hemmer Lösung Fall 9, Seite 1 von 5 Lösung Fall 9 1 Grundfall A. Sachentscheidungsvoraussetzungen B. Notwendige Beiladung C.

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1 hemmer Lösung Fall 9, Seite 1 von 5 Lösung Fall 9 1 Grundfall Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I 1 VwGO Es müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen und eine Sonderzuweisung dürfte nicht bestehen. Es handelt sich bei dem Antrag der O um einen Antrag im Eilverfahren. Der Rechtsweg im Eilverfahren richtet sich nach dem Rechtsweg in der Hauptsache. Die O begehrt ein Einschreiten der Ordnungsbehörde gegen die X AG. Das Klagebegehren wird somit von Normen entschieden, die den Staat gerade in dessen Eigenschaft berechtigen und verpflichten (mod. Subjektstheorie). Der Verwaltungsrechtsweg ist damit eröffnet. II. Statthafte Verfahrensart Es könnte sich um eine einstweilige Anordnung gemäß 123 I VwGO handeln. Die einstweilige Anordnung nach 123 I VwGO ist aber subsidiär zu einem Antrag nach 80 V VwGO. Ein Antrag nach 123 I VwGO ist nur dann statthafte Verfahrensart, wenn es der Antragstellerin in der Hauptsache um die Versagung eines begünstigenden Verwaltungsakts, die Versagung einer schlicht hoheitlichen Begünstigung oder um die Abwehr eines schlicht hoheitlichen Eingriffs geht. Die Ordnungsbehörde soll mit dem Antrag der O einstweilig verpflichtet werden, der X AG aufzugeben, die Wohnung an die Familie der O zu überlassen. Es liegt somit in der Hauptsache eine Verpflichtungssituation vor, so dass die einstweilige Anordnung gemäß 123 I VwGO die statthafte Verfahrensart ist. Da der Mietvertrag der O gekündigt wurde und auch bereits ein Räumungstermin festgesetzt wurde, geht es der O nicht um die Sicherung eines ihr zustehenden Rechts, sondern um eine vorläufige Erweiterung ihrer Rechtsposition. Es liegt daher eine Regelungsanordnung isd 123 I 2 VwGO vor (vgl. zur Abgrenzung auch Hemmer-POR Fall 10). III. Antragsbefugnis, analog 42 II VwGO Die O müsste geltend machen, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund besteht. Es muss zumindest möglich erscheinen, dass die O durch das Untätigbleiben der Ordnungsbehörde in ihren subjektiv öffentlichen Rechten verletzt ist. 1. Subjektiv-öffentliches Recht Der Anspruch auf eine befristete Einweisung in die Wohnung der X AG könnte sich aus 174 i.v.m. 176 I LVwG ergeben. 174 i.v.m. 176 I LVwG wirkt nicht nur objektiv-rechtlich, sondern ist auch dazu bestimmt, den Interessen des einzelnen zu dienen (vergleiche Fall 4). 174 i.v.m. 176 I LVwG erfüllt im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts der O, da eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dadurch entstehen könnte, dass die körperliche Unversehrtheit von Mutter und Kind gefährdet ist; damit liegt eine Bedrohung von Individualrechtsgütern der Antragstellerin vor. 2. Möglichkeit der Rechtsverletzung Da im vorliegenden Fall eine Ermessensreduzierung auf null nicht von vornherein ausscheidet, erscheint ein Erlass des begehrten Verwaltungsakts zumindest möglich. Diese Möglichkeit reicht im Rahmen des 42 II VwGO für die Antragsbefugnis aus. IV. Allg. Rechtsschutzbedürfnis / Sonstige Voraussetzungen Für die O bestehen keine anderen Möglichkeiten, effektiven und schnellen Rechtsschutz zu erreichen. Der Antrag ist analog 78 I Nr. 1 VwGO gegen die Stadt zu richten. Diese ist gem. 61 Nr. 1 2.Alt. VwGO beteiligtenfähig und wird gem. 62 III VwGO i.v.m. 64 shgo vertreten. V. Zwischenergebnis Der Antrag der O auf befristete Einweisung ist zulässig. B. Notwendige Beiladung Die X AG ist als Vermieterin gemäß 63 Nr. 3, 65 II VwGO dem Verfahren beizuladen. C. Begründetheit Der Antrag ist begründet, soweit die Antragstellerin gemäß 123 III VwGO i.v.m. 920 II, 294 ZPO Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) glaubhaft gemacht hat. 1 Dieser Fall ist angelehnt an OVG Berlin, JZ 1981, 392 ff. I. Anordnungsanspruch Fraglich erscheint, ob die O einen Anspruch hat.

