem eine der beurkundeten Auflassung entsprechende Grundbucheintragung vorgenommen wurde, klärt sich das Missverständnis auf. K ist nun der Auffassung, gem. der Grundbucheintragung Eigentümer des gesamten Grundstücks 168/62 geworden zu sein, und verlangt von N Räumung der fraglichen Teilfläche. N ist hingegen der Auffassung, dass K nicht Eigentümer der von ihm genutzten Teilfläche geworden sei, und verlangt im Einverständnis mit V von K Zustimmung zur Grundbuchberichtigung. 1. Klärung der Eigentumsverhältnisse a. Gegenstand der Auflassung K könnte das Eigentum an dem gesamten Grundstück (Flurstück 168/62) durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch gemäß 873, 925 BGB erworben haben. Nach dem Wortlaut der Auflassung sollte das Eigentum an dem gesamten Grundstück von V auf K übergehen. Fraglich ist jedoch, wie es sich auswirkt, dass V und K aufgrund der gemeinsamen Ortsbesichtigung übereinstimmend davon ausgingen, dass der von N als Zufahrt genutzte Grundstücksteil nicht dazu gehöre. 282 BGH NJW 2002, 1038, 1039; BGH NJW 2008, 1658, 1659; Kanzleiter, in: MüKo, 925 Rn 22; Pfeifer, in: Staudinger, 925 Rn 68; Stürner, in: Soergel, 925 Rn 37. Zur Figur der falsa demonstratio non nocet vgl. R. Schmidt, BGB AT, Rn 408, 413 und BGH NJW 2002, 1797, In Anlehnung an BGH NJW 2002, 1038 ff. 62

14 Übertragung des Grundeigentums Drücken sich die Parteien zwar unrichtig aus, messen ihren Erklärungen allerdings übereinstimmend denselben Sinn bei, ist es selbstverständlich, dass sie sich an den beidseitig gewollten Erklärungswert festhalten lassen müssen. Es ist allgemein anerkannt, dass eine übereinstimmende Falschbezeichnung auch bei einer Auflassung nicht schadet (falsa demonstratio non nocet ). 285 Es gilt also auch bei einer Auflassung das tatsächlich Gewollte, nicht das buchstäblich Formulierte. Die Auflassung bezieht sich demnach nur auf einen Teil des Grundstücks, nämlich die Fläche des Flurstücks 168/62 ohne die von N als Zufahrt genutzte Teilfläche. Da sich die Auflassung somit nicht auf die von N genutzte Teilfläche erstreckt, kann K auch kein Eigentum daran erworben haben. b. Gegenstand der Eintragung Da im Grundbuch das Eigentum des K am gesamten Flurstück 168/62 eingetragen ist, die Auflassung wie geprüft sich jedoch nur auf den Bereich ohne die von N genutzte Teilfläche bezieht, liegt eine Diskrepanz zwischen Einigung und Grundbuchlage vor. Bei der rechtlichen Behandlung dieser Diskrepanz ist zu unterscheiden: Auflassung bezieht sich auf anderes Grundstück als später im Grundbuch eingetragen wird: Bezieht sich bei einer falsa demonstratio die Auflassung auf ein anderes Grundstück als im Grundbuch eingetragen, geht kein Eigentum über. Denn Eigentum kann nur insoweit übergehen, wie sich Auflassung und Eintragung decken. 286 Wäre also K als Eigentümer des Grundstücks mit der Flurnummer 168/61 im Grundbuch eingetragen worden, obwohl sich die Auflassung (die auch dem wirklichen Willen der Parteien entspricht) auf das Grundstück mit der Flurnummer 168/62 bezog, hätte K weder am Grundstück mit der Flurnummer 168/62 noch am Grundstück mit der Flurnummer 168/61 Eigentum erworben. Denn Auflassung und Eintragung stimmen nicht ansatzweise überein. In diesem Fall wäre allerdings eine erneute Auflassung hinsichtlich des Grundstücks mit der Flurnummer 168/62 nicht erforderlich, da eine solche ja bereits besteht. Es genügte eine der Form des 29 GBO entsprechende, die Falschbezeichnung richtigstellende Identitätserklärung, aufgrund derer die Eintragung des Eigentumsübergangs an dem Grundstück mit der Flurnummer 168/62 erfolgte. 