arqus Diskussionsbeitrag Nr. 12 Heiko Müller Eine ökonomische Analyse der Besteuerung von Beteiligungen nach dem Kirchhof schen EStGB

Transkript

1 arqus Arbeiskreis Quaniaive Seuerlehre Diskussionsbeirag Nr. 12 Heiko Müller Eine ökonomische Analyse der Beseuerung von Beeiligungen nach dem Kirchhof schen ESGB Dezember 2005 arqus Diskussionsbeiräge zur Quaniaiven Seuerlehre arqus Discussion Papers on Quaniaive Tax Research ISSN

2 Eine ökonomische Analyse der Beseuerung von Beeiligungen nach dem Kirchhof schen ESGB Prof. Dr. Heiko Müller Humbold-Universiä zu Berlin Wirschafswissenschafliche Fakulä JP Beriebswirschafliche Seuerlehre Spandauer Sr Berlin Tel. 030 / Fax: 030 / hmueller@wiwi.hu-berlin.de

3 Eine ökonomische Analyse der Beseuerung von Beeiligungen nach dem Kirchhof schen ESGB Inhalsübersich 1. Problemsellung 2. Laufende Beseuerung von Beeiligungen 2.1. Gewinnüberragungen auf den Beeiligen 2.2. Abzugsfähigkei von Aufwendungen des Beeiligen 3. Beseuerung der Beeiligungsveräußerung 3.1. Komponenen des Kaufpreises und Veräußerungsbeseuerung 3.2. Beseuerung der Veräußerungsgewinne 3.3. Berücksichigung von Veräußerungsverlusen 3.4. Auswirkungen der Beseuerung auf die Grenzpreise 4. Schlussberachung

4 1 1. Problemsellung Der Bundesverfassungsricher a. D. Prof. Dr. Paul Kirchhof ha mi dem Einkommenseuergesezbuch (ESGB) 1 einen Vorschlag zur Reform der Einkommen- und Körperschafseuer vorgeleg. Das ESGB bau weigehend auf dem so genannen Karlsruher Enwurf 2 auf. Dieser war bereis Gegensand mehrerer Beiräge, die sich sowohl mi den Grundprinzipien 3 als auch mi Einzelregelungen 4 auseinandersezen. Durch das Sreichen aller Lenkungs- und Durchbrechungsnormen 5 und die Einführung eines einheilichen Seuersazes soll gleichheisgerech 6 dem Menschen Sicherhei und Freihei im ökonomischen Handeln zurückgegeben 7 werden. Auch wenn gegenüber der Begründung zum Karlsruher Enwurf die Formulierung: [...], dass es dem Seuerpflichigen die Freihei zur ökonomischen Vernunf zurückgib bei der Begründung zum ESGB insowei ewas abgeänder wurde und nunmehr die Sicherhei und Freihei im ökonomischen Handeln angeführ wird, dürfe noch immer die Fessellung von F. W. Wagner zureffen, dass aus der Perspekive der Ökonomie P. Kirchhof auf die Neuraliä der Beseuerung absell. 8 F. W. Wagner ha nachgewiesen, dass der Karlsruher Enwurf insgesam kein neurales Seuersysem verwirklich. 9 Dies gil folglich auch für das ESGB, welches auf den gleichen Beseuerungsprinzipien beruh. Mi dem Ziel der Hersellung einer Rechsformneuraliä 10 sollen nach dem ESGB jedoch Personen- und Kapialgesellschafen in der so genannen seuerjurisischen Person 11 gleich beseuer werden. 12 Nach Auffassung von P. Kirchhof wirk die Beseuerung nach dem ESGB bei Beeiligungsveräußerungen zudem preisneuralisierend 13. Im vorliegenden Beirag wird der Frage nachgegangen, ob durch die vermeinliche Rechsformneuraliä und durch die Beeiligungsbeseuerung nach dem ESGB beim Beeiligungskauf seuerbedinge Kaufpreisdifferenzen zwischen Veräußerer und Erwerber vermieden werden und inwiewei die Wahl zwischen dem Erwerb der Beeiligung (sharedeal) und dem Erwerb der Wirschafsgüer (asse-deal) durch die Beseuerung beeinfluss wird (Enscheidungsneuraliä i.s. einer Transakionsneuraliä). Dazu werden die Regelungen des ESGB und P. Kirchhofs Ausführungen zur Beeiligungsbeseuerung analysier und unersuch, welchen Einfluss die Beseuerung nach dem ESGB auf den Grenzpreis des Ve- 1 Kirchhof, Einkommenseuergesezbuch, Kirchhof e. al., Karlsruher Enwurf zur Reform des Einkommenseuergesezes, Vgl. Wagner, SuW 2001, S. 354; Bareis, SuW 2002, S. 135; Kieseweer/Niemann, SuW 2003, S. 60. Zu den Vereilungswirkungen des Karlsruher Enwurfs siehe Bork, Wirschafsdiens 2001, S. 480; Wagenhals, Schmollers Jahrbuch 2001, S Vgl. Berg/Schmich, DSR 2002, S. 346; Maierh, BB 2001, S. 1172; Scheffler, SuB 2001, S. 904; Tipke, SuW 2002, S. 148; Wassermeyer, DSR 2001, S Kirchhof (FN 1), S. VI. 6 Kirchhof (FN 1), S. VI. 7 Kirchhof (FN 1), S. IX. 8 Vgl. Wagner, SuW 2001, S So auch Bareis, SuW 2002, S. 135 (136). 9 Siehe Wagner, SuW 2001, S. 355 (357 ff). 10 Zum Sand der Diskussion zur Nowendigkei der Rechsformneuraliä der Beseuerung siehe Siegel, FS F. W. Wagner 2004, S. 193 (202). Zur Beseuerung von Beeiligungsveräußerungen und Rechsformneuraliä im gelenden Seuerrech siehe Sureh, ZfB 2003, S Gemäß 11 ESGB sind seuerjurisische Personen Personenvereinigungen und Zweckvermögen des privaen Rechs sowie Beriebe der öffenlichen Hand, die im Webewerb mi der Privawirschaf erwerbswirschaflich äig sind. 12 So auch die Zielsellung des Karlsruher Enwurfs. Vgl. Kirchhof, SuW 2002, S. 3 (11). 13 Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn. 37 und 38.