2 hemmer Lösung Fall 9, Seite 2 von Anspruchsgrundlage Nach dem Grundsatz der Subsidiarität findet das allgemeine Ordnungsrecht nur Anwendung, wenn keine Sonderregeln eingreifen. Zunächst könnten Normen aus dem Bundessozialhilfegesetzes als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommen. Aus dem Bundessozialhilfegesetz können sich zwar Ansprüche für den Obdachlosen auf Einschreiten der Sozialbehörde ableiten lassen, diese berechtigen jedoch nicht zur Inanspruchnahme privater Dritter. 2 Ferner könnte es sich auch um eine Sicherstellung gemäß 210 LVwG handeln. Dies wäre jedoch nur dann der Fall, wenn die Ordnungsbehörde Wohnraum zunächst in Besitz nehmen würde, um diesen dann zur Einweisung von Obdachlosen zu verwenden. Dies ist hier nicht der Fall. Als Ermächtigungsgrundlage für die Inanspruchnahme Dritter bei Einweisung von Obdachlosen kommt somit allein die polizeirechtliche Generalklausel gemäß 174 i.v.m. 176 LVwG in Betracht. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Ordnungsbehörde ergibt sich aus 165 II LVwG. Nach einer Mindermeinung sei die Vermeidung von Obdachlosigkeit des Räumungsschuldners aufgrund der polizeirechtlichen Subsidiaritätsklausel zunächst Aufgabe der Vollstreckungsgerichte. 3 Diese Auffassung vermag jedoch nicht zu überzeugen. Beiden Verfahren liegt ein unterschiedlicher Prüfungsmaßstab zugrunde. Bei einer polizeibehördlichen Einweisungsverfügung werden im Gegensatz zum Vollstreckungsschutz die Belange sonstiger Wohnungseigentümer berücksichtigt. Eine Verweisung auf den gerichtlichen Vollstreckungsschutz kommt somit nach richtiger Ansicht nicht in Betracht. 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) Gegenwärtige Gefahr Innerhalb des Schutzgutes der öffentlichen Sicherheit kommen als Anknüpfungspunkt lediglich wichtige Individualrechtsgüter der Obdachlosen in Betracht. Als betroffenes Individualrechtsgut kommt Leib und Leben der von der Obdachlosigkeit betroffenen Personen in Betracht. Im Rahmen der Prüfung ist dabei zu berücksichtigen, ob ein Fall der unfreiwilligen Obdachlosigkeit vorliegt. Bei Vgl. dazu VGH Kassel, NVwZ 1992, 503 (504); Schlink, NJW 1988, 1689 (1692). Schlink, NJW 1988, 1689 (1693). freiwilliger Obdachlosigkeit begründen daraus resultierende Gefährdungen von Leib und Leben keine polizeirechtlich relevante Gefahr, sofern von einer freien Willensbestimmung beim Obdachlosen ausgegangen werden kann. Da es sich um unfreiwillige Obdachlosigkeit handelt, besteht eine Gefahr für die Gesundheit der von der Obdachlosigkeit betroffenen Personen. Durch die Zwangsräumung würde sich aufgrund der bevorstehenden Niederkunft der O eine erhebliche Gefährdung von Mutter und Kind bzw. der anderen drei Kinder befürchten lassen. b) Störer Fraglich ist, wer im vorliegenden Fall Störer ist. Der Vermieter ist nicht Störer gemäß 218 LVwG. Zwar hat der Vermieter durch die Beendigung des Mietverhältnisses und durch die mit gerichtlicher Hilfe betriebene Räumung einen kausalen Beitrag zur Entstehung der Gefahr geleistet, dieses Verhalten bewegt sich jedoch innerhalb des durch die Privatautonomie aufgestellten zulässigen Bereichs. Bei der Ausübung von Vermieterrechten in Form einer wirksamen Kündigung und Räumung handelt es sich um die Geltendmachung von Eigentumsrechten im sozialüblichen Maß. Dies führt nicht zu einer Störereigenschaft. Die X AG ist somit kein Störer. Eine Polizeipflichtigkeit als Handlungsstörer gemäß 218 I LVwG kann nicht dadurch begründet werden, dass eine Durchsetzung gerichtlicher Titel mit