W u V Stellvertretung I 164 ff. BGB 1

W u V Stellvertretung I 164 ff. BGB 1 I. Allgemeines Im Rechtsverkehr besteht häufig das Bedürfnis, nicht selbst zu handeln, sondern Hilfspersonen einzusetzen. Hierzu stellen die 164 ff. BGB ein Mittel für rechtsgeschäftliches Handeln für einen anderen zur Verfügung. Bei der Stellvertretung treffen die rechtsgeschäftlichen Wirkungen des Vertreterhandelns unmittelbar 2 den Vertretenen, vgl. 164 I 1 a. E. BGB. II. Voraussetzungen der Stellvertretung Die Voraussetzungen der Stellvertretung werden in 164 I 1 BGB genannt: (1) Eigene Willenserklärung des Vertreters. (2) Im Namen des Vertretenen. (3) Mit Vertretungsmacht. Daneben kann in Ausnahmefällen problematisch sein, ob eine Stellvertretung überhaupt zulässig ist, siehe z.b. 2064 BGB für das Testament. Bei der Errichtung eines Testamentes handelt es sich um ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft, bei dem die Stellvertretung nicht zulässig ist 3. 1. Eigene Willenserklärung des Vertreters, 164 I 1 BGB An dieser Stelle ist zwischen Stellvertretung und Botenstellung abzugrenzen. Während der Stellvertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, übermittelt der Bote lediglich eine fremde Willenserklärung. Wichtigstes Kriterium dafür ist, ob dem Handelnden bei der Erklärung noch ein Entscheidungsspielraum verbleibt oder nicht. Abzustellen ist allerdings darauf, wie der Handelnde für den Dritten erkennbar auftritt 4 (empfangsbedürftige Willenserklärungen sind entgegen dem Wortlaut des 133 BGB aus Verkehrsschutzgesichtspunkten aus der Sicht des objektiven Empfängerhorizonts auszulegen, 133, 157 BGB - auch hinsichtlich der Frage, ob überhaupt eine 1 Vgl. dazu Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 508 ff.; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 76 ff. 2 Daher auch kennt das Bürgerliche Recht nur die unmittelbare Stellvertretung. Im Handelsrecht dagegen sind auch Fälle der mittelbaren Stellvertretung geregelt (Beispiel: Kommissionsgeschäft, 383 ff. HGB). Im Zusammenhang mit der mittelbaren Stellvertretung sollte stets die Drittschadensliquidation assoziiert werden; zu ihr Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 838 ff. (mit Abgrenzung zu dem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter). 3 Um weitere höchstpersönliche Rechtsgeschäfte handelt es sich bei der Eheschließung, 1311 S. 1 BGB, sowie dem Verlöbnis, hier gilt 1311 S. 1 BGB entsprechend. Dagegen ist die Auflassung gemäß 925 I BGB kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft, so dass eine Stellvertretung zulässig ist (vgl. Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 925 Rn. 3). 4 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 105. BGB AT W u V 21 Ulrich Kulke 2010 (letzte Änderung 19. 08. 2010)

Willenserklärung vorliegt). Bei dem Handeln als Stellvertreter oder als Bote mag es nicht nur unmittelbar um die Abgabe einer eigenen oder fremden Willenserklärung gehen. Ist aber eine Willenserklärung von dem Handelnden abgegeben worden, so ist vom objektiven Empfängerhorizont her zu ermitteln, ob es sich um die Abgabe einer eigenen Willenserklärung (dann Stellvertretung) oder um die Übermittlung einer fremden Willenserklärung handelt (dann Bote). Unproblematisch sind die Fälle, in denen der Bote als Bote handelt (echter Bote) und der Stellvertreter als Stellvertreter (echter Stellvertreter). Handelt aber der echte Bote objektiv als Stellvertreter (unechter Stellvertreter), so kann er sowohl innerhalb seiner Botenmacht handeln (unproblematisch) als auch diese Botenmacht missachten. Bei letzterem Handeln gelten die 177 ff. BGB direkt (denn wenn vom objektiven Empfängerhorizont ein Handeln als Stellvertreter vorliegt, so fehlt diesem Stellvertreter für die Abgabe seiner eigenen Willenserklärung schlicht die Vertretungsmacht) 5. Dagegen werden von der überwiegenden Meinung die 177 ff. BGB analog angewendet, wenn der echte Stellvertreter als Bote handelt (unechter Bote; also vom objektiven Empfängerhorizont her das Handeln des Stellvertreters sich als ein Handeln eines Boten darstellt) und sein Handeln nicht von der Vertretungsmacht gedeckt ist 6. Davon streng zu unterscheiden ist der Fall, dass der Bote auch vom objektiven Empfängerhorizont her als Bote auftritt, aber seine Botenmacht missbraucht, das heißt, der Bote weicht bewusst von der ihm zur Erklärung übertragenen