5 2 räußerers und den des Erwerbers ha und ob sich daraus Präferenzen bei der Wahl zwischen asse- und share-deal ergeben. 2. Laufende Beseuerung von Beeiligungen 2.1. Gewinnüberragungen auf den Beeiligen Die laufende Beseuerung, d.h. die Beseuerung von Gewinnüberragung 14 auf den Beeiligen und den seuerlichen Abzug von Aufwendungen des Beeiligen regel 12 ESGB. Gemäß 12 Abs. 1 ESGB sind Beeiligungserlöse, die aus dem Aneil an einer seuerjurisischen Person erziel werden, bei dem Empfänger nich zu verseuern. P. Kirchhof begründe dies zureffend dami, dass die von der seuerjurisischen Person erwirschafeen Einkünfe bereis dor mi dem Seuersaz belase werden, der auch dem des Aneilseigners ensprich. 15 Infolge der Sichersellung der definiiven Einmalbeseuerung auf Ebene der seuerjurisischen Person und des einheilichen Seuersazes bei dieser und dem Beeiligen is ein Eingriff in Form einer nachräglichen seuerlichen Be- oder Enlasung bei der Überragung der Gewinne auf den Beeiligen grundsäzlich nich mehr nowendig. 16 Die Beseuerung ensprich dem Prinzip des 8b Abs. 1 KSG im derzeiigen Seuerrech Abzugsfähigkei von Aufwendungen des Beeiligen Gemäß 12 Abs. 2 ESGB dürfen Kosen, die mi nich zu verseuernden Erlösen unmielbar wirschaflich zusammenhängen [...] nich als Erwerbskosen abgezogen werden. Mi zu verseuernden Erlösen der seuerjurisischen Person unmielbar im wirschaflichen Zusammenhang sehende Aufwendungen des Beeiligen werden bei der Ermilung des Gewinns der seuerjurisischen Person wie eigene Aufwendungen der seuerjurisischen Person behandel und dafür eingeseze Vermögenswere des Beeiligen wie eigene Vermögenswere der seuerjurisischen Person. 17 Welche Kosen und Erlöse des Beeiligen bei der Gewinnermilung der seuerjurisischen Person berücksichig werden, soll sich aus den Vorschrifen über die Seuerbilanz besimmen lassen. 18 Bei der Auslegung des Sachverhals des unmielbaren wirschaflichen Zusammenhangs" schein das ESGB darauf abzusellen, ob die Aufwendungen dem unmielbaren Berieb der seuerjurisischen Person dienen. 19 Dami wird im ESGB das im derzei gelenden Seuerrech bei Personengesellschafen angewande Prinzip des Sonderberiebsvermögens I 20 übernommen und auf Kapialgesellschafen ausgeweie. Grundsäzlich is es zu begrüßen, dass im ESGB bei der seuerlichen Würdigung des Verhälnisses zwischen seuerjurisischer Person und Beeiligen in diesem Fall das Einheisprinzip sa des vor allem von Jurisen befürworeen Trennungsprinzips angewand werden 14 Da die Definiion der seuerjurisischen Person Kapial- und Personengesellschafen einschließ, verwende das ESGB den Begriff der Gewinnüberragung, der sowohl die Gewinnausschüung als auch die Gewinnennahme umfass. 15 Vgl. Kirchhof, DSR Beihefer 5 zu Hef 37/2003, S. 10 und (FN 1), Vor 12, 13, Rdn. 7 und Jedoch kann infolge der indireken Progression durch den Grundfreiberag ( 6 ESGB) und den Sozialausgleichsberag ( 7 ESGB) eine Enlasung des Beeiligen nowendig werden. 17 Vgl. Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, FN Siehe Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn Vgl. Kirchhof (FN 15), S Vgl. R 13 Abs. 2 ESR 2003.

6 3 soll. Jedoch sehen nach P. Kirchhofs Auffassung die Aufwendungen zur Begründung und Finanzierung der Beeiligung nich in unmielbarem wirschaflichen Zusammenhang mi zu verseuernden Erlösen. Dies gil auch für Beeiligungen, die zum nowendigen Beriebsvermögen gehören. 21 Durch die seuerliche Nichabzugsfähigkei von Beeiligungsaufwendungen dies sind insbesondere die Finanzierungskosen des Beeiligungserwerbs 22 wird das im derzei gelenden Seuerrech bei Personengesellschafen angewande Prinzip des Sonderberiebsvermögens II im ESGB nich forgeführ. Vielmehr wird der Grundsaz des 3c ESG auf alle Beeiligungsaufwendungen ausgeweie. Dies begründe P. Kirchhof mi der konsequenen Umsezung der Einmalbeseuerung der Werschöpfung durch das ESGB; die seuerliche Nichabzugsfähigkei folge angeblich seuerechnisch und -sysemaisch aus der Seuerbefreiung der Beeiligungserlöse. 23 Diese Schlussfolgerungen sind jedoch nich zureffend, da es sich wirschaflich nich um eche seuerfreie, sondern um schon beseuere Gewinne handel, die nur formal seuerechnisch freigesell werden. 24 Die Beseuerung is nur insowei noch nich abgeschlossen, als dass bei der Einkünfeermilung die Aufwendungen des Beeiligen noch nich berücksichig wurden. Es is ökonomisch nich einsichig, warum von der seuerjurisischen Person eine seuerliche Abschirmwirkung für besimme Aufwendungen des Beeiligen ausgehen soll. Das ESGB läss den Abzug von Aufwendungen zu, die einem konkreen, von der seuerjurisischen Person genuzen Vermögenswer zugeordne werden können. Die Zuordnung einer Finanzierung zu einer konkreen Auszahlung (Anschaffung oder Aufwand) is ökonomisch nich eindeuig besimmbar und erfolg mehr oder weniger willkürlich. 25 Schon gegenwärig ha die durch die seuerliche Einschränkung des Abzugs von Beeiligungsaufwendungen ausgelöse Diskussion über die Auslegung des Sachverhales des unmielbaren Zusammenhangs und der Verfassungs- bzw. EU-Rechskonformiä 26 unnöige und unzumubare Ausmaße angenommen. 27 Es handel sich in diesem Fall nich um das zweifellos schwierige Problem der Abgrenzung von berieblich und priva veranlassen Aufwendungen, denn der Zusammenhang mi der Beeiligung soll unsriig gegeben sein. Der seuerliche Abzug der Aufwendungen wird bei 12 Abs. 2 ESGB nich wegen der Verwendung für den privaen Konsum, sondern aufgrund des Zusammenhangs mi den vermeinlich seuerfreien Beeiligungserrägen versag. Wie bereis bei der Diskussion im Zusammenhang mi dem seuerlichen Abzug von Beeiligungsaufwendungen nach 3c ESG gezeig wurde, handel es sich um Aufwendungen zur Erzielung von seuerpflichigem Einkommen. 28 Bei einer seuerlichen Nichberücksichigung der Beeiligungsaufwendungen seig die effekive Seuerbelasung der Gewinne der seuer- 21 Siehe Kirchhof (FN 1), Begründung zu 12, Rdn Auf die Anschaffungskosen der Beeiligung, die auch in diesem Zusammenhang in der Begründung des ESGB angeführ werden (vgl. Kirchhof (FN 1), Begründung zu 12, Rdn. 15), wird im folgenden Abschni bei der Veräußerungsbeseuerung eingegangen. 23 Siehe Kirchhof (FN 15), S So u.a. auch Maierh/Wirh, DSR 2004, S. 433 (436); Herzig, DB 2003, S. 1459; Hundsdoerfer, BB 2001, S (2245); Schön, FR 2001, S. 381 (385); Uescher/Blaufus, DSR 2000, S (1586) in der gleichgelageren Diskussion zu der Abzugsfähigkei von Beeiligungsaufwendungen nach 3c ESG. 25 Vgl. Siegel, DSR 1996, S So z.b. Schön, FR 2001, S Siehe u.a. Kessler/Reisam, DB 2003, S Vgl. u.a. Bolik, BB 2001, S. 2441; Hundsdoerfer, BB 2001, S. 2242; Maierh, DBW 2002, S. 169.

