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2 Buse Heberer Fromm 2011 Freie Mitarbeiter, Freelancer, Subunternehmer & Co. Das unterschätzte Risiko: Scheinselbständigkeit München, den RA, FAArbR Dr. Oliver Lücke

3 Buse Heberer Fromm 2011 Pressestimmen "Herr oder Knecht" (brand eins - Wirtschaftsmagazin 05/2010, S. 48 ff - Beitrag von Markus Albers) "Der Dumme ist meistens der Auftraggeber" ZEIT Online - Beitrag von Peter Ilg vom (www.zeit-online.de/karriere/beruf/ /scheinselbstaendigkeit) "Klar stellen lassen oder nachzahlen" MittelstandsWiki - Beitrag von Thorsten Montag vom (www.mittelstandswiki.de/scheinselbstaendigkeit)

4 Buse Heberer Fromm 2011 Ausgangspunkt Die Mutter aller Fragen: - im Arbeitsrecht - im Sozialversicherungsrecht - im Steuerrecht und seit Neuerem auch - im Strafrecht Liegt überhaupt ein Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis oder nicht doch eine selbständige Tätigkeit vor?

5 Buse Heberer Fromm 2011 Folgen falscher Vertragseinordnung Arbeitsrecht: Geltung des gesamten Arbeitnehmerschutzrechts, insb. - Allgemeiner Kündigungsschutz (KSchG) - Besonderer Kündigungsschutz (Mutterschutz/Elternzeit/Schwerbehinderte/Mandatsträger etc.) - Entgeltfortzahlungsgesetz - Bundesurlaubsgesetz - Überstunden etc.

6 Folgen falscher Vertragseinordnung (2) Sozialversicherungsrecht: Nachzahlungspflicht Gesamtsozialversicherungsbeitrag - bis zu 4 Jahre rückwirkend (!), 25 SGB IV % Säumniszuschlag pro Monat (!), 24 SGB IV - Fiktion einer Nettolohnabrede nach 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV - Praktisch keine Regressmöglichkeit beim Scheinselbständigen (!), 28 g SGB IV Buse Heberer Fromm 2011

7 Folgen falscher Vertragseinordnung (3) Steuerrecht: - Lohnsteuerrisiko: Lohnsteuerhaftung (!), 42d III EStG ivm 44 II 1 AO - Umsatzsteuerrisiko: x x Fehlender Unternehmerstatus isv 15 UStG führt zu einem nachträglichen Wegfall der Berechtigung zur Ausweisung von Umsatzsteuer in den Rechnungen des Scheinselbständigen Fehlender Unternehmerstatus isv 15 UStG führt zu einem nachträglichen Wegfall der Berechtigung zum Vorsteuerabzug in der Umsatzsteuer, sowohl beim Scheinselbständigen als auch beim Auftraggeber => Berichtigung aller Umsatzsteuererklärungen / Nachzahlungspflichten (!) Buse Heberer Fromm 2011

8 Buse Heberer Fromm 2011 Folgen falscher Vertragseinordnung (4) Strafrecht: 266 a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber 1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder 2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt, und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

9 Buse Heberer Fromm 2011 Show-Time Wie kommt es zu einer Überprüfung des Status von freien Mitarbeitern? - Betriebsprüfung durch die Sozialversicherungsträger - Lohnsteueraußenprüfung durch das Finanzamt - Betriebsprüfung durch die FKS des zuständigen Hauptzollamts - Arbeitsunfall - Beendigung der Zusammenarbeit mit dem freien Mitarbeiter => Erhebliches Aufdeckungs- und Überprüfungsrisiko (!)

10 Buse Heberer Fromm 2011 Arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff I. Keine gesetzliche Definition des Arbeitnehmerbegriffes! II. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann ( 84 Abs. 1 HGB). Unselbständig ist, wem das nicht möglich ist ( 84 Abs. 2 HGB) III. Ständige BAG-Rechtsprechung Arbeitnehmer ist, wer auf privatrechtlicher Grundlage im Dienste eines anderen in persönlicher Abhängigkeit, d.h. fremd bestimmt, zur Arbeit verpflichtet ist. Maßgeblich für die Abgrenzung ist der nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilende Grad der persönlichen Abhängigkeit

11 Arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff (2) Nach ständiger BAG-Rechtsprechung ist die Zuordnung zu einer der beiden genannten Gruppen Berufstätiger (Arbeitnehmer - Selbständiger) anhand einer alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Abwägung vorzunehmen ( Gesamtbild ): Dabei kommt es darauf an, welche Indizien überwiegen, die die für die Arbeitnehmereigenschaft oder die für die Selbständigkeit sprechen. Maßgeblich dabei insbesondere Kriterien bzw. Indizien, wie Weisungsgebundenheit Eingliederung in die Organisation des Auftraggebers Sonstige Indizien Buse Heberer Fromm 2011