Willenserklärung ab. Nach der vorherrschenden Meinung soll dies kein Fall des 120 BGB sein, vielmehr solle der Geschäftsherr nicht ein solches Risiko tragen und an diese Erklärung gebunden sein müssen 7. Daher sollen nach dieser vorherrschenden Meinung die 177 ff. BGB analog gelten 8. Nach der überzeugenden Ansicht von Medicus dagegen erscheint dies als eine wohl zu Unrecht erfolgende Einschränkung des Anwendungsbereiches von 120 BGB 9, für welche das Gesetz auch keinen Anhaltspunkt bietet 10. Der Unterschied beider Auffassung zeigt sich in der Rechtsfolge: Bei einer uneingeschränkten Anwendung des 120 BGB auch auf diesen Fall muss der Geschäftsherr anfechten, um sich von der Wirkung der Erklärung zu lösen und haftet dann gemäß 122 BGB verschuldensunabhängig dem Erklärungsempfänger. Folgt man dagegen der vorherrschenden Auffassung, kommt eine Haftung des Geschäftsherrn nur aus einer culpa in contrahendo und damit verschuldensabhängig in Betracht. 2 5 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 78. 6 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 79. 7 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 415; Larenz/Wolf, BGB AT, 8. Aufl. 1997, 36 II 1. b), Rn. 26, S. 669 f., m. w. N. in Fn. 10. 8 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 607 a. E. 9 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 80; ders., BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rn. 748. 10 Vgl. Marburger, AcP 173 (1973), 137 ff., dem zufolge der Auftraggeber des Boten durch die Einschaltung des Boten auch erst die Gefahr einer absichtlichen Falschübermittlung geschaffen habe, so dass ihm dieser Teil des Übermittlungsrisikos zuzurechnen sei. Mit anderen Worten: Der Erklärungsempfänger ist schutzwürdig.

3 2. Im Namen des Vertretenen, 164 I 1, 2 BGB Gemäß 164 I 1 BGB wirkt eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, unmittelbar für und gegen den Vertretenen. a) Offenkundigkeitsprinzip Der Vertreter muss gem. 164 I 1 BGB im Namen des Vertretenen handeln (Offenkundigkeitsprinzip). Das Gebot der Offenkundigkeit dient dem Schutz des Dritten, der im Regelfall ein Interesse daran hat, seinen Geschäftspartner zu kennen. b) Voraussetzungen Für den Empfänger der Erklärung muss erkennbar sein, dass der Erklärende nicht im eigenen Namen, sondern im Namen eines anderen handelt. Das ist durch Auslegung der Willenserklärung nach 133, 157 BGB zu ermitteln; es kann also sowohl eine ausdrückliche als auch eine konkludente Erklärung durch schlüssiges Verhalten (vgl. den Wortlaut des 164 I 2 BGB: aus den Umständen) vorliegen. Ist der Wille, in fremdem Namen zu handeln nicht erkennbar, muss der Erklärende sich an die Erklärung als eigene binden lassen. Er kann gemäß 164 II BGB auch nicht anfechten. Ein Sonderfall ist das so genannte unternehmensbezogene Geschäft: Tritt jemand als Verkäufer o.ä. in einem Geschäft auf, so ergibt sich hier grundsätzlich aus den Umständen, dass er nicht sich selbst verpflichten will, sondern den Inhaber des Geschäfts. Will er ausnahmsweise sich selbst verpflichten, muss er dies klarstellen; ansonsten liegt trotz abweichenden inneren Willens eine Erklärung in fremdem Namen vor. Ein weiterer Sonderfall ist das so genannte offene Geschäft für den, den es angeht: Dabei erklärt der Vertreter ausdrücklich, im Namen eines Dritten zu handeln, nennt aber dessen Namen nicht. Folge: Das Offenkundigkeitsprinzip ist gewahrt, da für den Empfänger erkennbar ist, dass der Erklärende als Vertreter auftritt 11. Lässt er sich darauf ein, ist kein Grund ersichtlich ihn zu schützen. c) Verdecktes Geschäft für den, den es angeht Eine Einhaltung des Offenkundigkeitsprinzips stellt nach der h. M. das so genannte verdeckte Geschäft für den, den es angeht, dar. In diesen Fällen soll nach der vorherrschenden Auffassung eine Stellvertretung auch ohne erkennbares Auftreten in fremdem Namen möglich sein 12. Voraussetzung ist, dass es sich um ein Bargeschäft des täglichen Lebens handelt, bei dem es dem Vertragspartner auf die Person des Vertragspartners nicht ankommt. Die Voraussetzungen der Stellvertretung im Übrigen müssen aber gegeben sein, d.h.: der Vertreter muss im Namen des Vertretenen handeln wollen und Vertretungsmacht besitzen. 11 Vgl. Medicus, BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rn. 917. 12 Vgl. Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 526.