7 4 jurisischen Person und kann zu exorbianen Belasungen führen. 29 Somi beeinrächig auch die Regelung des ESGB das Wahlrech, Invesiionen mi Eigen- oder Fremdkapial durchzuführen, und verlez folglich die Enscheidungsneuraliä der Beseuerung. Insbesondere bei Kapialgesellschafen im Sreubesiz dürfe das Hineinragen von Finanzierungsaufwendungen der Beeiligen unmöglich werden, wogegen bei Unernehmen mi einem kleinen Kreis von Beeiligen der Nachweis der Finanzierung eines konkreen Wirschafsgus leicher realisierbar sein dürfe. 30 Die seuerliche Würdigung der fragwürdigen Konsrukion des unmielbaren wirschaflichen Zusammenhangs würde somi je nach Auslegung zu einer unerschiedlichen Beseuerung wirschaflich gleichariger Tabesände führen. 31 Eine seuerliche Nichberücksichigung von Beeiligungsaufwendungen sell einen Versoß gegen das Neoprinzip dar und führ zu einer Doppel- bzw. Mehrfachbeseuerung. 32 P. Kirchhof rechne durchaus mi Bedenken gegen diese, bei Beeiligungsaufwendungen mi der Wirkung des 3c ESG vergleichbaren Regelung des ESGB 33, kann sich aber offensichlich der bisher vorgebrachen Kriik nich anschließen 34. Ob die nach 12 Abs. 2 ESGB nich als Erwerbskosen abziehbaren Beeiligungsaufwendungen lezlich seuerlich überhaup nich zum Abzug kommen, kann ers im folgenden Abschni zur Veräußerungsbeseuerung abschließend diskuier werden, da bei der Beseuerung der Veräußerung einer Beeiligung an einer seuerjurisischen Person nach dem ESGB auch so genanne Erwerbsfolgekosen eingeschränk als Veräußerungskosen abgezogen werden können. Ungeache dessen bleib feszuhalen, dass eine seuerliche Nichabziehbarkei der Beeiligungsaufwendungen gegen das objekive Neoprinzip versöß und diese unsysemaische Beseuerung nach dem ESGB Invesiionen in Form von Beeiligungskäufen gegenüber Alernaivanlagen diskriminier. 35 Da Aufwendungen, die im Zusammenhang mi einer Beeili- 29 Vgl. Hundsdoerfer, BB 2001, S (2245); Maierh DBW 2002, S. 169 (173). 30 Die daraus folgenden Ausweichhandlungen der Seuerpflichigen werden daher regelmäßig Rechssreiigkeien zwischen dem Fiskus und den Seuerpflichigen provozieren. Schon im derzei gelenden Rech ha sich die Beraungspraxis ein wahres Arsenal an Handlungsalernaiven zur Vermeidung der Abzugsbeschränkungen für Finanzierungsaufwendungen im Zusammenhang mi dem Beeiligungserwerb zugeleg (siehe u.a. Kessler/Reisam, DB 2003, S (2140) mi zahlreichen Lieraurverweisen zu dieser Themaik in FN 22). 31 Aufgrund der Einkommensbeseuerung der seuerjurisischen Person und des Aneilseigners mi einem einheilichen Seuersaz müssen die Beeiligungsaufwendungen des Beeiligen im Sysem des ESGB in voller Höhe berücksichig werden. Zur sysemaischen Lösung im Halbeinkünfeverfahren siehe u.a. Bolik, BB 2001, S. 2441; Hundsdoerfer, BB 2001, S (2247); Maierh, DBW 2002, S Vgl. u.a. Hundsdoerfer, BB 2001, S (2245); Maierh, DBW 2002, S. 169 (173); Schön, FR 2001, S. 381 (385). 33 Siehe Kirchhof (FN 15), S Zur Kriik an dem Versoß gegen das Neoprinzip durch 3c ESG bei Beeiligungsaufwendungen siehe u.a. Froscher, DSR 2001, S (2051); Herzig, DB 2003, S. 1459; Hundsdoerfer, BB 2001, S (2245); Kessler/Reisam, DB 2003, S. 2139; Maierh, DBW 2002, S. 169; Pezzer, SuW 2000, S. 144 (149 f.); van Lishau, SuW 2000, S. 182 (194 f.). Zu den Auswirkungen der unerschiedlichen Behandlung von Aufwendungen des Beeiligen im derzeiigen Seuerrech siehe Hundsdoerfer/Siegmund, Wpg 2003, S Da die infolge der Nichberücksichigung von Beeiligungsaufwendungen einreende zusäzliche seuerliche Belasung gewinnunabhängig is, bewirk sie wie eine Subsanzbeseuerung eine Verringerung der Risikobereischaf eines risikoabgeneigen Invesors (vgl. Schneider, Invesiion, Finanzierung und Beseuerung, 1992, S ). Hinsichlich der Wahl zwischen Eigen- oder Fremdfinanzierung oder der Wahl zwischen shareund asse-deal handel es sich um alernaivenunerschiedliche Kosen. Zur semanischen Unerscheidung von alernaivenidenischen und alernaivenunerschiedlichen sicheren und unsicheren Fixkosen siehe Siegel, BFuP 1991, S. 482.

8 5 gung anfallen, gemäß dem ESGB seuerlich nich als Erwerbskosen berücksichig werden, dagegen aber für Aufwendungen, die im unmielbaren Zusammenhang mi Einzelwirschafsgüern des Beriebsvermögens der seuerjurisischen Person sehen, keine Abzugsbeschränkungen vorgesehen sind, könne daraus geschlossen werden, dass ein Erwerber insbesondere wegen der Finanzierungskosen insowei endenziell den Erwerb von Wirschafsgüern (asse-deal) gegenüber dem Erwerb einer Beeiligung (share-deal) vorzieh. 36 Für den Erwerber kann die seuerliche Nichabzugsfähigkei der Fremdkapialzinsen in Abhängigkei vom Fremdkapialaneil und der Differenz zwischen vorseuerlicher Gesamrendie und Fremdkapialzins zu einer erheblichen Beeinrächigung seiner Nachseuer-Rendie führen. Ob der asse-deal gegenüber dem share-deal voreilhaf is, kann allein aus der Fessellung, dass Beeiligungsaufwendungen nich abgezogen werden dürfen, noch nich gefolger werden, da sich der Grenzpreis für das Beriebsvermögen (asses) von dem der Beeiligung (share) sowohl beim Veräußerer als auch beim Erwerber zudem in Abhängigkei von der Veräußerungsbeseuerung unerscheiden kann. 37 Die Veräußerungsbeseuerung is Gegensand des folgenden Kapiels. 3. Beseuerung der Beeiligungsveräußerung Die seuerlichen Konsequenzen der Veräußerung einer Beeiligung werden in 13 ESGB fesgeleg. Für die Beureilung, ob eine sachgereche Beseuerung von Beeiligungsveräußerungen im Sinne einer gleichmäßigen Beseuerung 38 vorlieg, is eine ökonomische Analyse der Auswirkungen der Beseuerung auf die Beeiligungsgrenzpreise des Veräußerers und des Erwerbers sowie auf deren nachseuerlichen Vermögensposiionen ein zenraler Aspek. Deshalb werden nachfolgend zunächs die von P. Kirchhof idenifizieren Komponenen des Kaufpreises analysier Komponenen des Kaufpreises und Veräußerungsbeseuerung Bei der Darsellung und Begründung der Beseuerung von Beeiligungsveräußerungen nach dem ESGB führ P. Kirchhof einleiend Folgendes aus: Eine Seuerfreisellung von Gewinnüberragungen bei gleichzeiiger Beseuerung der Veräußerungsgewinne wäre in sich widersprüchlich. Ein Gewinn kann enweder ausgeschüe oder hesaurier werden. Bei einem Aneilsverkauf erhöh der hesauriere Gewinn den Veräußerungspreis. Die Veräußerung is insowei nur ein anderer Weg, um den von der seuerjurisischen Person erzielen Gewinn dem Aneilseigner zu vermieln. Ein sachlicher Grund für eine unerschiedliche Beseuerung je nach Ar der Gewinnweiergabe beseh nich. 39 Das Engel für das Kapial is die Be- 36 Bei einer Beeiligung, die nich alle Aneile an dem Unernehmen umfass, wird die Durchführung eines assedeals nur eingeschränk uner Miwirkung der übrigen Beeiligen möglich sein. Im Folgenden wird vereinfachend davon ausgegangen, dass die Beeiligung alle Aneile an dem Unernehmen umfass und somi ein assedeal möglich is. 37 Siehe dazu ausführlich Elser, DSR 2002, S. 1827; Müller/Semmler, FB 2002, S. 637; Müller/Semmler, ZfB 2003, S. 583; Rogall, Die Beseuerung des Kaufs und des Zusammenschlusses von Kapialgesellschafen, 2003, S ; Rogall, DSR 2003, S. 750; Scheffler, SuW 2001, S D.h., dass die Einmalbeseuerung sichergesell wird und eine Doppelbeseuerung vermieden wird. 39 Kirchhof (FN 15), S. 10.

