Fall 8 Stadtwerke Wolfsburg Prozessuale Zusatzfrage

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1 Fall 8 (BGH GRUR 2012, 1273 Stadtwerke Wolfsburg) K, ein Privatunternehmen, vertreibt unter der Firma LSW LandE- Stadtwerke Wolfsburg GmbH & Co. KG" im Großraum Wolfsburg- Gifhorn Strom, Erdgas, Fernwärme und Wasser. Bei dieser Gesellschaft handelt es sich um ein am 1. Oktober 2005 entstandenes Gemeinschaftsunternehmen des Privatunternehmens LandE GmbH (Geschäftsanteil von 57 %) und der Stadtwerke Wolfsburg AG (Geschäftsanteil von 43 %). Die Anteile an der Stadtwerke Wolfsburg AG werden vollständig von der Stadt Wolfsburg gehalten. K geht im Wege der negativen Feststellungsklage gegen B vor. Bei B handelt es sich um die Stadt Barmstedt (Entfernung von Wolfsburg ca. 270 km), die ein Energieversorgungsunternehmen als kommunalen Eigenbetrieb unter der Bezeichnung Stadtwerke Barmstedt betreibt. B hat K wegen ihrer Firma schriftlich abgemahnt. Darauf erhebt K Feststellungsklage vor dem LG Itzehoe, zu dessen Bezirk Barmstedt gehört, mit dem Antrag festzustellen, dass ein Unterlassungsanspruch der B nicht bestehe. Hat die Klage Aussicht auf Erfolg? Prozessuale Zusatzfrage: Im selben Verfahren erhebt B später Widerklage mit dem Antrag, K zur Unterlassung des Firmengebrauchs zu verurteilen. Eine mündliche Verhandlung vor dem zuständigen Gericht hat bereits stattgefunden. Welche Gefahr entsteht daraus für K und wie kann K dieser begegnen? 1

2 Lösungsskizze Fall 8 (1) Klage des K gegen B hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. I. Zulässigkeit 1. Örtliche Zulässigkeit Zuständigkeit nach 14 Abs. 1 UWG am Sitz des Bekl. bzw. im Falle des 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nach 14 Abs. 2 Satz 1 UWG am Tatort. ð Hier geht es um eine negative Feststellungsklage nach 256 ZPO, bei der die Parteirollen vertauscht sind. Deshalb findet auch 14 Abs. 1 UWG umgekehrte Anwendung (Köhler/Bornkamp 13 Rn. 6): Maßgeblich ist der Sitz des UWG-Täters bzw. der Handlungsort, hier: Sitz und Wirkungsbereich des Klägers. ð Gegen das UWG hat vermeintlich K in Wolfsburg verstoßen. Deshalb wäre das LG Braunschweig (zuständig für Wolfsburg) zuständig, nicht das LG Itzehoe. ð Hat sich B durch Erhebung der Widerklage vor dem LG Itzehoe rügelos auf das unzuständige Gericht nach 39 Satz 1 ZPO eingelassen? Nicht möglich, da 14 UWG ausschließliche Gerichtsstände begründet (vgl. Wortlaut des 14 Abs. 2 Satz 1 UWG nur ) 2. Ergebnis Die Klage ist unzulässig. 2

3 Lösungsskizze Fall 8 (2) Hilfsgutachten bzgl. einer beim LG Braunschweig erhobenen Klage I. Zulässigkeit 1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich nach 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 UWG. 2. Sachlich ist nach 13 Abs. 1 Satz 1 UWG das LG zuständig. 3. Fraglich ist, ob für die Feststellungsklage ein Feststellungsinteresse nach 256 Abs. 1 ZPO besteht. a) Hier geht es um die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, denn K wehrt sich gegen den von B behaupteten Beseitigungsanspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG erhobenen Anspruch. b) Fraglich ist, ob er ein rechtliches Interesse daran hat. Dies ist der Fall, wenn dem Kläger eine aktuelle Gefährdung auf der Grundlage des vom Bekl. behaupteten Rechtsverhältnisses droht. -> Hier muss K mit einer Abmahnung nach 12 Abs. 1 Satz 1 UWG und einer Inanspruchnahme nach 12 Abs. 1 Satz 2 UWG rechnen. In diesen Fällen hat er stets ein Interesse an der Klärung der Frage, ob das diesen Ansprüchen zugrundeliegende Rechtsverhältnis überhaupt besteht (BGH Rn. 12). c) Zwischenergebnis: Feststellungsinteresse besteht. 4. Ergebnis: Die Klage ist zulässig. 3