4 Problematisch ist die Frage, ob ein verdecktes Geschäft für den, den es angeht, auch für den sachenrechtlichen Eigentumsübergang möglich ist. Die h. M. bejaht dies und wendet das Geschäft für den, den es angeht, gerade im Sachenrecht an 13. Bedeutung erlangt dies bei 1357 BGB! d) Mittelbare Stellvertretung Von der unmittelbaren Stellvertretung (vgl. den Wortlaut des 164 I 1 BGB!) ist die im Bürgerlichen Recht gerade nicht vorhergesehene mittelbare Stellvertretung zu unterscheiden. Diese mittelbare Stellvertretung liegt vor, wenn jemand ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen, aber im Interesse und für Rechnung eines anderen, des Geschäftsherrn, vornimmt. Beispiele sind das Kommissionsgeschäft ( 383 ff. HGB) und das Speditionsgeschäft ( 453 ff. HGB). Mittelbarer Vertreter ist auch der so genannte Strohmann. Bei diesem handelt es sich um jemanden, der vom Hintermann vorgeschoben wird, weil der Hintermann das Rechtsgeschäft in eigener Person nicht vornehmen kann oder will 14. Beachte: Das Strohmanngeschäft ist grundsätzlich kein Scheingeschäft gemäß 117 I BGB, da der rechtliche Erfolg gerade gewollt ist 15! Im Rahmen der mittelbaren Stellvertretung ist zweierlei zu assoziieren: Zum einen bildet die mittelbare Stellvertretung eine Fallgruppe im Rahmen der so genannten Drittschadensliquidation (einer hat einen Schaden aber keinen Anspruch, der andere hat einen Anspruch aber keinen Schaden) 16, zum anderen ist bei der mittelbaren Stellvertretung hinsichtlich des Innenverhältnisses zwischen Stellvertreter und dem Vertretenen immer auch an die Geschäftsführung ohne Auftrag zu denken. 3. Vertretungsmacht 17 Der Vertreter muss schließlich innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht handeln. Die Vertretungsmacht kann auf Gesetz oder auf Rechtsgeschäft beruhen; die rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht wird dabei als Vollmacht bezeichnet (vgl. die Legaldefinition in 166 II 1 BGB). Die Abgrenzung zwischen gesetzlicher und rechtsgeschäftlich erteilter Vertretungsmacht ist vor allem für die Anwendbarkeit gewisser Vorschriften von Bedeutung, vgl. nur 166 II 1 BGB! 13 Siehe dazu Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 527; Medicus, BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rn. 921 sowie die W u V Familienrecht. 14 Zum Strohmanngeschäft vgl. neuestens im Zusammenhang mit dem Verbrauchsgüterkauf BGH NJW 2007, 759 = BGHZ 170, 67, mit lesenswerter Anmerkung P. Bruns, NJW 2007, 761! 15 Vgl. dazu die BGB AT W u V 16 Willensmängel III! 16 Zur Drittschadensliquidation und der immer wieder relevanten Abgrenzung zum Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter vgl. zwingend Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 838 ff., insbes. Rn. 842 ff, sowie Pinger/Behme, JuS 2008, 675, zur examensrelevanten Frage der Gutachterhaftung! 17 Zur Vertretungsmacht vgl. Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, 531 ff. und 540 ff.; Petersen, Bestand und Umfang der Vertretungsmacht, JURA 2003, 310 ff.; Beuthien, in: FS Canaris 2007, Band II, Gibt es im Gesellschaftsrecht eine gesetzliche Stellvertretung?, S. 41 ff.