9 6 zahlung eines bereis verseueren Berags. Eine erneue Beseuerung, insbesondere des hesaurieren Gewinns, führe zu einer gleichheiswidrigen Doppelbelasung. 40 P. Kirchhof sell zureffend fes, dass analog zu 8b Abs. 2 KSG aufgrund der bereis auf Ebene der seuerjurisischen Person mi dem einheilichen Seuersaz erfolgen abschließenden Beseuerung eine zusäzliche seuerliche Be- oder Enlasung der Beeiligungsveräußerung nich angezeig is. 41 In seiner weieren Analyse des Kaufpreises idenifizier er neben den im Kaufpreis vergüeen, schon bei der seuerjurisischen Person verseueren Gewinnen noch weiere Komponenen: Der Kaufpreis für eine Unernehmensbeeiligung glieder sich dem Grunde nach in drei Einzelberäge: Engel für die realisieren Were des Unernehmens, ausgedrück durch das Kapial des Unernehmens, in dem das von den Aneilseignern dem Unernehmen zur Verfügung geselle Kapial und die hesaurieren Gewinne verkörper sind. Engel für die im Unernehmen vorhandenen sillen Reserven, die sich enweder aus den über den Buchweren der bilanzieren Wirschafsgüer liegenden Teilweren ergeben o- der einem Geschäfswer zuzurechnen sind. Ein spekulaiver Berag aus der Ungewisshei zukünfiger Gewinne. 42 Hinsichlich der im Beeiligungskaufpreis vergüeen sillen Reserven komm P. Kirchhof zu folgender Fessellung: Beim Engel für die sillen Reserven reduzier sich der Veräußerungspreis auf einen,neower nach Seuer, wenn sie bei der seuerjurisischen Person nach deren Realisaionskrierien endgülig beseuer werden. Der Veräußernde erhäl nur einen Berag nach Seuer. 43 Auch P. Kirchhofs Würdigung der seuerlichen Erfassung der sillen Reserven is zunächs völlig zureffend und sachgerech im Sinne der Vermeidung einer Doppelbeseuerung. Die Beseuerung der sillen Reserven is auf der Ebene der seuerjurisischen Person gewährleise. Eine zusäzliche Erfassung auf der Ebene des Beeiligen is infolge des einheilichen Seuersazes wie bei 8b Abs. 2 KSG nich nowendig. Der Erwerber der Beeiligung wird die laene Beseuerung der sillen Reserven in seinem Kaufpreis berücksichigen, da ihm späer die realisieren sillen Reserven nur nach Abzug der Seuer zufließen. 44 Zur Definiion des spekulaiven Berags aus der Ungewisshei zukünfiger Gewinne und den daraus abgeleieen seuerlichen Folgen des ESGB finden sich bei P. Kirchhof folgende Ausführungen: Der Berag, der sich aus der Ungewisshei zukünfiger Gewinne ergib, wird aber auch dadurch besimm, dass der Veräußernde in solchen Transakionen die Beeiligung wie einen beliebigen anderen Vermögenswer behandel. Insbesondere bei kurzfrisigen Werschwankungen bleib für eine Berücksichigung der Vorbeseuerung kaum ein wirschaflicher 40 Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn Zur ökonomischen Rechferigung der Seuerbefreiung nach 8b Abs. 2 KSG siehe u.a. Scheffler, DB 2003, S. 680; Schreiber/Rogall, BB 2003, S Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn. 28, (Hervorhebungen durch den Verfasser). 43 Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn Zur Berücksichigung der Beseuerung der sillen Reserven im Beeiligungskaufpreis bei einer definiiven Seuer siehe Müller/Semmler, ZfB 2003, S. 583.

10 7 Gehal. Bei der spekulaiven Nuzung von Werschwankungen enseh daher ein Händlergewinn, obwohl sich bei der Überragung von Aneilen regelmäßig kein Allokaionsvoreil ergib. Insbesondere bei anonymen Beeiligungen sind Synergieeffeke oder das personenbezogene unernehmerische Wirken des Aneilseigners unbeachlich. [...] Dieser Gewinn verkörper einen eigenen, vom erwerbswirschaflichen Handeln der seuerjurisischen Person unabhängigen Markerfolg, der durch die Vorbeseuerung der Gewinne bei der seuerjurisischen Person noch nich erfass wurde. Daraus erklär sich das sarke Unbehagen gegen eine Seuerfreisellung von Veräußerungsgewinnen. 45 Aus dieser Würdigung folger P. Kirchhof: Veräußerungsgewinne können nich wie Gewinnüberragungen aufgrund der Vorbeseuerung insgesam unbeseuer bleiben. [...] Die Veräußerung von Aneilen an börsennoieren Unernehmen mach eine Beseuerung nowendig. Der Börsenkurs bring die Hoffnung auf zukünfige Gewinne zum Ausdruck. Mi der Teilnahme am Börsenhandel wandel sich das Beeiligungskapial eines Unernehmens zu einem eher anonymen Finanzkapial; aus dem Beeiligen wird in der Regel ein Anleger, der Anlagesraegien und weniger die langfrisige begleiende Poliik des Unernehmens verfolg. [...] Die erzielen Veräußerungsgewinne beruhen dami zum Teil auf irraionalen Markvorgängen; sie sind von der Beseuerung unabhängig und werden nich hinreichend durch die Einkommenseuer der seuerjurisischen Person erfass. [...] Werschwankungen bei nich börsennoieren Unernehmen sind im Gegensaz dazu eher von berieblichen Vorgängen besimm, bewegen sich also in engeren Grenzen. [...] Dennoch kann es auch hier zu erheblichen, bisher unverseuer gebliebenen sillen Reserven des Unernehmens kommen. Zwar sollen Bilanzregeln deren Ensehen weigehend verhindern. Allerdings läss sich ein unernehmenseigener Geschäfswer oder,goodwill nich immer rennscharf ermieln und dami nur schwer bilanzieren. Es is daher nich zwangsläufig, dass sich derarige Were unmielbar in zukünfigen Gewinnen der seuerjurisischen Person seuerlich niederschlagen. Die Beseuerung von Veräußerungsgewinnen durch das ESGB beschränk sich deshalb nich auf börsennoiere Akien. 46 Folglich sind gemäß 13 Abs. 1 ESGB Einkünfe aus der Veräußerung von Aneilen an einer seuerjurisischen Person seuerpflichig. P. Kirchhof komm also zu dem Ergebnis, dass aufgrund des spekulaiven Charakers der Veräußerung und weil im Kaufpreis Were vergüe würden, die späer nich zu seuerpflichigen Gewinnen der seuerjurisischen Person führen, zumindes ein Teil des Gewinns aus der Veräußerung einer Beeiligung der Beseuerung unerliegen müsse. In diesem Zusammenhang bereien ihm besonders die Irraionaliä der Märke, die Wandlung des Beeiligungskapials in ein anonymes Finanzkapial und die unzulänglichen Bilanzierungsregeln Unbehagen. Es sell sich die Frage, welche Were ein Erwerber eines Unernehmens bzw. einer Beeiligung im Kaufpreis vergüe, die bei der seuerjurisischen Person nich der Beseuerung unerliegen. P. Kirchhof sell zureffend fes, dass der Börsenkurs also der Markpreis einer Beeiligung die Hoffnung auf zukünfige Gewinne zum Ausdruck bring. Ein raional handelnder Erwerber ermiel seinen Grenzpreis aus dem Barwer der erwareen Zahlungssröme, die 45 Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn. 31 und Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn. 33 bis 37.

