IT-Outsourcing. Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht. Herausgegeben von. Dr.

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1 IT-Outsourcing Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht Herausgegeben von Dr. Peter Bräutigam Rechtsanwalt mit Beiträgen von Dr. Peter Bräutigam Rechtsanwalt Silke Glossner, LL.M. Staatsanwältin Dr. Hartwig Grabbe Rechtsanwalt Benjamin F. Grzimek Rechtsanwalt Peter Huppertz, LL.M. Rechtsanwalt Peter Küchler Dipl.-Math., Dipl.-Ök. Dr. Heidi Mahr Rechtsanwältin Ralf Zwingel Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer, Steuerberater ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Gesetzt aus der Stempel Garamond, 9/11 Punkt Satz: multitext, Berlin Druck: Druckhaus Berlin-Mitte

3 Vorwort Angesichts des schwierigen wirtschaftlichen Umfelds und des damit verbundenen steigenden Kostendrucks stellt die Auslagerung von Geschäftsprozessen an externe Dienstleister eine Möglichkeit dar, die von Unternehmen aller Branchen und Größenordnungen ernsthaft ins Kalkül gezogen wird. Ausgehend von der Zielvorstellung Focus on what gives your company its competitive edge, outsource the rest 1 haben sie dabei vor allem die hochkomplexen und personalintensiven EDV-Prozesse im Visier, wenn es darum geht, unternehmensinterne Abläufe zu verschlanken. Mit der Auslagerung von EDV-Prozessen dem IT-Outsourcing wird angesichts der hohen Spezialisierung und Professionalität der Outsourcing- Anbieter nicht nur die Erhaltung gleich bleibender Qualität, sondern eine Qualitätssteigerung erhofft. In Anbetracht der großen tatsächlichen Bedeutung verwundert es, dass das IT-Outsourcing in der juristischen Literatur bislang nur vereinzelt und auch dann meist nur in Teilaspekten behandelt wurde. Diese Lücke will das vorliegende Werk schließen. IT-Outsourcing ist ein Phänomen der Praxis, das zahlreiche sehr unterschiedliche Rechtsmaterien berührt. Um dem gerecht zu werden, steht vor der juristischen Behandlung im Teil 1 eine technische und (betriebs-)wirtschaftliche Aufarbeitung des IT-Outsourcing. Im Anschluss daran ist Teil 2 den rechtlichen Ausgangsaspekten von Outsourcing-Projekten gewidmet. Dem folgt in Teil 3 eine Darstellung der zivil- und zivilprozessrechtlichen, in Teil 4 der urheberrechtlichen und in Teil 5 der datenschutzrechtlichen Aspekte. Wegen der großen Bedeutung von Outsourcing-Vorhaben auf das Personal nimmt die arbeitsrechtliche Aufarbeitung im Teil 6 großen Raum ein. IT-Outsourcing-Projekte sind das M&A-Geschäft der IT-Rechts-Praxis. Deshalb müssen auch die gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Aspekte beleuchtet werden (Teil 7 und Teil 8). In der Kredit- und Finanzdienstleistungsbranche gelten rechtliche Besonderheiten bei der Auslagerung der EDV, die in Teil 9 erläutert werden. Den Abschluss bildet eine ausführliche Behandlung der Vertragsverhandlung, des Vertragsmanagements und der Vertragsgestaltung (Teil 10 und 11). Gerade mit den letzten Teilen ist die Hoffnung verbunden, Praktikern bei der juristischen Gestaltung von Outsourcing-Projekten in der täglichen Arbeit verwertbare Hinweise zu bieten. Dieses Buch wäre nicht entstanden, wenn nicht die Last auf mehreren Schultern verteilt gewesen wäre. Dank gebührt meinen Mitautoren sowie den Herren Joachim Diehm und Manfred Markworth vom Erich Schmidt Verlag für ihre umsichtige Begleitung bei der Entstehung des Werks. Bedanken möchte ich mich weiter bei Herrn Rechtsreferendar Nicolai Schwarz-Gondek für die Erstellung des Glossars und des Stichwortverzeichnisses sowie last but not least bei Frau Sylvia Paulike für die unermüdliche Betreuung des Manuskripts. Schließlich dan- 1 Zitiert nach Hofmann, in: Hadding/Hopt/Schimansky, Funktionsauslagerung (Outsourcing) bei Kreditinstituten, Berlin 2001, S. 41 ff., S