5 a) Gesetzliche Vertretungsmacht Wichtigste Vorschriften zur gesetzlichen Vertretungsmacht sind 1629 I, 1626 I BGB, welche die Vertretungsmacht von Eltern für ihre Kinder begründen. Einen Sonderfall der gesetzlichen Vertretungsmacht bildet nach der wohl vorherrschenden Auffassung die so genannte organschaftliche Vertretung 18, die bei Organhandeln vorliegt. Dies ist etwa der Fall bei dem Vorstand des Vereins, 26, 27 BGB, oder bei dem Geschäftsführer der GmbH, 35 GmbHG, oder auch dem Vorstand der Aktiengesellschaft, 78 AktG, aber auch bei dem Handeln der Gesellschafter einer Personengesellschaft, wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 714 BGB, oder der offenen Handelsgesellschaft, 125 HGB. Einen vergleichbaren Sonderfall bildet die Vertretungsmacht kraft staatlicher Bestellung, die z. B. beim Vormund, 1789, 1793 BGB, beim Betreuer, 1902 BGB, und beim Pfleger, 1915 BGB, vorliegt. Beachte: Keine Stellvertreter sind die so genannten Amtswalter oder Amtsverwalter wie Insolvenzverwalter, Nachlaßverwalter, Zwangsverwalter und Testamentsvollstrecker. Sie sind materiellrechtlich gesehen Treuhänder und haben damit im Außenverhältnis die Stellung des Rechtsinhabers 19. Daher handeln sie auch im eigenen Namen. Mit ihnen ist stets die Situation des Nichtberechtigten (Nichtrechtsinhabers) mit Verfügungsbefugnis zu assoziieren 20. b) Vollmacht 21 Vollmacht ist die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht, 166 II 1 BGB. (1) Die Abstraktheit der Vollmacht Die Vollmachtserteilung (Bevollmächtigung) ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (einseitiges Rechtsgeschäft), die den Vertreter zum Handeln im Namen des Vertretenen ermächtigt. Sie ist sehr streng zu trennen vom ihrer Erteilung zugrunde liegenden schuldrechtlichen Rechtsgeschäft (in der Regel Auftrag, 662 ff. BGB), das die Pflicht des Vertreters zum Tätigwerden begründet. Vgl. dazu 168 S. 2 BGB: Die Vollmacht ist in ihrem Bestand grundsätzlich unabhängig von dem zugrunde liegenden Geschäft. Wegen dieser Unabhängigkeit der Vollmacht von dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft wird auch davon gesprochen, dass die Vollmacht abstrakt ist 22. 18 Vgl. Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 164 Rn. 6. 19 Zur Abgrenzung beim Treuhandgeschäft vgl. auch BGB AT W u V 16 Willensmängel III! 20 Vgl. dazu die BGB AT W u V 33 Verfügungsberechtigung und Verfügungsbefugnis! 21 Legaldefinition, 166 II 1 BGB. 22 Zu der Kritik an der vorherrschenden Auffassung bezüglich der Abstraktheit der Vollmacht vgl. insbes. Medicus, BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rn. 949, dort auch mit der Frage nach Wirksamkeit einer Bevollmächtigung des Minderjährigen, wenn der zugrunde liegende Auftrag unwirksam ist (von

6 Zugleich erscheint die Trennung zwischen der Vollmacht und dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft und die hieran anknüpfende Abstraktheit der Vollmacht auch aus einem anderen Grund zwingend geboten: Die Vollmacht gewährt dem Vertreter im Rechtsverkehr, also im Verhältnis zu Dritten die Rechtsmacht, den Vertretenen zu berechtigen und zu verpflichten. Damit betrifft die Vollmacht das Außenverhältnis 23. Das ihrer Erteilung zugrundeliegende Rechtsgeschäft dagegen betrifft das Verhältnis des Vertreters zum Vertretenen, also damit das Innenverhältnis 24. Der Vertragspartner des Vertretenen soll nun aber nicht stets verpflichtet sein, das Innenverhältnis zu erkunden, bevor er mit dem Vertreter einen Vertrag abschließt, der für und gegen den Vertretenen wirkt. Daher muss die Vollmacht grundsätzlich losgelöst, abstrakt von dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis beurteilt werden. Da die Vollmacht die Rechtsmacht gibt, den Vertretenen zu berechtigen und zu verpflichten, spricht man insoweit vom rechtlichen Können. Das der Erteilung der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsverhältnis dagegen betrifft die Pflichten des Vertreters gegenüber dem Vertretenen, was er also darf und was nicht, so dass man diesbezüglich vom rechtlichen Dürfen spricht. Merke daher: Vollmacht = Außenverhältnis = rechtliches Können! Das der Erteilung zugrundeliegende Rechtsgeschäft = Innenverhältnis = rechtliches Dürfen! Ein wichtiges und immer wiederkehrendes Klausurproblem ist die Frage, wie es zu beurteilen ist, wenn das rechtliche Dürfen und das rechtliche Können nicht übereinstimmen, insbesondere, wenn der Vertreter mehr kann als darf, das rechtliche Können also weiter reicht als das rechtliche Dürfen. Von besonderer Klausurrelevanz ist hierbei die Prokura, 48 ff. HGB, da eine Beschränkung derselben gegenüber Dritten unzulässig ist, 50 I HGB. (2) Folgerungen aus der Abstraktheit der Vollmacht Aus der Abstraktheit der Vollmacht und deren grundsätzlicher Unabhängigkeit von dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ergibt es sich zwangsläufig, dass Beschränkungen im Innenverhältnis grundsätzlich nicht auf das Außenverhältnis durchschlagen. Begründen lässt sich dies wiederum mit Verkehrsschutzgesichtspunkten. Medicus wird dann auch eine wirksame Bevollmächtigung des Minderjährigen entgegen der vorherrschenden Auffassung verneint). 23 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 549; Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 164 Rn. 6 a. E. 24 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 550.