287 Auflassung ist weitergehend als spätere Grundbucheintragung: Von der soeben aufgezeigten Konstellation ist diejenige zu unterscheiden, in der die Eintragung im Grundbuch nur eine Teilfläche der in der Auflassung erklärten Fläche erfasst. In diesem Fall geht das Eigentum an der Teilfläche über, so wie die Eigentumsverhältnisse im Grundbuch eingetragen wurden. Hätte sich also die Auflassung von V und K auf die beiden Grundstücke mit den Flurstücknummern 168/62 und 168/63 erstreckt und wäre im Grundbuch K jedoch nur als Eigentümer des Flurstücks 168/62 eingetragen worden, wäre K auch nur hinsichtlich dieses Grundstücks Eigentümer geworden. 288 Allerdings hätte auch hier eine der Form des 29 GBO entsprechende, die Falschbezeichnung richtigstellende Identitätserklärung genügt, aufgrund derer die Eintragung des Eigentumsübergangs auch an dem Grundstück mit der Flurnummer 168/63 erfolgt. Grundbucheintragung ist weitergehend als vorangegangene Auflassung: Wieder anders liegt der Fall, in dem sich wie im vorliegenden Fall die Auflassung nur auf eine Teilfläche der später im Grundbuch eingetragenen Rechtsänderung bezieht. Ist dies der Fall, geht nur das Eigentum über, das Gegenstand der Auflassung 285 BGH NJW 1998, 746, 747; 1999, 486, 487; 2002, 1038, 1039; NJW 2008, 1658, 1659; Medicus, AT, Rn 327; Wieser, JZ 1985, BGH WM 2001, 1905; Pfeifer, in: Staudinger, 925 Rn 86, 118; Kanzleiter, in: MüKo, 925 Rn Vgl. BGH WM 2001, Das gilt auch in der umgekehrten Konstellation: Beschreiben die Parteien das verkaufte Anwesen im Kaufvertrag versehentlich mit einer Grundstücksbezeichnung, die nur einen Teil des Anwesens umfasst, ist nach den Grundsätzen der falsa demonstratio auch die übrige Fläche des Anwesens mitverkauft (vgl. BGH NJW 2008, 1658, 1659). 63

15 Übertragung des Grundeigentums ist. 289 Denn die Auflassung mit der damit verbundenen Eigentumsübertragung bezieht sich nach den Grundsätzen der falsa demonstratio nur auf den Grundstücksteil, der von den Parteien gewollt war, nicht auf denjenigen, der im Grundbuch eingetragen ist. Daher ist K Eigentümer des Grundstücks mit der Flurnummer 168/62 geworden, allerdings exklusive des Teilbereichs, den N als Garagenauffahrt nutzt. c. Ergebnis Die Auffassung des K, gem. der Grundbucheintragung Eigentümer des gesamten Flurstücks 168/62 geworden zu sein, ist unzutreffend. Er kann nicht von N Räumung der fraglichen Teilfläche verlangen. 2. Grundbuchberichtigungsanspruch des N aus eigenem Recht Der von N mit Einverständnis des V gegen K geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung könnte sich aus 894 BGB ergeben. Das Grundbuch ist unrichtig. K ist als Eigentümer des gesamten Grundstücks mit der Flurnummer 168/62 eingetragen, obwohl er nicht Eigentümer der von N genutzten Teilfläche geworden ist. Der Anspruch des N aus 894 BGB scheitert aber daran, dass er nicht materiell Berechtigter, also nicht Anspruchsinhaber i.s.d. 894 BGB, ist. Denn er ist gerade nicht Eigentümer der von ihm genutzten Zufahrt. 3. Grundbuchberichtigungsanspruch des N aus abgetretenem Recht Da V damit einverstanden ist, dass N von K die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung verlangt, könnte sich der entsprechende Anspruch des N aus abgetretenem Recht ergeben. Doch ähnlich 985 BGB ist auch der Anspruch aus 894 BGB untrennbar mit dem Eigentum am Grundstück verknüpft und daher nicht abtretbar. 