4 Lösungsskizze Fall 8 (3) II. Begründetheit der Klage Die Klage ist begründet, wenn B kein Beseitigungsanspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG zusteht. 1. Aktivlegitimation Problematisch ist, ob B ein Mitbewerber isd. 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist. Dazu müsste er nach 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu K stehen. Dass B und K bei abstrakter Betrachtungsweise Konkurrenten sind, liegt auf der Hand. Fraglich ist nur, ob die vglw. große räumliche Entfernung und die typische Bindung eines Energieversorgers an ein bestimmtes Versorgungsgebiet einem konkreten Wettbewerbsverhältnis entgegensteht. Hier greifen zwei Überlegungen: a) Der Begriff des konkreten Wettbewerbsverhältnisses stellt eine gesetzgeberische Antwort auf eine unerwünschte Rechtsprechung des RG dar. Heute ist er weitgehend funktionslos. Erforderlich ist nach dem Normzweck allein, dass K hier in Eigeninteressen berührt ist (arg. e 8 Abs. 3 Nr. 2 am Ende UWG) b) Angesichts der durch das Gesetz ( 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB) verbürgten Durchleitungsansprüche, sind B und K aber durchaus Konkurrenten, die die gegenseitigen Marktchancen unmittelbar beeinflussen. 4

5 Lösungsskizze Fall 8 (4) 2. Geschäftliche Handlung Die Führung des Unternehmenskennzeichens durch K erfolgt zur Förderung des eigenen Absatzes isd. 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. 3. Verstoß gegen 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG a) Angabe durch K: Benennt sein Unternehmen u.a. mit Stadtwerke Wolfsburg. Dies weist auf eine besondere Identität und Person des dahinterstehenden Unternehmers hin. b) Unrichtiges Verständnis der Verbraucher nach 3 Abs. 2 Satz 2 UWG -> Verständnis: An dem Unternehmensträger ist die Stadt Wolfsburg maßgeblich (=mehrheitlich) beteiligt (BGH Rn. 19 f.) -> Unrichtigkeit dieses Verständnisses: Die Stadt W. ist nicht mehrheitlich beteiligt. Das Verständnis ist daher unrichtig. c) Interessenabwägung/Spürbarkeit. BGH: Abwägung ist zunächst stets erforderlich, wenn die Angabe objektiv richtig, von dem Adressatenkreis aber falsch verstanden wird (Rn. 23); hier nicht der Fall. 5

6 Lösungsskizze Fall 8 (5) BGH: Die Erheblichkeit stellt eine systemimmanente Anwendungsschranke in 5 Abs. 1 UWG dar, die eine Anwendung der allgemeinen Erheblichkeitsschwelle nach 3 Abs. 1 UWG überflüssig macht. Denn nur wenn ein erheblicher Teil des Publikums in die Irre geführt wird und eine marktrelevante Entscheidung in wettbewerblich relevanter Weise beeinflusst, ist 5 Abs. 1 Satz 1 UWG einschlägig (Rn. 25). Kritik: Nach der Systematik des UWG dürfte eher das allgemeine Spürbarkeitskriterium des 3 Abs. 1 UWG zur Begründung herangezogen werden. Denn 5 Abs. 1 Satz 1 UWG knüpft an diese Regelung an und setzt seinem Wortlaut nach kein eigenes Erheblichkeitskriterium voraus. Für diese Betrachtungsweise spricht die Gleichbehandlung sämtlicher Irreführungsverbote (etwa 4 Nr. 3 UWG) und das System der UGP-RL, die ebenfalls ein allgemeines Wesentlichkeitskriterium von Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-Richtlinie kennt, das im Irreführungsverbot vorausgesetzt wird. Problem: War die Irreführung spürbar? 6