Die Ausnahmen, die aber von diesem Grundsatz zugelassen werden, knüpfen dann genau an dieses Verkehrsschutzargument an (siehe unter V. Missbrauch der Vertretungsmacht). (3) Erteilung der Vollmacht Die Bevollmächtigung kann dem Vertreter gegenüber (Innenvollmacht, 167 I 1. Alt. BGB) oder dem Dritten gegenüber (Außenvollmacht, 167 I 2. Alt. BGB) erklärt werden. Sie ist bis zur Ausübung frei widerrufbar, 168 S.2, 3 BGB. Auch hier besteht ein Wahlrecht des Vertretenen, wem gegenüber er die Erklärung widerruft. Allerdings sind die Sonderregeln bei Außenvollmacht ( 170 BGB), nach außen kundgemachter Innenvollmacht ( 171 I, II BGB) und bei Erteilung einer Vollmachtsurkunde ( 172 I, II BGB) zu beachten. Die Vollmacht bleibt bestehen, bis der Kundgabevorgang rückgängig gemacht wird, es sei denn, der Erklärungsempfänger weiß ohnehin vom Erlöschen der Vollmacht (vgl. 173 BGB). (4) Sonderfälle der Vollmacht: Duldungs- und Anscheinsvollmacht Neben den gesetzlich geregelten Tatbeständen der Innenvollmacht und der Außenvollmacht bestehen die Sonderfälle der Duldungs- und der Anscheinsvollmacht. Als Duldungsvollmacht bezeichnet wird der Fall, dass der Vertretene keine Vollmacht erteilt hat, das Auftreten eines anderen als Vertreter zwar kennt, aber trotzdem nicht dagegen einschreitet und somit duldet 25. Während ein (mittlerweile wohl überwiegender) Teil der Rechtslehre diesen Fall als konkludent erteilte Bevollmächtigung einordnet, nimmt die wohl überwiegende Ansicht (vor allem die Rechtsprechung) hier eine so genannte Rechtsscheinsvollmacht an, d.h. die Zurechnung beruht hier auf dem allgemeinen Vertrauensschutzgedanken, dass derjenige, der einen bestimmten Rechtsschein in zurechenbarer Weise erzeugt, sich von Dritten, die auf diesen Schein berechtigt vertrauen, dem Rechtsschein entsprechend behandeln lassen muss. Derjenige, der das Auftreten des "Scheinvertreters also kennt, aber nicht verhindert, obwohl er es könnte, wird so behandelt, als hätte er tatsächlich Vollmacht erteilt. Bei der Anscheinsvollmacht kennt der Vertretene dagegen das Auftreten des Vertreters nicht, hätte es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt kennen und verhindern können. Auch für diesen Fall nimmt die Rechtsprechung eine Vollmacht kraft Rechtsscheins an 26. Andere dagegen lehnen eine solch weitreichende Rechtsscheinshaftung im Zivilrecht ab: Verschulden kann nach ihrer Ansicht zwar eine Schadensersatzhaftung auslösen, nicht aber eine Willenserklärung ersetzen 27. 7 25 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 563, 564, 565. 26 BGH NJW 1998, 1854, 1855; BGH NJW 2007, 987, 989. 27 Vgl. Medicus, BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rn. 969 ff.; dagegen Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 566; vgl. dazu die BGB AT W u V 23 Stellvertretung III!