11 8 er aufgrund der Beeiligung erzielen wird. 47 Dies sind in erser Linie die unmielbar aus der Beeiligung resulierenden Zahlungen infolge von Gewinnüberragungen und aus einer Veräußerung der Beeiligung bzw. der Liquidaion des Unernehmens. Da durch das Sreichen aller Lenkungs- und Durchbrechungsnormen 48 bei der Beseuerung nach dem ESGB auf Ebene einer seuerjurisischen Person alle Gewinne beseuer werden, kann es sich offensichlich nich um Vermögensmehrungen der seuerjurisischen Person handeln, deren Beeiligung Gegensand der Veräußerung is. Aus dem ESGB ergib sich auch nich, dass Zahlungen, die dem Erwerber im Rahmen seiner sonsigen Akiviäen zur Einkunfserzielung aufgrund der Beeiligung zufließen, die jedoch nich unmielbar aus der Beeiligung resulieren (z.b. durch Synergieeffeke) auf Ebene des Beeiligen seuerlich nich erfass werden. Dami verbleiben für die von P. Kirchhof beschriebenen insgesam unverseueren Beräge nur noch Zahlungen, die infolge einer Veräußerung der Beeiligung erziel werden. Da wie bereis fesgesell der Kaufpreis die erwareen Zahlungen aus der Beeiligung widerspiegel und die Beseuerung der sich zukünfig realisierenden originären Gewinne auf Ebene der seuerjurisischen Person und beim Beeiligen sichergesell is, kann P. Kirchhof nur auf die vom Erwerber im Kaufpreis vergüeen, anizipieren zukünfigen Gewinne absellen, die sich späer jedoch nich realisieren. Auch wenn es aus den Ausführungen nich deulich hervorgeh, sell vermulich dieser Teil des Kaufpreises für P. Kirchhof den spekulaiven Berag dar, den es nach seiner Ansich zu beseuern gil. Die Spekulaion auf eine Werseigerung is dem wirschaflichen Handeln immanen. Unerschiedliche Beeiligungsgrenzpreise sind bei raional handelnden Akeuren abgesehen von unerschiedlichen nachseuerlichen Kalkulaionszinssäzen bzw. Alernaivanlagen auf unerschiedliche Erwarungswere bezüglich der aus der Beeiligung resulierenden zukünfigen Zahlungssröme zurückzuführen. Der Käufer erware ensprechende Auszahlungen aus dem Unernehmen bzw. bei einer Weierveräußerung einen Erlös, der ihm den Barwer der ihm engehenden zukünfigen Zahlungen vergüe. Die Bereischaf, einen besimmen Kaufpreis zu zahlen, is also darin begründe, dass der Erwerber erware, das Unernehmen erwirschafe asächlich die prognosizieren Überschüsse oder er finde zumindes wiederum einen Erwerber, der von wenigsens ebenso opimisischen Erwarungen ausgeh. Erfüllen sich die Gewinnerwarungen des Erwerbers einer Beeiligung nich, erleide er infolge der unzureffenden Prognose eine Vermögensminderung, genau wie ein Erwerber, der aufgrund von irraionalen Annahmen einen zu hohen Kaufpreis gezahl ha. Demgegenüber ha der Veräußerer ex pos im Vergleich zum Halen der Beeiligung eine Vermögensmehrung erfahren. Es lieg eine Vermögensverschiebung zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer vor. Fraglich is nun, ob der Fiskus diese Vermögensverschiebung seuerlich erfassen solle. Bei einheilichen Seuersäzen und einer werfreien symmerischen Beseuerung des Einkommens, d.h., ein Verlus wird genauso seuerlich berücksichig wie ein Gewinn, ergib sich aus der Beseuerung dieses Spekulaionsaneils für den Fiskus kein zusäzliches Seueraufkommen. 49 Bei einer seuerlichen Nichberücksichigung des spekulaiven Gewinns des 47 Sellverreend für viele Drukarczyk, Unernehmensbewerung, München 2003, 4. Auflage, S. 12; Siegel, WiS 1991, S. 231; Wagner/Rümmle, Wpg 1995, S. 433 (436 ff.). 48 Kirchhof (FN 1), S. VI. 49 M. Rose weis in diesem Zusammenhang zureffend darauf hin, dass sich in diesem Nullsummenspiel für den Fiskus zudem zusäzliche Verwalungskosen ergeben. Vgl. M. Rose, BB 2000, S (1064).

12 9 Veräußerers und des spekulaiven Verluss des Erwerbers schein jedoch ein Versoß gegen das Neo- und das Subjekprinzip vorzuliegen. Wirschaflich is der Veräußerer im Vergleich zu einer Veräußerungsbeseuerung allerdings nich besser gesell. Bei einer Veräußerungsbeseuerung muss der Veräußerer die Beseuerung in seinem Grenzpreis berücksichigen, um eine zum Halen der Beeiligung adäquae Vermögensposiion zu erlangen; der Veräußerer- Grenzpreis seig um die Veräußerungsgewinnseuer. 50 Seine Neovermögensposiion enspräche der, die er bei einem seuerfreien Beeiligungsverkauf erzielen würde. 51 Wie oben bereis fesgesell, zahl der Erwerber in diesem Fall nur den Neower also uner Abschlag der laenen Seuerbelasung, da er in diesem Beseuerungssysem die Anschaffungskosen seiner Beeiligung nich gelend machen kann. Auch beim Erwerber enspräche bei einer Veräußerungsbeseuerung zumindes die nominale Belasung der im Fall der Seuerfreihei der Beeiligungsveräußerung, da seine Seuerersaung infolge des Ansazes der aufgrund der nich eingereenen Gewinnerwarungen zu hohen Anschaffungskosen genau mi seinem Kaufpreisabschlag für die laene Beseuerung der anizipieren Gewinne bei einer seuerfreien Veräußerung übereinsimm. Da jedoch die Seuerersaung zeilich ers nach dem Kauf realisier werden kann 52, enseh dem Erwerber durch die Veräußerungsbeseuerung ein Zinsnacheil. 53 Eine Beseuerung des Veräußerungsgewinns führ bei einem endlichen Planungshorizon zu einer emporären Doppelbeseuerung der von der seuerjurisischen Person erzielen Gewinne, sowei eine Doppelbeseuerung nich durch andere Maßnahmen beseiig wird 54. Einerseis werden die bereis beseueren hesaurieren Gewinne bei der Veräußerung auf Ebene des Veräußernden ein zweies Mal beseuer. Andererseis sind im Zeipunk der späeren Realisaion der bei der Beeiligungsveräußerung anizipieren Gewinne diese mi ihrem Barwer bereis auf Ebene des veräußernden Beeiligen beseuer. Hinsichlich dieser zukünfigen Gewinne der seuerjurisischen Person komm es durch die Veräußerungsbeseuerung zu einer auf den Veräußerungszeipunk vorgezogenen Beseuerung beim veräußernden Beeiligen. Sowei der Veräußernde die Veräußerungsbeseuerung in seiner Kaufpreisforderung durchsezen kann, is der wirschafliche Träger der Seuerlas der Erwerber. Die Doppelbeseuerung 50 Vgl. u.a. Elser, Seuergesalung und Grenzpreisbildung beim Kapialgesellschafskauf, 2000, S. 114 und 160; Müller/Semmler, ZfB 2003, S. 583 (584); Siegel, FS Moxer 1994, S (1489); Wagner, DB 1972, S. 1637; Wagner/Rümmle, Wpg. 1995, S. 433 (438). 51 Die im Zusammenhang mi 8b Abs. 2 KSG angeführe Argumenaion, dass der Veräußerungsgewinn die Leisungsfähigkei des Veräußerers ohne Beseuerung erhöh und daher gegen die Prinzipien der Leisungsfähigkei und Individualbeseuerung versöß (so z.b. Hey, DSJG Band 24, S. 155 (200)), is daher wirschaflich nich gerechferig. 52 Sowei keine (Teilwer-)Abschreibung möglich is, wird dies i.d.r. ers bei Weierverkauf der Beeiligung oder Liquidaion der seuerjurisischen Person erfolgen. Es is bemerkenswer, dass im ESGB explizie Ausführungen zur Liquidaionsbeseuerung fehlen. Anders als im gelenden Einkommenseuerrech, in dem in 16 Abs. 3 ESG und 17 Abs. 4 ESG die Folgen für den Beeiligen bei einer Beriebsaufgabe oder Liquidaion analog zu einer Veräußerung normier sind, gib es in 13 ESGB und dessen Begründung offensichlich wegen der vermeinlich fehlenden Relevanz dazu keinen Hinweis. In der vorliegenden Unersuchung wird unersell, dass bei einer Beendigung des Unernehmens nach dem ESGB eine mi der Beeiligungsveräußerung vergleichbare Beseuerung erfolg. 53 Vgl. u.a. König/Wosniza, ZfB 2000, S. 781 ( ); Rogall (FN 37), S Zur Vermeidung einer Doppelbeseuerung vgl. u.a. Elser (FN 50) S ; König/Wosniza, ZfB 2000, S Die Analyse von König/Wosniza bezieh sich wegen der Annahme einer idenischen inernen und exernen Verzinsung des eingesezen Kapials unmielbar nur auf die hesaurieren Gewinne, da der Barwer der zukünfigen Gewinne gleich Null is. Die Ergebnisse sind aber auch auf den Fall eines Barwers der zukünfigen Gewinne größer Null überragbar.