4 Vorwort ke ich denjenigen, die mir nahe stehen, für ihre Geduld und ihr Verständnis allen voran Astrid und Simon. Ich wünsche dem Werk in Praxis und Wissenschaft eine gute Aufnahme. Gleichzeitig möchte ich alle Leser einladen, mir Hinweise, Anregungen und Kritik über den Verlag zukommen zu lassen. München, im Oktober 2003 Peter Bräutigam 6

5 Inhaltsübersicht Teil 1: Technische und wirtschaftliche Grundlagen (Peter Küchler) A. Begriffsbildung zum Outsourcing B. Das IT-Outsourcing-Projekt C. Transition mit Transformation D. Querschnittsleistungen E. Technik und Service F. General Services G. Wirtschaftliche Betrachtung Teil 2: Rechtliche Ausgangspunkte (Peter Bräutigam/Hartwig Grabbe). 161 A. Zusammenspiel technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte. 164 B. Zielstrukturen beim IT-Outsourcing Teil 3: Rechtliche Einordnung von IT-Outsourcing-Leistungen (zivil- und zivilprozessrechtliche Grundlagen) (Silke Glossner [zivilrechtliche Grundlagen]/ Benjamin F. Grzimek [zivilprozessrechtliche Grundlagen]) A. IT-Outsourcing-Leistungen eine Bestandsaufnahme B. Zur rechtlichen Einordnung des IT-Outsourcing C. Die Einordnung prägender Elemente des IT-Outsourcing-Vertrages D. Das Gesamtlösungsrecht vom IT-Outsourcing-Vertrag E. Zivilprozessrechtliche Grundlagen F. Anwendbares Recht beim Cross-Border-Outsourcing Teil 4: Urheberrechtliche Grundlagen und sonstige gewerbliche Schutzrechte (Peter Huppertz) A. Praktische Relevanz gewerblicher Schutzrechte B. Der Schutz von Software C. Der Schutz von Datenbanken D. Einräumung von Nutzungsrechten im IT-Outsourcing-Projekt Teil 5: Datenschutz (Silke Glossner) A. Die Grundlagen des Datenschutzrechts B. Die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes C. Die Regelungen des Teledienstedatenschutzgesetzes D. Outsourcing und Datenschutz E. Die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Datenverarbeitung im Rahmen des Outsourcing: Auftragsdatenverarbeitung und Funktionsübertragung

6 Inhaltsübersicht Teil 6: Arbeitsrechtliche Grundlagen (Heidi Mahr) A. Individualarbeitsrechtliche Fragestellungen B. Kollektivrechtliche Fragestellungen C. Checkliste zur rechtlichen Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen und Gestaltungsmöglichkeiten Teil 7: Gesellschafts- und konzernrechtliche Grundlagen (Hartwig Grabbe) A. Ausgangslage B. Allgemeine gesellschafts- und konzernrechtliche Aspekte des IT-Outsourcing C. Juristische Realisierung von Outsourcing-Outbound-Maßnahmen Teil 8: Steuerrechtliche Grundlagen (Ralf Zwingel) A. Grundlagen B. Steuerliche Auswirkungen des IT-Outsourcing C. Steuerliche Auswirkungen des Application-Service-Providing (ASP) D. Schlussbemerkung Teil 9: Branchenspezifische Besonderheiten in der Kredit- und Finanzdienstleistungsbranche sowie im Wertpapierhandel (Hartwig Grabbe/Benjamin F. Grzimek) A. Outsourcing in der Kredit- und Finanzdienstleistungsbranche B. Outsourcing im Wertpapierhandel Teil 10: Rechtliche Vorbereitung, Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement (Peter Bräutigam) A. Rechtliche Vorbereitung B. Vertragsverhandlung C. Vertragsmanagement Teil 11: Vertragsgestaltung (Peter Bräutigam) A. Modularer Vertragsaufbau B. Rahmenvertrag C. Transition/Übernahmescheine D. Leistungserbringung: Leistungsscheine und Service Level Agreements 801 Teil 12: Glossar (Nicolai Schwarz-Gondek)

7 Seite Vorwort Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Randnummer TEIL 1: Technische und wirtschaftliche Grundlagen (Peter Küchler) A. Begriffsbildung zum Outsourcing I. Komponenten und Phasen der IT II. Funktionen der IT-unterstützten Geschäftsprozesse III. Möglichkeiten der Leistungserbringung IV. Definition von Outsourcing V. Varianten des Outsourcing VI. Bandbreiten des Outsourcing Personal-Transfer Asset-Transfer Migrationales (Transitionales) Outsourcing Shared Services ASP a) Einordnung von ASP b) ASP und Outsourcing c) Verhältnis von ASP zu anderen Outsourcing- Leistungen IT on Demand Managed Services VII. Personelle Komponenten VIII. Örtliche und zeitliche Komponenten B. Das IT-Outsourcing-Projekt C. Transition mit Transformation I. Definition II. Transition-Plan III. Übernahme von Hardware IV. Übernahme von Software V. Übertragung von Daten VI. Temporärer Parallelbetrieb VII. Übergang von Mitarbeitern VIII. Transformation