7 Lösungsskizze Fall 8 (6) Maßgeblich ist der Zweck des 3 Abs. 2 Satz 1 UWG, den Verbrauchern eine informierte Entscheidung über die Qualität der Angebote in einer Weise zu ermöglichen, die Wohlfahrtseffekte ermöglicht und Ressourcenverschwendung vermeidet. Gründe für die Erheblichkeit (Spürbarkeit) aus Sicht der Nachfrager: Eine Mehrheitsbeteiligung der Kommune signalisiert ein öffentlich-rechtliches Versorgungsinteresse des Trägers und nicht eine vorrangig an Gewinnorientierung ausgerichtete Tätigkeit (Rn. 25). e) Aus Sicht des BGH greift hier noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip! Gerade, wenn sich der Vorwurf der Irreführung auf Unternehmenskennzeichen oder Marken bezieht, muss berücksichtigt werden, dass deren Träger mit den Zeichen bereits einen Markterschließungserfolg (sog. Besitzstand, teilweise auch wertvoller Besitzstand und in anderen Fällen wohlerworbener Besitzstand) erzielt hat, der nicht einfach nachträglich zerstört werden kann, sondern in eine Verhältnis zur Gefahr nach 5 Abs. 1 Satz 1 UWG gesetzt werden muss. Hinweis: Im Rahmen der UGP-RL kann dem durch Heraufsetzung der Wesentlichkeitsschwelle in Art. 5 Abs. 2 lit. b Rechnung getragen werden. 7

8 Lösungsskizze Fall 8 (7) Eigene Auffassung: Aus dem System der UGP-Richlinie bildet die Erheblichkeit (Spürbarkeit) die Grenze zwischen dem Verbraucherschutz einerseits und der Freiheit des Wettbewerbs. ð In die Konkretisierung der Erheblichkeit müssen deshalb besondere Interessen an der Wahrnehmung der Wettbewerbsfreiheit it eingehen ð Hier: Das Interesse, den Markterschließungseffekt, der in der Firma versinnbildlichst ist, nicht wegen einer kleineren Irrtation des Publikums zu verlieren. BGH: Hier waren nur einige Jahre zwischen der Gründung des Unternehmens und der Klageerhebung vergangen. Dieser kurze Zeitraum schafft noch keinen schützenswerten Besitzstand. Eine Irreführung liegt danach vor (Rn. 30). Zwischenergebnis: Die Verhältnismäßigkeit (BGH) ist bzw. die Schwelle zur spürbaren Beeinflussung der informierten Verbraucherentscheidung überschritten. 4. Andauern der Störung und fehlende Verjährung (+) 5. Ergebnis: Ein Anspruch des B besteht, so dass die negative Feststellungsklage unbegründet ist. 8

9 Lösungsskizze Fall 8 - Zusatzfrage Aus Sicht des K droht die nachträgliche Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage, weil das Feststellungsinteresse nach 256 ZPO mit Erhebung der rechtsschutzintensiveren Widerklage ( 33 ZPO) entfällt. Dazu kommt es, wenn B die Widerklage nicht mehr ohne Zustimmung des K zurücknehmen kann. Dies ist nach 269 ZPO der Fall, wenn über die Widersklage bereits mündlich verhandelt wurde (hier der Fall). Jetzt kann K sicher sein, dass über das Bestehen des Rechtsverhältnis im Rahmen der Widerklage mitentschieden wird und er auf jeden Fall verhindern kann, dass B durch einseitige Maßnahmen diese Entscheidung vereitelt. Problem: Wird die negative Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen, droht eine Kostenentscheidung nach 91 ZPO zugunsten des K. Deshalb muss K die negative Feststellungsklage nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über die Widerklage nach 91a ZPO analog für erledigt erklären. Dann verteilt das Gericht die Kosten nach den Erfolgsaussichten des negativen Feststellungsantrags zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses. 9