13 10 lös sich ers bei einer seuerwirksamen erwerbs- 55 oder ausschüungsbedingen Abschreibung, dem seuerlichen Ansaz der Anschaffungskosen bei der Liquidaion der seuerjurisischen Person oder bei einer Weierveräußerung der Beeiligung auf, wobei sie im Fall der Weierveräußerung wiederum nur auf den neuen Beeiligen überragen wird. 56 Ohne Veräußerungsbeseuerung ensprich der Grenzpreis des Veräußerers dem des Erwerbers, wenn bei beiden die Erwarungen hinsichlich der zukünfigen nachseuerlichen Zahlungssröme sowie der Kalkulaionszinssaz übereinsimmen und Transakionskosen unberücksichig bleiben. 57 Bei einer Veräußerungsbeseuerung lieg dagegen bei unveränderer Ideniä hinsichlich der bei der Grenzpreisfindung geroffenen Annahmen infolge der Doppelbeseuerung der Grenzpreis des Erwerbers uner dem des Veräußerers. 58 Somi wird die Veräußerungsbeseuerung zu einem Transakionshemmnis. Die Veräußerungsbeseuerung führ im Vergleich zu einer Nichbeseuerung in Abhängigkei von dem Kaufpreisverhandlungsergebnis zu einer wesenlichen Beeinrächigung der Rendie des Veräußerers und/oder des Erwerbers. Kann der Veräußerer seinen Kaufpreis nich durchsezen und veräußer er rozdem, verschlecher sich seine Vermögensposiion im Vergleich zum Halen der Beeiligung. Der Erwerber ha infolge des um die Veräußerungsgewinnseuer erhöhen Kaufpreises höhere Anschaffungskosen der Beeiligung, d.h. eine höhere Invesiionssumme, die er jedoch ers späer durch eine ausschüungsbedinge Abschreibung, eine Weierveräußerung oder bei der Liquidaion der seuerjurisischen Person seuerlich gelend machen kann. Für den Fiskus führ diese Beseuerung zwar nich zu einer höheren Seuerbasis, jedoch ergib sich für ihn ein Zins- und Liquidiäsvoreil. 59 Die von P. Kirchhof aus der Unerscheidung der Besandeile des Veräußerungsgewinns in sille Reserven und spekulaive Hoffnung abgeleieen seuerlichen Folgen sind nich gerechferig. Es handel sich in beiden Fällen um noch nich realisiere Gewinne, die sich lediglich hinsichlich der Sicherhei ihrer Realisaion unerscheiden können. Die Beseuerung der sich späer realisierenden originären Gewinne is sowohl bei der seuerjurisischen Person als auch beim Beeiligen sichergesell. Auch sowei sich die Gewinnerwarungen des Erwerbers der Beeiligung nich erfüllen, ergib sich für den Fiskus aus der Enscheidung über die Veräußerungsbeseuerung keine Veränderung der Seuerbasis. Eine Veräußerungsbeseuerung ohne soforige Vermeidung einer Doppelbeseuerung führ jedoch dazu, dass sich die Grenzpreise des Veräußerers und des Erwerbers seuerinduzier unerscheiden. Die Veräußerungsbeseuerung wird zu einem Transakionshemmnis und verlez die Neuraliä der Beseuerung. 60 Die Unerscheidung in sille Reserven und spekulaive Hoffnung is wohl darauf zurückzuführen, dass sich P. Kirchhof an der seuerrechlichen Definiion der sillen Reserven orienier, die sark wirschafsgubezogen is und die Differenz zwischen Teilwer und dem Buchwer des Wirschafsgues darsell. Der darüber hinaus für ein Beriebsvermögen gezahle 55 Eine erwerbsbedinge Abschreibung i.s. einer von König/Wosniza, ZfB 2000, S. 781, vorgeschlagenen modifizieren Kursgewinnbeseuerung. 56 Vgl. Elser (FN 50), S. 158; König/Wosniza, ZfB 2000, S. 781 (787 ff.). 57 Siehe Müller/Semmler, FB 2002, S. 637 (638); Schreiber/Rogall, BB 2003, S. 497 (499 f.). 58 Vgl. Müller/Semmler, ZfB 2003, S. 583 (585); Rogall (FN 37), S So auch Homburg, Sbg 2002, S. 564 (565); Schreiber/Rogall, BB 2003, S. 497 (501). 60 Vgl. dazu auch Sureh/Voß, Invesiionsbereischaf und zeiliche Indifferenz bei Realinvesiionen uner Unsicherhei und Seuern; Diskussionsbeirag Nr. 2 des Arbeiskreises Quaniaive Seuerlehre (arqus), März 2005.