den vom Gesetz dafür vorgesehenen Mitteln betrieben wird. c) Inanspruchnahme Dritter gemäß 220 I LVwG Somit kommt nur eine Inanspruchnahme des Vermieters als Nichtstörer gemäß 220 I LVwG in Betracht. Zunächst ist Voraussetzung gemäß 220 I Nr. 1 LVwG das Fehlen der Möglichkeit zur Heranziehung des Störers. Der Obdachlose selbst ist als Störer zu qualifizieren. Somit sind nach allgemeinen ordnungsrechtlichen Grundsätzen die Einsatzmöglichkeiten von Zwangsmitteln zu prüfen. Dabei ist insbesondere der Ersatzvornahme gegen den Störer der Vorrang vor der Inanspruchnahme des Nichtstörers zu geben. Danach besteht erst dann die Möglichkeit der Beschlagnahme von Wohnraum zur Unterbringung von Obdachlosen, wenn sämtliche Möglichkeiten erschöpft sind, den Obdachlosen im Wege der Ersatzvornahme in anderen Beherbergungsbetrieben unterzubringen.

3 hemmer Lösung Fall 9, Seite 3 von 5 Nach dem Sachverhalt sind keine freien Kapazitäten in Hotels vorhanden. Weitere negative Tatbestandsvoraussetzung ist gemäß 220 I Nr. 2 LVwG, dass die Behörde nicht in der Lage ist, die Gefahr mit eigenen Mitteln abzuwenden. Dabei kann von der Behörde verlangt werden, neue Obdachlosenunterkünfte anzumieten oder es sind als Übergangslösung Wohncontainer aufzustellen. Vor allem sind zunächst kommunale Einrichtungen einzusetzen, bevor Privatpersonen in Anspruch genommen werden. Nach Sachverhalt hat die Stadt der O und ihren Kindern eine Unterkunft einem Wohncontainer bestehend aus zwei Zimmern mit insgesamt 30 m² angeboten. Aufgrund der fortgeschrittenen Schwangerschaft der O ist ein Umzug der O und ihren Kindern zur Zeit nicht zuzumuten. Ein Umzug würde mit unzumutbaren Nachteilen verbunden sein. Dabei geht es vorrangig nicht um die normalerweise mit einem Umzug verbundenen Nachteile, sondern um die besonderen Belastungen, die mit einer Unterbringung der Familie in den zwei Wohnräumen des Wohncontainers verbunden sind. Ein solcher Umzug ist dem Ruhe- und Schutzbedürfnis einer Hochschwangeren insbesondere auch wegen der bereits vorhandenen Kindern nicht zuzumuten. Dabei sind auch die sanitären Möglichkeiten mit einer Toilette und einer Dusche als Gemeinschaftseinrichtung für eine Schwangere im fortgeschrittenen Stadium unbefriedigend. Damit kommt eine Unterbringung in dem Wohnheim nicht in Betracht. Letztlich fordert 220 I Nr. 3 LVwG, dass der Nichtstörer der ihm auferlegten Duldungspflicht ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung anderer überwiegender Pflichten nachkommen kann. Erheblich und vorrangig sind Rechte oder Pflichten des Betroffenen, wenn sie die zu schützenden Rechtsgüter der Gefährdeten überwiegen. Eine Erreichung der Opfergrenze wird anzunehmen sein, wenn der Eigentümer einer Wohnung im Falle einer Beschlagnahme der Wohnung selbst obdachlos zu werden droht. Dies ist hier nicht der Fall. Auch kann der Vermieter ein Verbot der Notstandsinanspruchnahme auch nicht aus dem zu seinen Gunsten ergangenen Zivilurteil ableiten. Die Notstandshaftung kann die eigentumsrechtlichen Abwehransprüche des Betroffenen im Rahmen eines zumutbaren Opfers überwinden. Der Vermieter kann gemäß 220 I LVwG als Nichtstörer in Anspruch genommen werden. d) Ermessen Der Anspruchsinhalt des Schutzanspruchs zur Gefahrenabwehr richtet sich nach der Eingriffsnorm. Danach kann die O grundsätzlich nur eine ermessensfehlerfreie Entscheidung verlangen. Einen Anspruch auf eine Unterbringung 4 besteht nur dann, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. aa) Entschließungsermessen Grundsätzlich