8 D. Querschnittsleistungen I. Definition II. User-Helpdesk Definition First-Level-Support Second-Level-Support/Backdesk-Support Third-Level-Support/Externer Support Eskalationsmanagement Helpdesk-Outsourcing III. Betriebssteuerung/Betriebs-Management Definition Wartung und Pflege a) Instandsetzung b) Instandhaltung Systemadministration Monitoring/Tracking/Reporting a) Monitoring b) Tracking c) Reporting System-Management/Tuning Betriebs-Management Betriebssicherheit a) Hardware-Sicherheit b) Zugriffsbeschränkungen/Schutz vor Missbrauch c) Logische Datensicherheit d) Physische Datensicherheit e) Personelle Maßnahmen Escrow Dokumentation Quality Assurance, Qualitäts-Zertifizierung Schulung Service-Management E. Technik und Service I. Endgeräte für den Anwender Definition Einzelleistungen a) Infrastructure Providing b) Katalog-Service c) Asset-Management d) IMAC e) Maintenance/Wartung f) Call to Repair g) Antiviren-Software h) Call-Handling

9 3. Innovationszyklus Qualitätsmaße II. Netzwerke Definition a) Local Area Network (LAN) b) Wide Area Network (WAN) c) Virtual Private Network (VPN) Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Assessment Services b) Netzwerk Operation-Management c) Service Improvement d) Connectivity Support e) Monitoring Innovationszyklus Back-up-Szenarien Qualitätsmaße III. Server Definition, Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Co-Location b) RZ-Leistungen c) Systemerhaltung d) System-Administration e) System-Back-up f) Weitere Leistungen g) Übertragung der Gesamtverantwortung h) Managed Hosting i) Web-Hosting Innovationszyklus Qualitätsmaße IV. Storage Definition Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Storage-Area-Management b) Storage-Area-Optimization c) Datensicherung Innovationszyklus Qualitätsmaße V. Systemsoftware Definition Leistungsübersicht Einzelleistungen

10 a) Customizing b) Administration c) Wartung und Pflege d) Asset-Management Innovationszyklus Qualitätsmaße VI. Applikationen Definition a) Allgemein b) Standardsoftware ( buy ) c) Individualsoftware ( make ) Leistungsübersicht a) Verwendung vorhandener Software b) Softwarebeschaffung c) Weitergehende Leistungen Einzelleistungen für Standard-Software a) Software-Auswahl b) Customizing c) Software-Wartung und -Pflege d) Asset-Management Einzelleistungen für Individual-Software a) Software-Erstellung b) Software-Wartung und -Pflege Weitergehende Leistungen a) Applications-Services b) Services zur Datenverwaltung c) Funktionsbezogene Auftragsdatenverarbeitung d) Client-Software Innovationszyklus Qualitätsmaße VII. Zusammenfassung von Technik und Service als end-to-end-leistung F. General Services I. Definition II. Einzelleistungen Beratung Professional Services III. Qualitätsmaße G. Wirtschaftliche Betrachtung I. Unternehmensbezogen/Betriebswirtschaftlich Finanzielle Aspekte a) Abrechungskomponenten aa) Outsourcing Business Modell

11 bb) Laufende Kosten auf Kunden- und Anbieterseite (1) Koordination (2) Mieten cc) Laufende Kosten aus Sicht des Kunden (1) TCO auf Kundenseite (2) Preis dd) Laufende Kosten auf Seite des Anbieters (1) TCO auf Seite des Anbieters (2) Anbindungs-/TK-Kosten (3) Marge (4) Festpreisanteil (Lumpsum) (5) Variable Preiskomponenten (i) Allgemein (ii) Verbrauchsbezogene Preiskomponenten (iii)bonus/malus-regelungen (6) Wert-/Nutzenbasierte Preiskomponenten (value based pricing) ee) Ausgleichszahlung bei vorzeitiger Beendigung ff) Einmalige Aspekte auf Kundenseite (1) Vergütung der übernommenen Werte (Assets) (2) Financial Engineering (3) Risikotransfer gg) Begleitende externe Aspekte (1) Preis-Benchmarking (2) Degressionen über Zeit, Menge, Volumen (3) Technologische Entwicklungen b) Chancen von IT-Outsourcing/ASP aa) Kostenersparnis (1) Total Cost of Ownership (TCO) (2) Einsparung bei Standardleistungen durch Wettbewerbspreise bb) Fixkostenumwandlung und Kostenvariabilität cc) Bessere Kostenplanbarkeit dd) Reduzierung von Anlagevermögen und Kapitalbindung ee) Wegfall von Schulungsaufwand