4. Grundbuchberichtigungsanspruch des N wegen Ermächtigung Von der nicht möglichen Abtretung des Anspruchs aus 894 BGB unberührt bleibt jedoch das Recht des V, N zu ermächtigen, den Anspruch aus 894 im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend zu machen. 290 Legt man das Einverständnis des V als Ermächtigung ( 185 I BGB) aus, kann N grundsätzlich den Grundbuchberichtigungsanspruch des V im eigenen Namen geltend machen. 5. Auswirkungen auf das Kausalgeschäft zwischen V und K Von den Wirkungen des Abstraktionsprinzips einmal abgesehen, ändert an der festgestellten Eigentumslage auch der Umstand nichts, dass aufgrund der falsa demonstratio letztlich der Kaufvertrag über eine noch nicht vermessene Teilfläche des Grundstücks 168/62 geschlossen wurde. Denn eine wirksame Einigung über eine noch nicht vermessene Grundstücksteilfläche setzt lediglich voraus, dass die Fläche eindeutig bestimmbar ist (s.o.). Das ist vorliegend der Fall, da der mit Pollern abgegrenzte und gepflasterte Grundstücksteil nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht Vertragsgegenstand sein sollte. Auch das Formerfordernis des 311b I S. 1 BGB ist bei einer falsa demonstratio gewahrt Ergebnis Da Gegenstand des Kaufvertrags zwischen V und K nach dem Grundsatz der falsa demonstratio nicht das gesamte Grundstück 168/62, sondern nur das Teilgrundstück ohne die von N als Zufahrt genutzte Teilfläche ist, kann K nicht von N Räumung der fraglichen Teilfläche verlangen. Umgekehrt kann N mit einer Ermächtigung des V dessen Anspruch aus 894 BGB gegen K geltend machen. V ist im Grundbuch als Eigentümer der von N als Auffahrt genutzten Teilfläche des Grundstücks 168/62 einzutragen. 289 BGH NJW 2002, 1038, 1039; Pfeifer, in: Staudinger, 925 Rn Vgl. BGH NJW 2002, BGHZ 87, 150, 153; BGH NJW 2002,

16 Übertragung des Grundeigentums IV. Anfechtbarkeit des Verfügungsgeschäfts; versteckter Einigungsmangel Haben die Parteien zwar äußerlich einander entsprechende, objektiv eindeutige Erklärungen abgegeben und entspricht bei einer von ihnen das Erklärte ihrem Willen, während die andere nicht das tatsächlich bezeichnete Grundstück, sondern einen anderen Teil der Erdoberfläche im Sinn hatte, ist die Auflassung nicht nichtig, sondern für die sich falsch ausdrückende Partei wegen Irrtums über den Inhalt der Erklärung ( 119 I Var. 1 BGB) anfechtbar. 292 Hinweis für die Fallbearbeitung: Selbstverständlich ist auch im Immobiliarsachenrecht das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu beachten. Würde der Anfechtungsberechtigte lediglich das Kausalgeschäft erfolgreich anfechten, bliebe von der Fehleridentität einmal abgesehen das sachenrechtliche Verfügungsgeschäft, die Auflassung, grds. gültig, weil sich die Nichtigkeitsfolge des 142 I BGB nur auf das Rechtsgeschäft bezieht, das erfolgreich angefochten wurde. Der Anspruchsteller kann das Grundstück also nicht gem. 985 BGB vindizieren. Ihm bleiben aber der Kondiktionsanspruch gem. 812 I S. 2 Var. 1 BGB auf Rückübereignung des Grundstücks gem. 925 BGB. 293 Das Fehlen des Rechtsgrundes i.s.v. 812 BGB ergibt sich aus der erfolgreichen Anfechtung des Kausalgeschäfts, die eine Ex-tunc-Wirkung (h.m.) zur Folge hat ( 142 I BGB). In der Fallbearbeitung empfiehlt sich regelmäßig folgende Prüfungsreihenfolge: Nach vertraglichen und quasivertraglichen Ansprüchen sind dingliche Ansprüche wie der Vindikationsanspruch aus 985 BGB zu prüfen. Dieser scheitert aber dann, wenn das Verfügungsgeschäft nicht oder nicht erfolgreich angefochten werden konnte. Sodann ist auf 812 BGB einzugehen und der Kondiktionsanspruch auf Rückübereignung zu prüfen. 