sind unfreiwillig Obdachlose, die zur Erhaltung ihrer Gesundheit auf eine Unterbringung angewiesen sind, zunächst selbst verpflichtet, sich um eine Unterkunft zu kümmern. Ist jedoch der Obdachlose dazu nicht in der Lage, so muss die für die Aufgaben der Gefahrenabwehr zuständige Behörde Maßnahmen treffen. Damit ist das Entschließungsermessen der Ordnungsbehörde dahingehend reduziert, dass sie im vorliegenden Fall der O eine Unterkunft zur Verfügung stellen muss. bb) Auswahlermessen Fraglich ist, inwiefern die Ordnungsbehörde bei der Art der Unterkunft in ihrem Ermessen beschränkt ist. Die zuständige Ordnungsbehörde ist im Rahmen des Auswahlermessens nicht verpflichtet, bei bestehender Obdachlosigkeit eine Unterkunft zur Verfügung zu stellen, die den Anforderungen an eine wohnungsmäßige Versorgung entspricht. Es muss sich lediglich um eine Unterkunft handeln, die vorübergehend Schutz vor den Unbilden des Wetters bietet und Raum für notwendige Lebensbedürfnisse lässt; die Obdachlosen müssen dabei im Verhältnis zur Versorgung mit einer Wohnung weitgehende Einschränkungen hinnehmen: Dazu gehört bei Einzelpersonen die Unterbringung in Sammelunterkünften, ferner besteht kein Anspruch auf einen Raum, in dem der Betreffende sich allein aufhalten kann. Dabei erfordert es jedoch die Menschenwürde, dass den Obdachlosen durch Zuweisung einer bestimmten Unterkunft nicht nur zeitweise, sondern den ganzen Tag über einen geschützten Bereich bietet. In einem vergleichbaren Fall hat das Oberverwaltungsgericht Berlin entschieden, dass eine Ermessensreduzierung dahingehend vorliegt, dass als einziges Mittel eine befristete Einweisung der Antragsteller in ihre bisherige Wohnung in Betracht kommt. 4 Wegen der Schwangerschaft ist die zwangsweise Räumung der Wohnung und die Einweisung in das Obdachlosenwohnheim der O und ihren Kindern nicht zuzumuten. Fraglich ist aber, ob auch im Hinblick auf die Einweisung für 14 Wochen eine Ermessensreduktion auf Null gegeben ist. Grundsätzlich kann in Bezug auf das Auswahlermessen nur in besonderen Ausnahmefällen von einer Reduktion auf Null ausgegangen werden, da anderen- OVG Berlin, JZ 1981, 392.

4 hemmer Lösung Fall 9, Seite 4 von 5 falls die Rechtsprechung zu sehr die Gestaltungsspielräume der Verwaltung begrenzen würde. Die von der Antragstellerin geforderten 14 Wochen entsprechen jedoch exakt dem gesetzgeberischen Leitbild des Mutterschutzes, wonach alle Frauen während der Schwangerschaft und nach der Geburt einen besonderen Schutz genießen. Nach 3, 6 MuSchG gibt es ein Arbeits- und Beschäftigungsverbot sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt. Daher ist die Einweisung für 14 Wochen die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung, da nur in diesem Fall das gesetzgeberische Leitbild des Mutterschutzes gewahrt ist. Wichtig war es hier zu verdeutlichen, dass eine Reduktion auf Null beim Auswahlermessen nur in besonderen Fällen vorliegt. Vgl. dazu auch OVG Lüneburg zu einer Einweisung zur Vermeidung von Obdachlosigkeit in einem Fall einer zwanghaften Persönlichkeitsstörung: OVG Lüneburg Beschl. v ME 316/09, DVBl. 2001, 203. II. Anordnungsgrund Da im vorliegenden Fall der Rechtsschutz in der Hauptsache zu spät kommen würde, besteht der erforderliche Anordnungsgrund für das Eilverfahren. D. Ergebnis O wird mit ihrem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz erfolgreich sein. Dabei wird sie auf weitere 14 Wochen in die Wohnung eingewiesen werden, wobei die Mutterschutzfrist nach der Niederkunft berücksichtigt