12 Sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigtenbegriff 7 Abs. 1 SGB IV Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Ständige BSG-Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Vgl. etwa BSG, Urt , B 12 KR 30/04 R Persönliche Abhängigkeit Weisungsgebundenheit (Zeit, Dauer, Ort sowie Art und Weise der Ausführung) Eingliederung in fremdbestimmte Arbeitsorganisation Buse Heberer Fromm 2011

13 Buse Heberer Fromm 2011 Sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigtenbegriff (2) Selbständigkeit (vgl. vgl. etwa BSG, Urt.v B 12 KR 30/04 R) Unternehmerrisiko Eigene Betriebsstätte Verfügungsmöglichkeit über eigene Arbeitskraft Im wesentlichen frei gestaltete Arbeitszeit Im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit (Inhalt)

14 Buse Heberer Fromm 2011 Sozialversicherungsrechtlicher Beschäftigtenbegriff (3) O-Ton BSG vom : Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von Ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist.

15 Sozialversicherungsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff (4) Das Gesamtbild ergibt sich aus den - rechtlich relevanten - tatsächlichen Verhältnissen, d.h.: Ausgangspunkt: Vertragsverhältnis Kontrollüberlegung: Tatsächlicher Vollzug vertragsgemäß? Bei Divergenz: Vorrang des tatsächlichen Handlings (!) Buse Heberer Fromm 2011

16 Hauptabgrenzungskriterien nach BSG Unterordnung unter ein (potentiell) umfassendes Weisungsrecht - Arbeitsort - Arbeitszeit - Art und Weise der Arbeit - Problem BSG: funktionsgerechte Teilhabe am Produktionsprozess Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb Unternehmerisches Risiko - Investition nicht nur von (wo-)manpower, sondern möglichst auch von Kapital (!); letzteres aber auch nicht zwingende Voraussetzung - Eigenständiges Auftreten am Markt (Internetseite, Werbung) Buse Heberer Fromm 2011

17 Ergänzende Abgrenzungskriterien - Gewerbeanmeldung - Eigenes Büro (möglichst nicht nur home-office) - Anschaffung / Nutzung eigener Betriebsmittel - Fortbildung auf eigene Kosten - Eigene Werbung / Akquise (Anzeigen, Website etc.) - Eigene Visitenkarte - Grad der (Un-)Gleichbehandlung mit den Festangestellten - (Nicht-)Teilnahme am betrieblichen Zeiterfassungssystem - Rechnungsstellung unter Ausweis von Umsatzsteuer - Versteuerung der Einnahmen als solche aus selbständiger Tätigkeit -. Gesamtabwägung Buse Heberer Fromm 2011

18 Das Statusfeststellungsverfahren nach 7 a SGB IV Zuständigkeit: Deutsche Rentenversicherung Bund Antragsberechtigung Zeitpunkt Auf Antrag grds. jederzeit möglich, 7 a Abs. 1 Satz 1 SGB IV Privilegierung rechtzeitiger Antragstellung, 7a Abs. 6 SGB IV Bei Antragstellung im 1. Monat ab Aufnahme der Tätigkeit tritt Versicherungspflicht unter best. Voraussetzungen erst ab Bekanntgabe der Entscheidung der DRV ein (wenn Zustimmung der Beschäftigten + adäquate Vorsorge vorliegen) Buse Heberer Fromm 2011

19 Buse Heberer Fromm 2011 Das Statusfeststellungsverfahren nach 7 a SGB IV (2) Ablauf Schriftlicher Antrag, ggf. weitere Sachverhaltsermittlung (I) Anhörung, ggf. Stellungnahme der Beteiligten (II-V) Rechtsmittelfähiger Bescheid Nutzen Rechtssicherheit mit Rechtsschutzmöglichkeit U.U. Versicherungspflicht erst ab Zugang Bescheid DRV (VI) Beitragsfälligkeit erst nach Unanfechtbarkeit (VII)

20 Rechtsbehelfe gegen Bescheide der DRV Statusfeststellungsverfahren nach 7 SGB IV Bescheid über den rechtlichen Status einer konkreten Vertragsbeziehung (keine bloße Elementenfeststellung BSG) -> Widerspruch und Klage haben aufschiebende Wirkung (vgl. 7 a Abs. 7 SGB IV) Nachforderungsbescheid außerhalb Statusfeststellungsverfahren -> Widerspruch und Klage haben keine aufschiebende Wirkung (vgl. 86 a Abs. 2 Nr. 1 SGG) -> Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach 86 a Abs. 3 SGG zulässig, aber aufgrund der strengen Voraussetzungen der Aussetzung der Vollziehung idr kaum begründbar bzw. begründet. Buse Heberer Fromm 2011

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