294 Stimmen die Erklärungen zwar äußerlich überein, sind sie aber objektiv mehrdeutig und hat jede Partei etwas anderes gemeint, liegt ein versteckter Einigungsmangel (Dissens) i.s.d. 155 BGB vor, der zur Nichtigkeit der Auflassung führt. 295 Dies lässt das entsprechende Rechtsgeschäft nichtig werden, sodass eine Rückabwicklung erforderlich ist. Hier ist strengstens das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu beachten, wie oben bei Rn 212 dargestellt V. Bedingungsfeindlichkeit des Verfügungsgeschäfts Die Eigentumsübertragung ist bedingungs- und befristungsfeindlich. Zwar können Rechtsgeschäfte grundsätzlich unter einer Bedingung geschlossen oder befristet werden ( 158 ff. BGB) 296, nicht aber, wenn eine Vorschrift dies verbietet. Für die Grundstücksübertragung ordnet 925 II BGB an, dass eine unter einer Bedingung oder Befristung vorgenommene Auflassung unwirksam ist. Zweck dieser Nichtigkeitsanordnung ist es zu gewährleisten, dass das Grundbuch definitive Auskunft gibt und von den Parteien oder Dritten beeinflussbare Schwebezustände vermieden werden. Hier spielt auch der im Sachenrecht zu beachtende Absolutheitsgrundsatz eine Rolle. Danach gelten sachenrechtliche Wirkungen bzw. Rechtsfolgen grundsätzlich gegenüber jedermann und nicht wie bei Verpflichtungsgeschäften nur inter partes, also nur zwischen den Vertragsparteien. Daher werden im Sachenrecht grundsätzlich höhere An Pfeifer, in: Staudinger, 925 Rn 68; Lorenz, in: Erman, 925 Rn Da 925 zur amtlichen Grundbuchänderung führt, ist eine separate Grundbuchberichtigung gem. 894 BGB nicht erforderlich. Die Geltendmachung eines Grundbuchberichtigungsanspruchs gem. 894 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn der im Grundbuch Eingetragene nicht der wahre Eigentümer ist. Das war in der vorliegenden Konstellation aber grade der Fall, weil sich die Anfechtung nur auf das Kausalgeschäft bezog. Der Anfechtende hätte also auch das sachenrechtliche Verfügungsgeschäft anfechten müssen. 294 Zum Trennungs- und Abstraktionsprinzip vgl. ausführlich R. Schmidt, BGB AT, Rn 49, 67; zum historischen Prüfungsaufbau des 985 BGB R. Schmidt, SchuldR BT II, Rn 121 ff. und zu 812 BGB ebd. Rn 196 ff. 295 Zum Dissens vgl. R. Schmidt, BGB AT, Rn Zur Wirkung von Bedingung und Befristung vgl. R. Schmidt, BGB AT, Rn 515 ff. 65

17 Übertragung des Grundeigentums forderungen und Hürden gestellt als bei Verpflichtungsgeschäften. Dies kommt auch durch den Typenzwang als weiteren Grundsatz des Sachenrechts zum Ausdruck. Im Gegensatz zu den Verpflichtungsgeschäften, bei denen grundsätzlich die Privatautonomie herrscht, gibt das Sachenrecht zwingend vor, welche Rechtsformen möglich sind (Numerus clausus der Sachenrechte) II BGB schließt konsequenterweise einen Eigentumsübergang unter einer Bedingung wie dem Eigentumsvorbehalt (also Eigentumsübertragung unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung, 158 I BGB), der i.d.r. bei beweglichen Sachen ein beliebtes Mittel zur Kreditsicherung ist, aus. Allein schon deshalb leuchtet es ein, dass zur Kreditsicherung bei unbeweglichen Sachen allein die Hypothek bzw. Grundschuld in Betracht kommen. Weiteres Beispiel einer Bedingung i.s.v. 925 II