12 c) Risiken von IT-Outsourcing/ASP aa) Update der IT-Strategie bb) Langfristige Bindung an einen Vertragspartner cc) Insolvenzrisiko des IT-Service-Providers dd) Rückabwicklung Qualität Führungsbezogene Aspekte a) Chancen von IT-Outsourcing/ASP aa) Kerngeschäftskonzentration ( downsizing / rightsizing ) bb) Unternehmensrestrukturierung cc) Risikotransfer dd) schnelle Verfügbarkeit ee) Kompetenzvorteil beim Dienstleister b) Risiken von IT-Outsourcing/ASP aa) Verlust von IT-Personal bb) Abhängigkeit vom Provider cc) Know-how-Transfer dd) Verschlechterung des Betriebsklimas ee) Reibungsverluste II. Unternehmensübergreifend/Volkswirtschaftlich Marktprognosen Trends Anbieter TEIL 2: Rechtliche Ausgangspunkte (Peter Bräutigam/Hartwig Grabbe) A. Zusammenspiel technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte I. Outsourcing-Projekt: Prozess- und statusbezogene Betrachtungsweise Prozessbezogen: Plan-/Build-/Runphase Statusbezogen: Outbound und Inbound II. Rechtliche Schwerpunkte: ein Überblick Zivilrecht/Zivilprozessrecht Urheberrecht Datenschutz Arbeitsrecht Gesellschafts- und Konzernrecht Steuerrecht

13 7. Recht besonderer Branchen/Kredit-/Finanzdienstleistungen und Wertpapierhandel Vertragsverhandlungen und Vertragsgestaltung B. Zielstrukturen beim IT-Outsourcing I. Beteiligte (Benjamin F. Grzimek) Der Kunde/Auftraggeber Der Provider/Auftragnehmer Subunternehmer Zulieferer II. Internes und externes Outsourcing III. Direktes und indirektes Outsourcing (Joint-Venture) Einsatz eines Joint-Ventures: Pro und Contra Grundlagen der Joint-Venture Beziehung a) Übergreifender Beteiligungsvertrag aa) Regelungsgegenstand bb) Vertragsparteien cc) Präambel dd) Rechtsform ee) Ausgewählte wichtige Vertragsbestandteile (1) Stimmbindungsvereinbarungen (2) Pattsituationen und Konfliktlösungsmodelle (3) Erwerbsvorrechte und Andienungsrechte (4) Call- und Put-Options/Drag Along- und Tag Along Rights (5) Beendigung der Zusammenarbeit b) Dokumentation der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen des Joint-Venture c) Liefer- und Leistungsverträge d) Kartellrechtliche Aspekte des IT-Outsourcing bei Zusammenarbeit über ein Joint-Venture aa) Joint-Ventures und das Kartellverbot nach 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV bb) Joint-Ventures und Zusammenschlusskontrolle cc) Ancillary Restraints IV. Insbesondere: Mehrheit von Vertragspartnern Mehrheit auf der Abnehmerseite Mehrheit auf der Anbieterseite a) Multi-Vendor-Outsourcing b) Generalunter-/Generalübernehmer

14 16 TEIL 3: Rechtliche Einordnung von IT-Outsourcing-Leistungen (zivil- und zivilprozessrechtliche Grundlagen) (Silke Glossner [zivilrechtliche Grundlagen], Benjamin F. Grzimek [zivilprozessrechtliche Grundlagen]) A. IT-Outsourcing-Leistungen eine Bestandsaufnahme (Silke Glossner) B. Zur rechtlichen Einordnung des IT-Outsourcing (Silke Glossner) I. Die tatsächlichen Rahmenbedingungen des IT-Outsourcing Die Langfristigkeit der Vertragsbeziehung Das wechselnde Anforderungsprofil II. Der rechtliche Rahmen des Gesamtprojekts: Der IT-Outsourcing-Vertrag als Dauerschuldverhältnis III. Grundsätzlich: Zur rechtlichen Einordnung der Einzelleistungen eines IT-Outsourcing-Vertrags Die Problematik der Zuordnung Die Notwendigkeit der Zuordnung a) Die gesetzliche Regelung als Ausgangsbasis für die Entwicklung einer eigenen Lösung durch die Parteien b) Die gesetzliche Regelung als Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Vereinbarung c) Die gesetzliche Regelung als Lückenfüller im Bedarfsfall d) Der IT-Outsourcing-Vertrag als Typenkombinationsvertrag e) Einschub: Zur zeitlichen Anwendung des neuen Schuldrechts C. Die Einordnung prägender Elemente des IT-Outsourcing-Vertrages (Silke Glossner) I. Zielsetzung und Überblick II. Kaufvertragliche Regelungen Der Leistungsinhalt unter besonderer Berücksichtigung des Kaufs von Soft- und Hardware a) Die Sachqualität von Software b) Die Pflicht zur Lieferung eines Benutzerhandbuches beim Verkauf von Software c) Die Montage von Hardware d) Die Installation von Software