8 III. Wirkungen der Stellvertretung Bei wirksamer Stellvertretung wird der Vertretene durch die Erklärung des Vertreters berechtigt und verpflichtet. Für den Vertreter hat die Erklärung keine Rechtswirkungen. Damit ist bei Willensmängeln nicht der Vertreter anfechtungsberechtigt, sondern der Vertretene als derjenige, dem die Willenserklärung zugerechnet wird. Der Vertreter kann allenfalls zur Anfechtung bevollmächtigt werden. Allerdings stellt 166 I BGB für die Willensmängel entscheidend auf die Person des Vertreters ab, so genannte Repräsentationstheorie. Die Erklärung des Vertreters hat trotz bestehender Vertretungsmacht ausnahmsweise dann keine Wirkung, wenn es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und der Empfänger die Erklärung wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückweist, 174 S. 1 BGB. Hierzu sollte immer 651g I 2 BGB aus dem Reisevertragsrecht sowie die Zurückweisung einer Kündigung durch einen Vertreter des Arbeitgebers, der seine Vertretungsmacht nicht nachweist, assoziiert werden! IV. Rechtsfolgen bei fehlender Vertretungsmacht 28 Die einzelnen Voraussetzungen der Stellvertretung sind sorgfältig von einander zu unterscheiden. Das Fehlen der Vertretungsmacht zieht andere rechtliche Konsequenzen nach sich als eine nicht gegebene eigene Willenserklärung (derjenige der eine fremde Willenserklärung übermittelt und keine eigene Willenserklärung abgibt, ist als Bote anzusehen und nicht als Stellvertreter, s. o.) oder die nicht gegebene Offenkundigkeit ( im Namen eines anderen ; ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, wird der Vertreter selbst verpflichtet, vgl. auch 164 II BGB). 1. Bei Verträgen Schließt der Vertreter einen Vertrag ohne Vertretungsmacht ab, ist der Vertrag zunächst schwebend unwirksam, das heißt, er kann vom Vertretenen genehmigt werden ( 177 I, 182, 184 BGB) 29. Ist der Vertrag mangels Genehmigung unwirksam, so bindet er den Vertretenen nicht. Der Vertreter haftet allerdings gemäß 179 I BGB dem Vertragspartner nach dessen Wahl auf Erfüllung (Leistung) oder wahlweise auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. 28 Vgl. dazu insbesondere die BGB AT W u V 24 Stellvertretung IV! 29 Das entspricht der Situation bei dem Vertragsschluss durch einen beschränkt Geschäftsfähigen, wenn die erforderliche Einwilligung nicht vorliegt ( 107, 108, 182, 183, 184 BGB), ebenso bei der Schuldübernahme, wenn sie zwischen dem neuen und dem alten Schuldner ohne vorherige Mitwirkung des Gläubigers vereinbart wird ( 415, 182, 184 BGB) und bei dem Vertragsschluss eines im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebenden Ehegatten, der sich ohne vorherige Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichtet hat, über sein Vermögen im Ganzen oder einen ihm gehörenden Haushaltsgegenstand zu verfügen ( 1365 I 1, 1369 I, III, 1366, 182, 183, 184 BGB).

9 Das heißt, der Vertragspartner ist so zu stellen, wie er stünde wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre; der Schadensersatz wegen Nichterfüllung wird jetzt im Gesetz als Schadensersatz statt der Leistung bezeichnet, vgl. 280 III, 281, 282, 283 BGB). Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so haftet er jedoch nur gemäß 179 II BGB auf das negative Interesse. Keine Haftung tritt ein, wenn der Vertreter minderjährig ist und ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters gehandelt hat, 179 III 2 BGB. 2. Bei einseitigen Rechtsgeschäften Ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne Vertretungsmacht ist unzulässig, 180 S. 1 BGB. Beanstandet der Erklärungsempfänger jedoch die Erklärung nicht aus diesem Grunde, gelten die gleichen Rechtsfolgen wie bei Verträgen (d.h.: schwebend unwirksam mit Genehmigungsmöglichkeit, Haftung des Vertreters bei fehlender Genehmigung). V. Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht In Ausnahmefällen wirken Beschränkungen im Innenverhältnis auf das Außenverhältnis. Das ist dann der Fall, wenn unter Verkehrsschutzgesichtspunkten ein Schutz des Vertretenen eher gerechtfertigt erscheint als der Schutz des Vertragspartners. Rechtsprechung und Lehre haben hierzu die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht entwickelt, in deren Rahmen zwei Fälle zu unterscheiden sind. 1. Kollusion Bei der Kollusion wirken der Vertreter und der Dritte bewusst und gewollt zum Nachteil des Vertretenen zusammen ( Kollusion (lat.), die: a) geheime, betrügerische Verabredung, sittenwidrige Absprache, b) Verdunkelung, Verschleierung, zitiert aus: Duden, Das Fremdwörterbuch, 6. Aufl. 1997, S. 425). In solchen Fällen muss die Rechtsordnung dem Dritten den Verkehrsschutz versagen und der Vertretene muss geschützt werden. Daher wird der Vertretene bei Vorliegen von Kollusion nicht gebunden. Begründet wird dies ganz überwiegend mit 138 BGB: Das solcherart zustande gekommene Vertretergeschäft ist nichtig 30. Im Einzelnen ist hierzu aber vieles streitig. 2. Evidenz Noch weitaus umstrittener sind die Fälle der zweiten zuzulassenden Ausnahme, der Evidenz. Diese soll vorliegen, wenn der Geschäftsgegner den Missbrauch der Vertretungsmacht erkennt, oder sich ihm diese Erkenntnis nach den Umständen geradezu aufdrängen muss. 30 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 580; Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 164 Rn. 8; ebenso BGH NJW-RR 2004, 248; 1993, 370.