14 11 Kaufpreis wird bilanzechnisch als Geschäfs- oder Firmenwer erfass. Gemäß dem BFH is der Firmenwer Ausdruck für die Gewinnchancen eines Unernehmens, sowei sie nich in einzelnen Wirschafsgüern verkörper sind 61. Die ökonomische Inerpreaion dieser nich wirschafsgüerbezogenen zukünfigen Gewinne, also eigenlich die von P. Kirchhof so of angeführe Werschöpfung (i.s.d. ESGB) 62, deren späere Realisierung naurgemäß mi einer subjekiven Unsicherhei behafe is, geling ihm nich. 63 Aus der Fessellung, dass die Besimmung des Firmenwers Schwierigkeien bereie, leie P. Kirchhof sogar ab, dass eine Beseuerung nich sichergesell wäre, was wie oben gezeig nich zuriff. P. Kirchhof ha insowei Rech, als dass die Aufeilung des im Kaufpreis vergüeen, über dem Buchwer der bilanzieren Wirschafsgüer liegenden Berags Probleme bereie. Jedoch verkenn er, dass die Aufeilung des auf Grundlage der anizipieren zukünfigen Zahlungssröme ermielen Kaufpreises auf die einzelnen Wirschafsgüer und den Firmenwer lediglich ein Bilanzierungsproblem darsell, welches sich zudem bei einem Beeiligungskauf seuerlich nich sell. 64 Eine Konsequenz der vermeinlich rechsformneuralen Beseuerung nach dem ESGB is auch, dass bei Personengesellschafen im Gegensaz zur derzeiigen Beseuerungspraxis keine seuerlichen Ergänzungsbilanzen mehr zu ersellen sind. Im Fall des Wechsels oder Einris eines Gesellschafers erfolg der Ansaz der Anschaffungskosen seuerlich nich über die Aufsockung der sillen Reserven der einzelnen Wirschafsgüer inklusive des Firmenwers, die bei abnuzbaren Wirschafsgüern abgeschrieben werden können, sondern ausschließlich über die Anschaffungskosen der Beeiligung an der Personengesellschaf. Bei einem Beeiligungsverkauf resulier ein Veräußerungsgewinn aus den uner dem Kaufpreis liegenden Beeiligungsanschaffungskosen infolge von bei der seuerjurisischen Person hesaurieren Gewinnen oder sillen Reserven. Die Vermeidung von sillen Reserven auf Ebene der seuerjurisischen Person durch ensprechende Bilanzierungsregeln verhinder nich das Ensehen von sillen Rerserven auf der Ebene des Beeiligen. Aus dem nur bei einem assedeal aufreenden seuerbilanziellen Problem einer rennscharfen Ermilung des Firmenwers kann aber hinsichlich der Beseuerung von Beeiligungsverkäufen keine Schlussfolgerung gezogen werden. Auch aus einer semanischen Unerscheidung in sille Reserven und spekulaive Hoffnung lassen sich keine unerschiedlichen Beseuerungsfolgen ableien. Ökonomisch sind die zukünfigen Zahlungen unabhängig davon, ob sie unmielbar aus einem besimmen Wirschafsgu resulieren oder nich, sowei sie noch nich als Anschaffungs- o- der Hersellungskosen bilanzier sind, eine noch nich realisiere, also eine sille Reserve. 65 Es bleib feszusellen, dass bei einer definiiven Beseuerung auf Ebene der seuerjurisischen Person im Fall der Nichbeseuerung von Beeiligungsveräußerungen die Einmalbeseuerung sichergesell is und dem Fiskus keine Seuerbasis verloren geh. Weder ein spekulaiver Charaker der Veräußerung noch ein irraionaler Mark oder ein vermeinlicher Wandel des 61 BFH vom VI 320/64, BSBl. III 1966, S Die Werschöpfung im ökonomischen Sinn sell den Beirag eines Beriebs zum Volkseinkommen dar, also die Geldeinkommen die sich aus der Summe der Arbeis-, Kapial- und Gemeinerräge ergeben. 63 Zur sachgerechen seuerlichen Behandlung des Firmenwers siehe u.a. Elser (FN 50), S ; Siegel (FN 50), S (1489). 64 Dies gil zumindes für die Beseuerung nach dem ESGB. Im derzei gelenden Seuerrech is bei dem Erwerb eines Miunernehmeraneils die Besimmung des Firmenwers auch seuerlich relevan. 65 Es is müßig darüber zu diskuieren, ob aufgrund der im Seuerrech eingeengen Verwendung des Begriffs der sillen Reserven als Differenz zwischen Teil- und Buchwer eine andere Bezeichnung gewähl werden solle.

15 12 Charakers des Beeiligungskapials 66 änder dies. Lezendlich führ wohl die unzureffende ökonomische Inerpreaion des bilanziellen Firmenwers P. Kirchhof zu der Schlussfolgerung, dass eine Veräußerungsgewinnbeseuerung nowendig wäre Beseuerung der Veräußerungsgewinne Da nach P. Kirchhof nur ein Teil des Veräußerungsgewinns der Beseuerung unerliegen soll, sell sich die Frage, wie der spekulaive Aneil sachgerech besimm werden kann. Gemäß 13 Abs. 2 S. 1 ESGB ermieln sich die Veräußerungseinkünfe grundsäzlich aus den zugeflossenen Veräußerungserlösen abzüglich der Veräußerungskosen. Als Veräußerungskosen definier das ESGB die aneiligen Vermögenserwerbskosen, die Erwerbsfolgekosen und die Überragungskosen. 67 Gemäß 13 Abs. 2 S. 3 ESGB werden diese Veräußerungskosen [...] mi neun Zehnel des zugeflossenen Veräußerungspreises vermue (Kosenpauschale), wenn der Seuerpflichige nich höhere Kosen nachweis. Folglich wird der seuerbare spekulaive Aneil durch eine pauschaliere Seuerbemessungsgrundlage i.h.v. 10 % des Veräußerungspreises besimm. Dazu führ P. Kirchhof Folgendes aus: Sie [die Beseuerung] ypisier vielmehr ein Veräußerungsverhalen und versuch die Veräußerungsgewinnbeseuerung ohne Rückwirkung auf die Veräußerungspreise selbs zu realisieren. [...] 13 pauschalier die Kosen in hohen Regelweren und verbiee den Verlusausgleich mi anderen Einkünfen. Das wirk preisneuralisierend und biee gleichzeiig für langfrisige Beeiligungsverhälnisse einen hohen Ausgleich für vorbeseuere hesauriere Gewinne. Für die Ausnuzung kurzfrisiger Werschwankungen is die zugrunde liegende Schäzung eines Gewinns von 10 % des Veräußerungspreises dagegen realiäsnah. Gesalungen zur Seuerumgehung wird eine Seuer von fakisch 2,5 % auf den Überragungspreis weigehend verhindern. 68 Da die Veräußerungseinkünfe überwiegend aus der Differenz des Veräußerungserlöses zu den Vermögenserwerbskosen ensehen, is eine ypisiere Annahme eines Gewinns von 10 % auf den spekulaiven Anleger zugeschnien, der sändig Aneile erwirb und veräußer. Für den Anleger, der die Aneile zur Alerssicherung erwirb und langfrisig häl, lieg der Veräußerungsgewinn regelmäßig höher. Diese unerschiedliche Behandlung is aber nich gleichheiswidrig. Langfrisige Anleger nuzen nich spekulaive Werschwankungen, sondern sehen einer Teilhabe an der Enwicklung eines konkreen Unernehmens näher. In diesen Fällen is eine nur gemäßige Beseuerung sachgerech. 69 Aufgrund der ökonomisch unzulänglichen Inerpreaion des Beeiligungskaufpreises und der inhallichen Unbesimmhei des spekulaiven Berags kann die Beseuerung nach dem ESGB naürlich nur mi Hilfe einer Pauschalregelung erfolgen. Dass die Maßgröße 10 % des Veräußerungspreises lediglich willkürlich gegriffen wurde und weder heoreisch noch em- 66 Das Absellen auf einen besimmen Charaker der Beeiligung als Krierium für seuerliche Folgen im ESGB is mi der aus ökonomischer Sich ebenfalls nich zu rechferigenden früheren Begründung der Beeiligungsgrenze des 17 Abs. 1 ESG vergleichbar, die auf dem Innehaben einer miunernehmerischen Sellung bei der Kapialgesellschaf fuße. Siehe dazu u.a. Maierh/Müller, BB 1999, S Zur Definiion der in 13 Abs. 2 S. 2 ESGB verwendeen Begriffe siehe Kirchhof (FN 1), 13, Rdn. 13 und Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn. 37 und Kirchhof (FN 1), Begründung zu 13, Rdn. 22.