BGB, die zur Unwirksamkeit der Auflassung führt, ist das Abhängigmachen der Auflassung von der Wirksamkeit des Grundgeschäfts oder von einer Eheschließung bzw. -scheidung. Das Gleiche gilt, wenn die Parteien erklären, die Auflassung gelte nur für den Fall, dass die zu veräußernde Grundfläche zu Bauland erklärt werde. Denn diese von der Gemeinde herbeizuführende Entscheidung ist zu ungewiss und stellt damit eine unzulässige Bedingung i.s.v. 925 II BGB dar. Eine unzulässige Zeitbestimmung läge z.b. in einer Vereinbarung, dass das Eigentum mit dem Tod des Veräußerers auf den Erwerber übergehen soll Wegen 925 II BGB ist auch die unter Widerrufsvorbehalt erfolgte Auflassung unwirksam, was insbesondere bei gerichtlichen Vergleichen ( 925 I S. 3 BGB), die nicht selten unter einem Widerrufsvorbehalt geschlossen werden, zu beachten ist. Zu beachten ist jedoch, dass sich 925 II BGB nur auf echte Bedingungen bezieht, nicht auf sog. Rechtsbedingungen. Unter Rechtsbedingungen sind gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Eigentumsübertragung zu verstehen, z.b. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, einer Behörde oder des vollmachtlos Vertretenen ( 177 BGB). Daher ändert 925 II BGB z.b. nichts an der Wirksamkeit des Erwerbs eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks, obwohl der Erwerb der behördlichen Genehmigung nach 2 GrundstücksVG bedarf. Gleiches gilt für den genehmigungsbedürftigen Grundstückserwerb nach 51 und 144 II BauGB. Beispiel: V und K schließen einen notariellen Kaufvertrag über ein 10 ha großes landwirtschaftliches Grundstück ( 433, 311b I S. 1 BGB). Die gleichzeitig erklärte Auflassung vor dem Notar ( 873, 925 BGB) erfolgt unter der Bedingung, dass die Veräußerung von der zuständigen Landwirtschaftsbehörde genehmigt wird. Da 925 II BGB für die Grundstücksübertragung anordnet, dass eine unter einer Bedingung oder Befristung vorgenommene Auflassung unwirksam ist, könnte auch im vorliegenden Fall eine Unwirksamkeit der Auflassung anzunehmen sein. Da aber der Zweck der Nichtigkeitsfolge in der Vermeidung willkürlicher Schwebezustände besteht und ein solcher Schwebezustand im vorliegenden Fall schon deshalb nicht vorliegt, weil die Übertragung ohnehin der behördlichen Genehmigung bedarf ( 2 I GrundstücksVG), bezog sich die Bedingung der Auflassung zwischen V und K lediglich darauf, dass die Behörde den Eigentumsübergang genehmigt. Eine solche Bedingung, die sich auf gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzungen bezieht, ist keine Bedingung i.s.v. 925 II BGB, sondern als sog. Rechtsbedingung unschädlich, da sie gerade notwendige Voraussetzung des Rechtsgeschäfts ist. 297 Vgl. dazu im Einzelnen Hütte/Hütte, SachenR I, Rn 60 ff. 66

18 Übertragung des Grundeigentums VI. Bindung der Parteien an die Auflassung Da das Eigentum am Grundstück nicht bereits mit der Einigung der Parteien gem. 873, 925 BGB übergeht, sondern erst mit der Eintragung des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch, stellt sich die Frage, ob die Auflassung für Veräußerer und Erwerber verbindlich ist oder ob sie bis zur Grundbuchänderung einseitig widerrufen werden kann. Nach der wohl noch h.m. ist die Auflassung nicht mehr einseitig widerruflich, wenn die Parteien ihre Auflassungserklärungen nach Maßgabe des 925 BGB wirksam abgegeben haben. 