10 In solchen Fällen soll es dem Geschäftsgegner versagt sein, sich auf die Vertretungsmacht zu berufen; nach der wohl vorherrschenden Lehre gelten in allen Fällen der Evidenz die 177 ff. BGB 31 (nach dem BGH dagegen gelten sowohl 242 BGB, als auch die 177 ff. BGB analog, BGHZ 141, 363 f.; BGH NJW 1999, 2883). Bei der handelsrechtlichen unbeschränkbaren Vertretungsmacht ( 50 I, 126 II HGB) sollen nach vorherrschender Auffassung die 177 ff. BGB entsprechend gelten 32. Im Einzelnen sind aber nahezu alle Fragen umstritten (so die Frage, ob ein Handeln des Vertreters zum Nachteil oder zum Schaden des Vertretenen erforderlich sein soll, die der Bundesgerichtshof entgegen der vorherrschenden Lehre lange Zeit scheinbar bejaht 33, aber jetzt klarstellender weise nicht verlangt 34 ; offen ist weiter, ob Erkennbarkeit des Missbrauches ausreicht oder ein tatsächliches Erkennen dieses Missbrauches erforderlich ist [Beweisschwierigkeiten!], also ob nur die Kenntnis oder schon das Kennenmüssen zu einer Beschränkung der Vertretungsmacht führt 35 (nach BGH 36 reicht ein Kennenmüssen aus), ob ein bewusstes Sich-Hinwegsetzen über die Bindung im Innenverhältnis durch den Vertreter gegeben sein muss 37 (nach BGH nicht erforderlich) und schließlich, ob 254 BGB auch für die Verteilung nachteiliger Folgen des Vertretergeschäftes gilt 38 ). VI. Einschränkungen der Vertretungsmacht Die Vertretungsmacht wird zum einen bereits durch den Umfang und Inhalt der Bevollmächtigung beschränkt. Die Vollmacht kann also auf bestimmte Geschäfte oder sogar ein einzelnes konkretes Geschäft beschränkt sein (sog. Vertreter mit gebundener Marschroute; problematisch ist dann die Abgrenzung zum Boten). Zum anderen bestehen gesetzliche Einschränkungen: Nach 181 BGB ist ein Insichgeschäft des Vertreters unzulässig, es sei denn, es handelt sich ausschließlich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit. Ein Insichgeschäft soll aber vom Normzweck her in Analogie zu 107 BGB auch dann zulässig sein, wenn es für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Ein unzulässiges Insichgeschäft wird nach den 177 ff. BGB behandelt. Schließlich gibt es darüber hinaus Fälle, in denen der gesetzliche Vertreter einer zusätzlichen Genehmigung bedarf, vgl. 1643 BGB i. V. m. 1820 ff. BGB. 31 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 581. 32 Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 164 Rn. 8. 33 Für die Rechtsprechung BGH NJW 2008, 1225, 1227; BGH NJW 2000, 2896, 2897; BGH NJW 1989, 26, 27; dagegen Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 117. 34 BGH NJW 2006, 2776. 35 Vgl. Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 582. 36 BGH DB 2002, 1439, 1440. 37 Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 583. 38 Offengelassen von BGH NJW 1999, 2884; Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 164 Rn. 8 a. E.