15 2. Die kaufrechtliche Gewährleistung a) Das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels aa) Sachmängel bb) Rechtsmängel b) Die Gewährleistungsrechte des Käufers c) Die kaufrechtliche Verjährung d) Die vertragliche Modifikation der Gewährleistungsrechte Die Pflichten und Obliegenheiten des Anwenders III. Mietvertragliche Vereinbarungen Die Miete als vertragliche Form der Beschaffung, insbesondere die Miete von Soft- und Hardware a) Der Inhalt des Mietvertrages aa) Die Vermieterpflicht zum Erhalt des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache bb) Die Rückgabepflicht des Mieters bei Beendigung des Mietverhältnisses b) Die Gewährleistungsrechte des Mieters Klassische Rechenzentrumsleistungen und Hosting einschließlich des Webhosting a) Der Leistungsinhalt bei Rechenzentrumsund Hostingvertrag aa) Die Bereitstellung von Speicherkapazität bb) Die Anbindung an die Speicherkapazität b) Der Leistungsinhalt des Webhosting aa) Die Speicherung und der Betrieb der Online-Anwendungen bb) Die Anbindung an das Internet Application Service Providing a) Leistungsinhalt b) Die rechtliche Einordnung von ASP c) Das maßgebliche mietvertragliche Regime IV. Werkvertragliche Vereinbarungen, insbesondere: Die Erstellung oder Anpassung von Software Die Erstellung von Individualsoftware a) Das anzuwendende Recht b) Leistungsinhalt c) Mitwirkungspflichten des Bestellers d) Gewährleistungsrechte e) Die werkvertragliche Verjährung Die Anpassung von Standardsoftware Die sog. Transition-Vereinbarung Der Sonderfall des Business Process Outsourcing a) Abgrenzungsschwierigkeiten im Einzelfall b) Der Vertragsinhalt

16 V. Leistungen mit dienst- oder werkvertraglichem Charakter Netzwerkleistungen Supportleistungen, Pflege und Wartung a) Der Leistungsinhalt aa) Der technische Leistungsinhalt bb) Der juristische Leistungsinhalt (der Verpflichtungsgrad) b) Die Gewährleistungsrechte aa) Die dienstvertragliche Gewährleistung bb) Die werkvertragliche Gewährleistung (1) Die Gewährleistungsansprüche des Bestellers (2) Die werkvertragliche Verjährung c) Pflege und Wartung während einer laufenden Gewährleistungszeit oder Leistungspflicht VI. Dienstvertragliche Pflichten, insbesondere Beratung und Schulung D. Das Gesamtlösungsrecht vom IT-Outsourcing- Vertrag (Silke Glossner) I. Die Kündigung des Gesamtvertrages Die ordentliche Kündigung Die außerordentliche Kündigung a) Der Kündigungsgrund b) Die Kündigungsfrist II. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage Voraussetzungen Rechtsfolgen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage E. Zivilprozessrechtliche Grundlagen (Benjamin F. Grzimek) I. Zuständigkeit staatlicher Gerichte Internationale Zuständigkeit Örtliche Zuständigkeit Sachliche Zuständigkeit II. Prozessuale Besonderheiten Selbständiges Beweisverfahren Sachverständigenbeweis III. Schiedsverfahren Rahmenbedingungen Gestaltungsmöglichkeiten