298 Da 925 BGB gerade keine notarielle Beurkundung der Auflassung vorschreibt, wäre der genannten Auffassung zufolge die Widerruflichkeit der Auflassung auch ohne notarielle Beurkundung der Auflassung ausgeschlossen. Demgegenüber ist nach der im Vordringen begriffenen Gegenauffassung für die Unwiderruflichkeit erforderlich, dass neben den Voraussetzungen des 925 BGB auch eine der Bindungsvoraussetzungen des 873 II BGB erfüllt ist. 299 Danach wäre die Auflassung insbesondere erst dann unwiderruflich, wenn sie notariell beurkundet wurde. Der Gegenauffassung ist zwar zuzustimmen, allerdings ist der Streit rein akademischer Natur und lässt jeden Praxisbezug vermissen. Denn mit Blick auf die verfahrensrechtlichen Erfordernisse ( 19, 20, 29 GBO, s.o.) wird die Auflassung vor einem Notar sowieso von diesem zusammen mit dem schuldrechtlichen Kausalgeschäft beurkundet. 217 Beispiel: V und K schließen einen notariellen Kaufvertrag über ein Hausgrundstück ( 433, 311b I S. 1 BGB). Wegen 29 GBO beurkundet der Notar gleichzeitig auch die von V und K erklärte Auflassung. Sodann stellt er einen Antrag auf Grundbuchänderung, d.h. auf Eintragung des K als Eigentümer. K nimmt bereits die Immobilie in Besitz. Doch noch vor Grundbuchänderung macht V eine Erbschaft und möchte das Hausgrundstück nunmehr behalten. Er widerruft seine Auflassungserklärung gegenüber K und dem Grundbuchamt und verlangt von K Räumung des Grundstücks. Das Räumungsverlangen ist juristisch als Geltendmachung des Herausgabeanspruchs aus 985 BGB zu verstehen. V müsste jedoch noch Eigentümer sein und K dürfte kein Recht zum Besitz ( 986 BGB) haben. Ursprünglich war V Eigentümer. Er könnte jedoch durch die erfolgte Auflassung sein Eigentum an K verloren haben. Die Auflassung wurde gem. 873, 925 BGB vor einem Notar erklärt. Auch war V berechtigt, über das Grundstück zu verfügen. Fraglich ist jedoch, welche Bedeutung der von V erklärte Widerruf hat. Eine Anfechtung seiner Auflassungserklärung scheidet aus, da es schon am Anfechtungsgrund fehlt. Es kann sich daher nur um einen Widerruf gem. 873 II BGB handeln (vgl. dazu den Merke-Kasten bei Rn 208). Eine solcher ist aber nur möglich, wenn die Voraussetzungen des 873 II BGB nicht vorliegen. Ausgeschlossen ist der Widerruf demnach dann, wenn die Einigungserklärungen (d.h. die Auflassung) notariell beurkundet wurde(n), die Erklärungen vor dem Grundbuchamt abgegeben wurden, die Erklärungen beim Grundbuchamt eingereicht wurden oder eine der GBO entsprechende Eintragungsbewilligung ( 19, 29 GBO) durch den Berechtigten an den Erwerber ausgehändigt wurde. Vorliegend wurden sowohl die Auflassung vom Notar beurkundet als auch die Erklärungen beim Grundbuchamt eingereicht, sodass ein Widerruf i.s.v. 873 II BGB 298 Gurski, in: Staudinger, 873 Rn 154; Stürner, in: Soergel, 925 Rn 42; Augustin, in: RGRK, 925 Rn 28; Jauernig, in: Jauernig, 925 Rn Lorenz, in: Erman, 925 Rn 50; Bassenge, in: Palandt, 925 Rn 29; Baur/Stürner, 22 Rn 11; Medicus, DNotZ 1990, 279; Kanzleiter, in: MüKo, 925 Rn 29; Pfeifer, in: Staudinger, 925 Rn