16 13 pirisch abgeleie werden kann, is offensichlich. 70 Jedenfalls bleib P. Kirchhof den Beweis für die Realiäsnähe schuldig. Nachdem bereis oben fesgesell wurde, dass eine Veräußerungsbeseuerung infolge der Doppelbeseuerung zu einem seuerbedingen Auseinanderdrifen der Grenzpreise des Veräußerers und des Erwerbers führ, is ebenso augenscheinlich, dass engegen der Auffassung von P. Kirchhof auch eine Pauschalbeseuerung nich preisneural is. Es kann selbsversändlich auch nich davon gesprochen werden, dass langfrisige Anleger, die vermeinlich spekulaive Werschwankungen nich nuzen, einer gemäßigen sachgerechen Beseuerung unerliegen und einen hohen Ausgleich für vorbeseuere hesauriere Gewinne erhalen, die im Übrigen eigenlich auch nach Auffassung von P. Kirchhof seuerfrei zu sellen wären 71. Im Gegeneil, die Pauschalbeseuerung ohne seuerliche Berücksichigung der Anschaffungskosen führ zu einer definiiven Doppel- bzw. Mehrfachbeseuerung Berücksichigung von Veräußerungsverlusen Gemäß 13 Abs. 3 ESGB können negaive Veräußerungseinkünfe nur mi nichpauschalieren, posiiven Veräußerungseinkünfen desselben Kalenderjahres ausgeglichen werden. Dies wird in den meisen Fällen nich möglich sein. P. Kirchhof sell zwar fes, dass die Beseuerung von Veräußerungsgewinnen die Abziehbarkei von Veräußerungsverlusen beding 72, sieh sich aber durch die vermeinlich gereche pauschale Veräußerungsgewinnbeseuerung veranlass, die Verlusverrechnung erheblich einzuschränken. Um eine für beide Bereiche einheiliche Berachungsebene zu schaffen, dürfen [...] Verluse nur mi nichpauschalieren Gewinnen verrechne werden. Darüber hinausgehende Verluse werden weder im Jahr der Verlusensehung noch in späeren Jahren berücksichig. 73 Dies wird dami begründe, dass die von der seuerjurisischen Person realisieren Verluse einem unbeschränk hafenden, hinreichend beeiligen Aneilseigner bereis nach den allgemeinen Verlusausgleichsregeln des 8 Abs. 3 ESGB zugerechne werden und ein darüber hinausgehender Verlus auf Spekulaion beruh. 74 Zum einen is es höchs fragwürdig, dem Beeiligen die Zurechnung der laufenden Verluse der seuerjurisischen Person nur nach dem Krierium einer unbeschränk hafenden und hinreichenden Beeiligung zu ermöglichen, da dies gegen die Rechsformneuraliä der Beseuerung versöß. Zum anderen geh es bei der Verlusberücksichigung im Zusammenhang mi der Veräußerung von Beeiligungen nich nur um die auf Ebene der seuerjurisischen Person realisieren Verluse, sondern auch um die Beeiligungs- Verluse auf Ebene des Beeiligen infolge von ausschüungsbedingen Abschreibungen, der Veräußerung der Beeiligung oder der Liquidaion der seuerjurisischen Person, deren seuerliche Berücksichigung zur Auflösung einer beim Beeiligungserwerb eingereenen Doppelbeseuerung nowendig is. 70 Auch M. Rose sell fes, dass es offensichlich unmöglich is, einen vermeinlich spekulaiven Aneil bei einem Veräußerungsgewinn eindeuig zu idenifizieren oder abzugrenzen. Siehe M. Rose, BB 2000, S (1064). 71 Siehe Kirchhof (FN 1), Vor 12, 13, Rdn Vgl. Kirchhof (FN 1), Begründung zu 13, Rdn Kirchhof (FN 1), Begründung zu 13, Rdn Vgl. Kirchhof (FN 1), Begründung zu 13, Rdn. 27 und 28.

17 14 Zudem is es besonders bemerkenswer, dass für die seuerliche Nichberücksichigung von Veräußerungsverlusen wiederum die Spekulaion als Begründung herangezogen wird. Die Beseuerung von Veräußerungsgewinnen ha P. Kirchhof ebenfalls mi dem Argumen der Spekulaion gerechferig, wobei er auf den Teil des Veräußerungspreises absell, der nich auf Ebene der seuerjurisischen Person von der Beseuerung erfass wird. Wie bereis oben fesgesell, kann es sich nur um die vom Erwerber der Beeiligung im Kaufpreis vergüeen, anizipieren zukünfigen Gewinne handeln, die sich späer jedoch nich realisieren. Um so ersaunlicher is es, dass nunmehr die seuerliche Nichberücksichigung von Veräußerungsverlusen ebenfalls mi der (unersellen) Spekulaionsabsich begründe wird. Der ex pos clevere Veräußerer, der sich durch die Veräußerung im Vergleich zum Halen der Beeiligung besser gesell ha, soll durch eine Beseuerung besraf bzw. von einer Veräußerung abgehalen werden, wobei er naürlich versuchen wird, durch eine ensprechende Kaufpreisforderung die Veräußerungsseuer auf den Erwerber zu überwälzen. Der dumme Erwerber, dessen Erwarungen sich späer nich erfüllen, soll gewarn und disziplinier werden. Er kann seinen Beeiligungsverlus infolge der zu hohen Anschaffungskosen seuerlich nich gelend machen. Seine spekulaive Gier soll nich noch von der Gemeinschaf migeragen werden. Der Erwerber wird die seuerliche Irrelevanz eines Verluses in seinem Grenzpreis ensprechend berücksichigen. 75 Bei einem endlichen Planungshorizon ohne Weierveräußerung der Beeiligung durch den Erwerber ensprich sein Beeiligungs-Grenzpreis dem im Fall der Nichbeseuerung von Beeiligungsveräußerungen. 76 Dadurch erhöh sich die seuerinduziere Differenz zwischen dem Grenzpreis des Veräußerers und dem des Erwerbers. Durch eine Versagung der seuerlichen Berücksichigung eines Verluss aus der Veräußerung einer Beeiligung bzw. eines Verluses des Beeiligen infolge der Liquidaion der seuerjurisischen Person kann die bei vorangegangenen Erwerben durch die Veräußerungsgewinnbeseuerung bewirke Doppelbeseuerung nich aufgelös werden. Die bei jeder Beseuerung eines Veräußerungsgewinns erfolge Doppelbeseuerung wird somi in den meisen Fällen definiiv, da nach dem ESGB die nowendige Enlasung auf Ebene des Beeiligen in Form einer Verlusverrechnung nich möglich sein wird. Zur Senkung des Beeiligungskaufpreises und dami der Verringerung des Umfangs der Doppelbeseuerung werden die Beeiligen besreb sein, vor der Beeiligungsveräußerung seuerfreie Gewinnüberragungen durchzuführen. Somi beeinfluss die Beseuerung auch die unernehmerische Ausschüungs- bzw. Ennahmepoliik. Von einer symmerischen oder gar sysemaischen Beseuerung des Einkommens kann auch in diesem Fall nich gesprochen werden. Wenn schon der spekulaive Gewinn beseuer werden soll, da er vermeinlich einen eigenen, vom erwerbswirschaflichen Handeln der seuerjurisischen Person unabhängigen Markerfolg verkörper 77, dann muss sich der Fiskus bei einer werfreien Beseuerung des Einkommens korrespondierend zur Veräußerungsgewinnbeseuerung auch an einem Veräußerungsverlus seuerlich beeiligen. 78 Wenn durch das 75 Zum Einfluss der seuerlichen Verlusverrechnung auf die Bereischaf zur Risikoübernahme vgl. z.b. Schneider, ZfbF 1977, S Zu den Auswirkungen der seuerlichen Verlusverrechnung auf die Renabiliä und das Risiko von Invesiionen siehe Haeger/Kramm, ZfbF 1977, S. 203; Niemann, ZfB 2004, S Im Fall der Weierveräußerung is sein Grenzpreis vom erzielbaren Veräußerungspreis abhängig. 77 So Kirchhof (FN 15), S Grundsäzlich sind bei einer am synheischen Einkommensbegriff orienieren Einkommensbeseuerung ein unbeschränker Verlusausgleich und ein zeilich und beragsmäßig unbegrenzer Verlusvor- und -rückrag geboen. Vgl. u.a. Neumark, Grundsäze gerecher und ökonomisch raionaler Seuerpoliik, Tübingen 1970,