werden muss. Im Rahmen von Obdachlosenfällen kommt es häufig auch zu der Anwendung des Folgenbeseitigungsanspruchs, wenn zum Beispiel der Vermieter nach Ablauf der Einweisungszeit des Obdachlosen nicht den Besitz an der Wohnung vom Ordnungsamt eingeräumt bekommt. Die Besitzstandsstörung kann im Rahmen des Folgenbeseitigungsanspruchs beseitigt werden. Der Folgenbeseitigungsanspruch stellt ein subjektiv-öffentliches Recht dar, mit welchem der Bürger die Beseitigung der rechtswidrigen Folgen einer Amtshandlung begehren kann. 5 Der Folgenbeseitigungsanspruch wird aus dem Verfassungsrecht abgeleitet; die rechtliche Grundlage ist in Art. 20 III GG zu sehen. 6 Aus Abwandlung Art. 20 III GG lässt sich die Verpflichtung der vollziehenden Gewalt ableiten, die rechtswidrigen Folgen ihrer Amtshandlungen wieder zu beseitigen. Der Anspruch auf Folgenbeseitigung setzt voraus, dass durch hoheitliches Handeln ein rechtswidriger Zustand unmittelbar verursacht wurde, der den Bürger unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt. Die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes muss dabei möglich und zumutbar sein. Der Folgenbeseitigungsanspruch verjährt analog 195 BGB nach 30 Jahren. 7 Fraglich ist, ob der V die entstandenen Schäden ersetzt bekommen kann. I. 221 I LVwG Gemäß 221 I LVwG könnte V einen Anspruch auf Schadensersatz haben. 221 I LVwG erfordert einen rechtmäßigen o- der rechtswidrigen Eingriff gegen einen Nichtverantwortlichen. V ist Nichtverantwortlicher und die Frage nach Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Einweisung kann offen bleiben. Es ist im Rahmen des 221 I LVwG der Schaden zu ersetzen, den der Betroffene infolge seiner Inanspruchnahme erlitten hat. Nach 223 I 2, 2. Alt. LVwG wird eine Entschädigung für Vermögensnachteile, die nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der zu entschädigenden Maßnahme stehen, nur geleistet, wenn und soweit dies zu Abwendung unbilliger Härten geboten erscheint. Fraglich ist, ob ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Einweisung und den geltend gemachten Schäden zu bejahen ist. Das Tatbestandsmerkmal der Unmittelbarkeit ist nicht in einem rein formalen Sinn zu verstehen, sondern es betrifft allein die Zurechenbarkeit der hoheitlichen Maßnahme. 8 Damit ist nur ein innerer Zusammenhang zwischen Vermögensnachteilen und der hoheitlichen Maßnahme notwendig; es muss sich eine besondere Gefahr verwirklichen, die bereits in der hoheitlichen Maßnahme selbst angelegt ist. Es geht somit um die wertende Zurechenbarkeit der Schadensfolgen nach Verantwortlichkeiten und Risikosphären. Der unsachgemäße Gebrauch der Wohnung beruht im vorliegenden Fall unmittelbar auf der Einweisung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Verhältnis zwischen Vermieter und Eingewiesenen als besonders belastet bezeichnet 5 6 BVerwG, NJW 1985, 817. BVerwG, NJW 1972, BVerwGE 28, 336. So jetzt BGH, NJW 1996, 315 (316); a.a. Vorinstanz.

5 hemmer Lösung Fall 9, Seite 5 von 5 werden muss: Der bisherige Mieter erwies sich als zahlungsunfähig oder -unwillig, der Vermieter erwirkte einen Räumungstitel. Ferner wird der Vermieter durch die Einweisung einem Risiko ausgesetzt, für den Fall, dass der Eingewiesene Schäden in der Wohnung anrichtet, keinen zahlungskräftigen Schuldner zu haben. Ergebnis V erhält gemäß 221 I LVwG seinen Schaden ersetzt. II. Amtshaftungsanspruch gemäß 839 BGB i.v.m. Art. 34 GG Inwiefern ein Amtshaftungsanspruch besteht hängt von der Frage ab, ob die Einweisung rechtswidrig war.