17 F. Anwendbares Recht beim Cross Border-Outsourcing (Benjamin F. Grzimek) I. Vorrang der Rechtswahl II. Anknüpfungstatbestände bei fehlender Rechtswahl TEIL 4: Urheberrechtliche Grundlagen und sonstige gewerbliche Schutzrechte (Peter Huppertz) A. Praktische Relevanz gewerblicher Schutzrechte B. Der Schutz von Software I. Urheberrecht, 69 a ff. UrhG Schutzobjekt und Schutzanforderungen Urheberschaft a) Grundsatz b) Urheber- und Nutzungsrechte im Arbeitsverhältnis, 69 b UrhG Übertragung von Nutzungsrechten a) Übersicht b) Einzelheiten zu den 29, 31 UrhG Die Rechte aus dem Urheberrecht a) Das Vervielfältigungsrecht b) Umarbeitung und Bearbeitung c) Verbreitungsrecht d) Urheberpersönlichkeitsrechte Beschränkungen des Urheberrechtes gemäß 69 d, 69 e UrhG Besonderheiten bei Open-Source -Software a) Relevanz von Open-Source -Software b) Die Open-Source-Idee c) Die GNU Public Licence (GPL) d) Einordnung der GPL im deutschen Rechtssystem aa) Die GPL als Allgemeine Geschäftsbedingung bb) Kontrolle der Haftungs- und Gewährleistungsregelungen der GPL anhand des AGB-Rechts (1) Haftungsausschluss (2) Gewährleistungsausschluss e) Urheberrechtliche Besonderheiten aa) Einräumung von Nutzungsrechten bei der GPL

18 bb) Lizenzierung bei anderen Open-Source- Lizenzmodellen II. Patentrechtlicher Schutz Die Patentierbarkeit von Software a) Die softwarebezogene Erfindung b) Das Problem der Technizität c) Beispiele für Softwarepatente Die Rechte des Patentinhabers III. Der wettbewerbsrechtliche Schutz von Software Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach 1 UWG Geheimnisschutz nach 17 UWG C. Der Schutz von Datenbanken I. Urheberrechtlicher Schutz als Datenbankwerk, 4 Abs. 2 UrhG Übersicht Schutzobjekt und Schutzanforderungen für Datenbankwerk i.s.v. 4 Abs. 2 UrhG Umfang des Urheberrechtsschutzes II. Investitionsschutz nach 87 b UrhG Die EG-Datenbankrichtlinie Inhalt des Investitionsschutzes nach 87 a ff. UrhG Schutzobjekt und Schutzanforderungen für Datenbank a) Begriff der Datenbank i.s.v. 87 a UrhG b) Wesentliche Investition c) Investition für die Beschaffung, Darstellung oder Überprüfung des Inhalts d) Investitionsaufwand Datenbankhersteller Rechte des Datenbankherstellers a) Wesentlicher Teil des Datenbankinhalts b) Unwesentlicher Teil des Datenbankinhalts c) Typische Verletzungshandlungen Schranken des Investitionsschutzes Schutzumfang Abgrenzung zum Wettbewerbsrecht III. Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz gem. 1 UWG IV. Schutz der Datenbanksoftware

19 D. Einräumung von Nutzungsrechten im IT-Outsourcing-Projekt I. Bestandsaufnahme und Ermittlung der Chain of Title II. Die Übertragung von Nutzungsrechten an den Outsourcing-Anbieter Eigensoftware des Outsourcing-Kundens a) Selbst entwickelte Software b) Durch Dritte entwickelte Software bei exklusiven Nutzungsrechten Fremdsoftware des Outsourcing-Kundens a) Dauerhaft gegen Einmalzahlung überlassene Software aa) Weitergabeverbote bb) Sonstige Nutzungsbeschränkung cc) Anwendungsbereich von 34 Abs. 3 UrhG b) Nur für einen beschränkten Zeitraum überlassene Software Datenbanken III. Die Übertragung von Nutzungsrechten an den Outsourcing-Kunden Grundsatz Besonderheiten im Rahmen von ASP a) Vertragstypologische Einordnung von ASP-Leistungen b) Urheberrechtliche Besonderheiten von ASP aa) Notwendige Nutzungsrechte des Outsourcing-Kunden bb) ASP als eigene Nutzungsart TEIL 5: Datenschutz (Silke Glossner) A. Die Grundlagen des Datenschutzrechts B. Die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes I. Der Anwendungsbereich des BDSG Der räumliche Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich a) Daten von Personengruppen b) Daten einer juristischen Person c) Besonders sensible Daten II. Das Grundprinzip des 4 BDSG Die datenschutzrelevanten Handlungen: Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten

20 2. Die Grundprinzipien der Datenvermeidung und der Datensparsamkeit Die gesetzliche Gestattung der Datenverarbeitung a) Die gesetzliche Gestattung aufgrund Zweckbestimmung des Vertrags, 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG aa) Die Gestattung durch vertragliche Zweckbestimmung bb) Die Notwendigkeit der Festlegung des Vertragszwecks cc) Die spätere Verwertung für andere Zwecke b) Die gesetzliche Gestattung zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle, 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG c) Die gesetzliche Gestattung aufgrund allgemeiner Zugänglichkeit der Daten, 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG d) Die Rechte des Betroffenen in den Fällen gesetzlich gestatteter Datenverwertung Die Gestattung der Datenverwertung durch Einwilligung des Betroffenen nach 4a BDSG III. Besondere datenschutzrechtliche Pflichten nach dem BDSG Die technischen und organisatorischen Anforderungen des 9 BDSG Die Verpflichtung auf das Datengeheimnis, 5 BDSG Die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten, 4 f, g BDSG Die Meldepflicht der 4 d, 4 e BDSG IV. Sonderfall: Die grenzüberschreitende Datenübermittlung Datenverarbeitung in Ländern der EU bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes Datenverarbeitung in anderen Ländern Sonderfall: Datenverarbeitung in den USA C. Die Regelungen des Teledienstedatenschutzgesetzes I. Der Anwendungsbereich des Teledienstedatenschutzgesetzes II. Die Regelungen des Teledienstedatenschutzgesetzes Die Gestattung der Datenverwertung nach dem TDDSG Besondere datenschutzrechtliche Pflichten nach dem TDDSG

21 D. Outsourcing und Datenschutz I. Die Datenverarbeitung durch den Outsourcing- Anbieter für eigene Geschäftszwecke II. Die Datenverarbeitung durch den Outsourcing- Anbieter für Geschäftszwecke des Unternehmens im Rahmen ihm übertragener Aufgaben Die Arten der betroffenen Daten Die besondere Problematik dieser Konstellation E. Die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Datenverarbeitung im Rahmen des Outsourcing: Auftragsdatenverarbeitung und Funktionsübertragung I. Die Auftragsdatenverarbeitung, 11 BDSG Die Voraussetzungen einer Auftragsdatenverarbeitung a) Die Vertragsform b) Der Vertragsinhalt c) Ausschluß einer Auftragsdatenverarbeitung Die Rechtsfolgen einer Auftragsdatenverarbeitung a) Die Pflichten des Auftraggebers (= des Unternehmens) b) Die Pflichten des Auftragnehmers (= des Anbieters) II. Die Funktionsübertragung Die Voraussetzungen einer Funktionsübertragung Die Rechtsfolgen der Funktionsübertragung a) Die Pflichten des Unternehmens aa) Die datenschutzrechtliche Gestattung des Datenumgangs durch das Unternehmen (1) Die Datenübermittlung im Inland oder in Mitgliedstaaten der Europäischen Union bzw. des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (2) Die Datenübermittlung an andere ausländische Stellen bb) Weitere datenschutzrechtliche Pflichten des Unternehmens b) Die Pflichten des Anbieters aa) Die datenschutzrechtliche Gestattung des Umgangs mit personenbezogenen Daten durch den Anbieter

22 bb) Weitere datenschutzrechtliche Pflichten des Anbieters cc) Konsequenzen für die vertragliche Ausgestaltung einer Funktionsübertragung III. Fazit TEIL 6: Arbeitsrechtliche Grundlagen (Heidi Mahr) A. Individualarbeitsrechtliche Fragestellungen I. Betriebs(teil)übergang nach 613 a BGB Betrieb/Betriebsteil Übergang des Betriebs/Betriebsteils a) Assets des Betriebsteils b) Übertragung der Assets auf den Erwerber c) Wahrung der Identität der Einheit Zeitpunkt des Übergangs Betriebsstilllegung Gestaltungsvarianten möglichst ohne Betriebsübergang Unterrichtungspflichten des Arbeitgebers und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer Rechtsfolgen des Betriebs(teil)übergangs a) Übergang bestehender Arbeitsverhältnisse b) Eintritt des Erwerbers in die Rechte und Pflichten c) Verteilung der Haftung zwischen Veräußerer und Erwerber für Verpflichtungen aus den übergehenden Arbeitsverhältnissen d) Betriebliche Altersversorgung e) Geltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen f) Änderung von Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang II. Beendigung von Arbeitsverhältnissen Vor dem Betriebsübergang Nach dem Betriebsübergang Aufhebungsverträge a) Einschränkungen der Vertragsfreiheit b) Formalien Eigenkündigung Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung a) Unternehmerische Entscheidung b) Dringende betriebliche Gründe c) Wegfall des Arbeitsplatzes