11 VII. Sonderfälle 1. Blankett Kein echter Fall der Stellvertretung ist die Ausfüllung einer bereits unterschriebenen Blanketturkunde, da keine Willenserklärung des Ausfüllenden vorliegt. Es handelt sich um einen gesetzlich nicht geregelten Fall der "Ausfüllungsbefugnis". Bei abredewidriger Ausfüllung sollen jedoch die 177 ff. BGB analog gelten 39. 2. Handeln unter fremdem Namen Beim Handeln unter fremdem Namen ist zu differenzieren danach, ob der Handelnde lediglich unerkannt bleiben will, aber selbst verpflichtet werden will (z.b. Einchecken im Hotel unter falschem Namen), oder ob er über seine Identität täuschen will. Während im ersten Fall unproblematisch der Handelnde selbst verpflichtet wird (dem Vertragspartner kommt es auf die Identität in diesem Fall gar nicht an), ist die Behandlung des zweiten Falls streitig. Die überwiegende Meinung wendet die 177 ff. BGB analog an, vgl. Medicus, BGB AT Rn. 907 ff. 3. Willensmängel im Rahmen der Stellvertretung Die dem Vertretenen zugerechnete Vertretererklärung ist nach allgemeinen Grundsätzen anfechtbar. Anfechtungsberechtigt ist grundsätzlich der Vertretene. Für die Beurteilung, ob ein zur Anfechtung berechtigender Willensmangel vorliegt, kommt es aber entscheidend darauf an, bei wem die Willensbildung stattgefunden hat. Das ist gemäß 166 I BGB grundsätzlich der Vertreter (Repräsentationsprinzip). Ist die Willensbildung jedoch wie im Fall von Weisungen ausnahmsweise auf den Vertretenen verlagert, ist auch auf seine Bewusstseinslage abzustellen, 166 II 1 BGB. 4. Anfechtung der bereits ausgeübten Innenvollmachtserteilung Als Willenserklärung ist auch die Vollmachtserteilung anfechtbar. Die Anfechtung ist aber vor der Ausübung überflüssig, weil die Bevollmächtigung frei widerruflich ist. Streitig ist, ob die Bevollmächtigung nach der Ausübung der Vollmacht noch anfechtbar ist. Grund: Durch die Anfechtung, die auch dem Vertreter gegenüber erfolgen kann, wird eigentlich das mit dem Dritten abgeschlossene Geschäft vernichtet, ohne dass der Dritte davon erfahren muss. Er hat dann grundsätzlich nur Schadensersatzansprüche gegen den Vertreter (siehe oben). Ein Teil der Literatur lehnt daher die Anfechtbarkeit der Erteilung einer Innenvollmacht nach deren Ausübung ab 40. Zu lösen sei die Frage vielmehr nach dieser Auffassung über eine analoge Anwendung des 166 II 1 BGB. 39 Vgl. dazu Medicus, BGB AT Rn. 910 ff. 40 Vgl. Brox/Walker, BGB AT, 33. Aufl. 2009, Rn. 571 bis 575.

12 Die überwiegende Meinung dagegen bejaht die Anfechtbarkeit, weil auch hier der Vollmachtgeber schutzbedürftig ist. Die Interessen des Vertragspartners und des Vertreters werden durch Modifizierung der Anfechtungsregeln berücksichtigt 41. Ein zusätzliches Problem stellt sich im Fall der nach außen falsch kundgemachten Innenvollmacht sowie der Duldungs- und Anscheinsvollmacht: In diesen Fällen liegt eigentlich keine Willenserklärung, sondern eine reine Wissenserklärung vor ( Ich wollte Ihnen sagen, dass ich meinen Angestellten bevollmächtigt habe ). Bei Duldungs- und Anscheinsvollmacht erfolgt (zumindest nach der Rechtsprechung) die Zurechnung kraft Rechtsscheins; bei der Kundgebung handelt es sich um eine Wissenserklärung, nicht um eine Willenserklärung (der Vertretene gibt kund, dass er eine Vollmacht erteilt hat). Damit scheint eine Anfechtung auszuscheiden. Die überwiegende Meinung lässt die Anfechtung einer kundgemachten Innenvollmacht aber genauso wie die einer Duldungsvollmacht aber trotzdem zu: Bei der kundgemachten Innenvollmacht wegen der Parallelen zur Außenvollmacht, bei der Duldungsvollmacht wegen der großen Nähe zur konkludenten Vollmachtserteilung. Abzulehnen ist die Anfechtbarkeit dagegen wohl bei der Anscheinsvollmacht 42. 41 Siehe dazu Larenz, BGB AT, 7. Aufl. 1992, 31 II S. 621 f., Flume, BGB AT II, 4. Aufl. 1992, 52, 5 c), S. 870. 42 Siehe zum Ganzen näher Medicus, BGB AT, 9. Aufl. 2006, Rn. 947, 948.