19 Übertragung des Grundeigentums ausscheidet. Die nicht gegebene Möglichkeit des Widerrufs begründet zugleich ein Recht zum Besitz des K. V kann daher nicht von K die Herausgabe des Grundstücks verlangen VII. Folgen der Auflassung; Anwartschaftsrecht des Auflassungsempfängers Die Auflassung verstärkt zwar die Erwerbsaussicht des Auflassungsempfängers, weil dieser regelmäßig unter Vorlage der formgerechten Auflassung seine Eintragung im Grundbuch erreichen kann (vgl. 13 I GBO), allerdings verschafft sie ihm nach der in der Praxis allein maßgeblichen Rspr. des BGH (noch) keine gesicherte Rechtsposition i.s. eines Anwartschaftsrechts. 300 Nach h.m. liegt ein Anwartschaftsrecht erst dann vor, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass der Veräußerer den Rechtserwerb nicht mehr einseitig verhindern kann. 301 Bei einer reinen Auflassung ist das nicht der Fall. Sie beschränkt weder den Veräußerer in seiner Verfügungsbefugnis 302 noch schützt sie den Erwerber vor einem Verlust der notwendigen Verfügungsbefugnis auf Seiten des Veräußerers. So kann dieser die Erfüllung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Auflassungsempfängers trotz möglicher Verbindlichkeit der Auflassung noch dadurch vereiteln bzw. beeinträchtigen, dass er das Grundstück anderweitig auflässt oder mit dinglichen Rechten belastet und den Eintragungsantrag stellt. Die Auflassung wirkt nicht etwa als Sperre gegenüber Eintragungen, die mit ihr in Widerspruch stehen. Auch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dritter können den Rechtserwerb des Auflassungsempfängers gefährden. Theoretisch kann also der Veräußerer eines Grundstücks trotz Auflassung das Grundstück an einen Dritten (also ein zweites Mal) auflassen. Eigentümer des zweimal aufgelassenen Grundstücks wird dann derjenige, der zuerst als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird, denn gem. 17 GBO hat das Grundbuchamt Eintragungen nach der zeitlichen Reihenfolge der Anträge vorzunehmen. Dem anderen bleibt nur ein Schadensersatzanspruch gegen den Veräußerer. Daher hat der Erwerber eines Grundstücks das berechtigte Interesse, seine Erwartung abzusichern. Dies kann er dadurch, dass er die Auflassung notariell beurkunden lässt und (über den Notar) beim Grundbuchamt einen Antrag auf Eintragung stellt. Denn in diesem Augenblick kann der Veräußerer den Rechtserwerb nicht mehr einseitig verhindern: Die Auflassung ist gem. 925 I, 873 II BGB notariell beurkundet und unwiderruflich; die Eintragung kann durch den Veräußerer daher nicht mehr verhindert werden, weil nach den Vorschriften der GBO nur der Antragsteller den Antrag wieder zurücknehmen kann. Es besteht mithin ein Anwartschaftsrecht, das wegen der nicht mehr gegebenen einseitigen Möglichkeit der Erfolgsverhinderung wie ein Vollrecht zu behandeln ist. Der Nachteil des genannten Verfahrens besteht jedoch darin, dass der Schutz durch 17 GBO insgesamt zu schwach ist. Das Grundbuchamt könnte einen Antrag zurückweisen oder fahrlässig die zeitliche Reihenfolge der Bearbeitung eingegangener Einträge missachten. Da es sich bei dem Verfahren nach 17 GBO nur um formelles Grundbuchrecht handelt, ändert ein Verstoß gegen dieses Verfahren nichts an der (fehlerhaften, aber wirksamen) materiellen Rechtslage. Diese Schwäche wird vermieden, indem zur Sicherung des schuldrechtlichen Anspruchs eine Auflassungsvormerkung ( 883, 885 BGB) in das Grundbuch eingetragen 300 BGHZ 106, 108, 111. Das Anwartschaftsrecht wird auch als wesensgleiches Minus zum Vollrecht bezeichnet. 301 BGHZ 114, 161, 164; 89, 41, 44; 83, 395, 399; Baur/Stürner, 3 II 3. Zur Rechtsnatur und zur rechtlichen Behandlung des Anwartschaftsrechts vgl. ausführlich Hütte/Hütte, SachenR I, Rn 846 ff. 302 BGHZ 45, 186, 190; 49, 197,