23 d) Sozialauswahl e) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit f) Ultima-ratio-Prinzip Massenentlassung gemäß 17 KSchG III. Arbeitnehmerüberlassung (Neuregelungen) Normenkette im neuen AÜG Rechtsfolgen Anwendbarkeit der Neuregelungen im AÜG B. Kollektivrechtliche Fragestellungen I. Zuständigkeit des Betriebsrates bei Betriebs(teil)übergang Der Betrieb geht insgesamt auf einen neuen Erwerber über Ein Betriebsteil geht über und bildet beim Erwerber einen eigenständigen Betrieb Ein Betriebsteil geht über und wird in einen bereits vorhandenen Betrieb mit Betriebsrat eingegliedert Ein Betriebsteil geht über und wird mit anderen Betrieben/Betriebsteilen zusammengefasst Übergangsmandat oder Restmandat Aufgaben des Betriebsrates im Übergangsmandat Sonstige Fälle außerhalb von 21 a BetrVG II. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei IT-Outsourcing Organisationsstrukturen im Betriebsverfassungsrecht Interessenausgleich und Sozialplan gemäß 111 ff. BetrVG a) Was sind Interessenausgleich und Sozialplan? aa) Interessenausgleich bb) Sozialplan b) Voraussetzungen für die Notwendigkeit eines Interessenausgleichs und/oder Sozialplans aa) Grundsätze bb) Überlegungen zum IT-Outsourcing c) Weiteres Vorgehen Sonstige Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses in wirtschaftlichen Angelegenheiten

24 C. Checkliste zur rechtlichen Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen und Gestaltungsmöglichkeiten TEIL 7: Gesellschafts- und konzernrechtliche Grundlagen (Hartwig Grabbe) A. Ausgangslage B. Allgemeine gesellschafts- und konzernrechtliche Aspekte des IT-Outsourcing I. Entscheidungszuständigkeit über Outsourcing- Maßnahmen Zuständigkeit der geschäftsführenden Organe in der Aktiengesellschaft Zuständigkeit der geschäftsführenden Organe in der GmbH Zuständigkeit der geschäftsführenden Organe in der OHG/KG II. Konsequenzen der Kompetenzstrukturen für die Vertragsgestaltung Vertrags- und Leistungsstandards Weisungsrechte Kontrollrechte, Reporting Investitionspolitik Nutzungsrechte Vertragsbeendigung III. Mitwirkungsrechte der Anteilsinhaber und Gremienvorbehalte Mitwirkungsrechte der Anteilsinhaber in der AG a) Geschriebene Mitwirkungsrechte der Anteilsinhaber b) Ungeschriebene Mitwirkungsrechte der Anteilsinhaber Mitwirkungsrechte der Anteilseigner in der GmbH Mitwirkungsrechte der Anteilseigner in der OHG und KG IV. Konzernrechtliche Aspekte des IT-Outsourcing Vertragliche Konzernierung durch IT-Outsourcing IT-Outsourcing im faktischen Konzern a) Rechtslage beim IT-Outsourcing einer abhängigen AG

25 b) Rechtslage beim IT-Outsourcing auf eine spezialisierte IT-Gesellschaft innerhalb des Konzerns c) Besonderheiten im GmbH-Konzern d) Rechtslage in der konzernierten OHG und KG C. Juristische Realisierung von Outsourcing- Outbound-Maßnahmen I. Ausgangslage II. III. IV. Grundlegende Unterschiede in der Rechtstechnik der Outbound-Maßnahmen Einzelne Umstrukturierungs- und Umwandlungsmaßnahmen Share Deal und Asset Deal Umwandlungsrechtliche Outbound-Maßnahmen: Spaltung und Verschmelzung a) Spaltung als Outbound-Maßnahme b) Verschmelzung als Outbound-Maßnahme Durchführung von Spaltung und Verschmelzung a) Vorbereitungsphase b) Beschlussphase c) Umsetzungsphase Rechtliche Besonderheiten von Spaltung und Verschmelzung a) Aufspaltung, Abspaltung und Ausgliederung in Grundzügen b) Verschmelzung in Grundzügen c) Zeitliche Planung von Spaltung und Verschmelzung Ausgewählte kartellrechtliche Gesichtspunkte des IT-Outsourcing TEIL 8: Steuerrechtliche Grundlagen (Ralf Zwingel) A. Grundlagen I. Grundproblem virtueller Geschäftsprozesse im Steuerrecht II. Wichtige Begriffe im IT-Outsourcing und ASP