20 Übertragung des Grundeigentums wird: Wird nach Abgabe der Auflassung zugunsten des Auflassungsempfängers auch eine Auflassungsvormerkung eingetragen, erwirbt der Auflassungsempfänger eine Rechtsposition, die aufgrund der 883 II, 888 BGB vom Eigentümer nicht mehr einseitig zerstört werden kann. Gemäß 883 II BGB ist jede Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung getroffen wird, insoweit unwirksam, als sie seinen Anspruch vereitelt oder beeinträchtigt. Weiterhin kann der Vormerkungsberechtigte gemäß 888 BGB von demjenigen, der seinen Anspruch beeinträchtigt, Zustimmung zu seiner Eintragung oder Löschung verlangen. 303 Die Auflassungsvormerkung stellt somit ebenfalls ein Anwartschaftsrecht dar. Allerdings reicht allein eine Auflassungsvormerkung ohne Auflassung nicht aus, um ein Anwartschaftsrecht des Erwerbers zu begründen. Zwar wird der Vormerkungsberechtigte durch die 883 II, 888 BGB vor weiteren Verfügungen des Eigentümers geschützt, das Entstehen eines Anwartschaftsrechts scheitert aber daran, dass von dem mehraktigen Übereignungstatbestand der 873, 925 BGB noch nicht einmal der erste Teilakt, nämlich die Auflassung, vorgenommen worden ist. 304 Schließlich ist zu beachten, dass die Eintragung einer Auflassungsvormerkung nicht nur der Zustimmung desjenigen bedarf, der von ihr betroffen ist (i.d.r. der Veräußerer), sondern auch gebührenpflichtig ist: Zum einen erhebt der Notar Gebühren für das Stellen eines entsprechenden Antrags beim Grundbuchamt und zum anderen ist die Eintragung durch das Grundbuchamt gebührenpflichtig. Der Erwerber eines Grundstücks muss sich also sehr genau überlegen, ob eine Auflassungsvormerkung wirklich erforderlich ist. In der Praxis stellt sich diese Überlegung jedoch zumeist nicht, wenn das zu erwerbende Grundstück kreditfinanziert wird. Denn die (risikoscheuen) Kreditinstitute verlangen in aller Regel eine Auflassungsvormerkung VIII. Behandlung des Anwartschaftsrechts Da der Begünstigte einer Auflassungsvormerkung durch sein Anwartschaftsrecht eine Rechtsposition erhält, die aufgrund der 883 II, 888 BGB vom Eigentümer nicht mehr einseitig zerstört werden kann und das Anwartschaftsrecht daher ein dem Volleigentum wesensähnliches Recht begründet, bedeutet das Anwartschaftsrecht eine selbstständig verkehrsfähige Vorstufe des Grundeigentums. Das Anwartschaftsrecht wird daher weitgehend wie das Vollrecht behandelt So kann das Anwartschaftsrecht übertragen werden. Die Übertragung erfolgt allerdings nicht im Wege der Abtretung gem. 398, 413 BGB, sondern aufgrund der Wesensähnlichkeit mit dem Vollrecht durch Auflassung entsprechend 873 I, 925 BGB. 306 Einer Grundbucheintragung dergestalt, dass das Anwartschaftsrecht übertragen wurde, bedarf es nach h.m. aber nicht. 307 Eine Zustimmung des Eigentümers zur Übertragung des Anwartschaftsrechts ist jedenfalls nicht erforderlich. 308 Die Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb des Anwartschaftsrechts des Auflassungsempfängers bedarf der Form des 311b I S. 1 BGB. 309 Das Gleiche gilt Vgl. dazu ausführlich Rn 279 ff. 304 BGHZ 83, 395, 399; 89, 41, 44; 106, 108; 114, 161, 166; Bassenge, in: Palandt 925 Rn 24; Kanzleiter, in: MüKo, 925 Rn 34; Lorenz, in: Erman, 925 Rn 55 f. 305 BGHZ 114, 161, BGHZ 49, 197, 202; 83, 395, 399; 114, 161, 164; Kanzleiter, in: MüKo, 925 Rn 36; Lorenz, in: Erman, 925 Rn BGHZ 49, 197, 205; 83, 395, 399; Bassenge, in: Palandt, 925 Rn 26; Lorenz, in: Erman, 925 Rn 57; a.a. Kanzleiter, in: MüKo, 925 Rn BGHZ 49, 197, 205; 83, 395, 398; Bassenge, in: Palandt, 925 Rn 26; Lorenz, in: Erman, 925 Rn BGHZ 89, 41, 45; 83, 395, 400; Heinrichs, in: Palandt, 311b Rn 6. 69