10 Fall 9 Fall 9 (Virale Werbung): Im Internet wird die Meldung verbreitet, dass der Motorradfahrer Ron Hammer beim Sprung über das Dach eines Baumarktes abgestürzt, aber nicht schwer verletzt worden sei. Für die Öffentlichkeit bleibt dabei unbemerkt, dass dieser Fahrer gar nicht existiert. Durch ständige Wiederholung dieser Meldung und der Ankündigung eines erneuten Sprungversuchs in diversen Foren wird für neue Aufmerksamkeit gesorgt. Ron Hammer erhält ferner eine Homepage, einen Eintrag bei Wikipedia, gründet Gruppen in Netzwerken usw. In seinem Namen wird ein Charity-Event veranstaltet. Ein eigens engagierter Schauspieler tritt als R.H. in einer Sportreportage des privaten Fernsehsenders F auf usw. Auf dem Höhepunkt der so erzielten Aufmerksamkeit gibt die Hornbach AG (B) zu erkennen, dass die Lebensgeschichte von R.H. erfunden war und dass es von Anfang an nur um Werbung für ihr Unternehmen ging. Ein Dachverband des Baustoffgroßhandels will gegen diese Marketingpraxis vorgehen und richtet an Sie vor allem auch die Frage, ob B einen Wettbewerbsverstoß begegangen hat. 10

11 Fall 9 (1) Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm 3 Abs. 3, Nr. 11 SL bzw. ivm. 3, 4 Nr. 3 UWG bzw. ivm. 7 Abs 1 Satz 1 UWG 1) Aktivlegitimation Nach 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG: -) die organistorischen Voraussetzungen müssen hier für die weitere Prüfung unterstellt werden. -) Eine Berührung der Interessen der Mitglieder i.s.d. Norm liegt auf der Hand, weil hier die Verbandsmitglieder unmittelbare Konkurrenten des B sind und geklärt werden muss, ob ihnen auf diese Weise Wettbewerb gemacht werden darf. 2) Geschäftliche Handlung? Meinungsfreiheit bzw. Pressefreiheit (Art. 5 GG)? Nein, aus zwei Gründen: - hier geht es nur um Warenabsatz (höchstens Art. 12 GG), nicht aber um Beiträge zu einer Debatte mit gesellschaftspolitischen Bezug im weitesten Sinne. - Im Mittelpunkt steht die Wiedergabe und Bewertung eines unwahren SV. Fällt kaum unter dern Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. 11

12 Fall 9 (2) 3) Unlauterkeit a) 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3 Abs. 3 UWG ivm. SL Nr. 11 Vom Unternehmer finanzierter Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang klar ergibt. aa) Problem: Redaktionelle Inhalte? Nach dem Wortlaut der Nr. 11 SL: keine Beschränkung auf Printmedien, sondern alle Medien, die an der öffentlichen Berichterstattung teilnehmen. Redaktionelle Inhalte: Gemessen am Zweck des 3 Abs. 2 Satz 1 UWG = Inhalte von allgemeinem Interesse, die objektiv neutral gehalten sind. bb) Problem: Finanzierung durch den Unternehnmer? Zu verstehen aus dem Zweck des 3 Abs. 2 Satz 1 UWG, eine informierte Entscheidung zu ermöglichen. Hier greift das aus dem Medienrecht bekannte Prinzip der Trennung zwischen redaktionellen Inhalten und Werbung (Trennungsprinzip). Gilt im UWG nicht uneingeschränkt, erfährt aber hier eine Konkretisierung. Allerdings problematisch: Die Medien spielen das falsche Spiel bewusst mit, erhalten dafür aber keine finanziellen Vorteile durch B. Ergebnis: SL Nr. 11 ist nicht anwendbar. 12

13 Fall 9 (3) c) Verschleierung des Werbecharakters einer geschäftlichen Handlung ( 3 Abs. 1, 4 Nr. 3)? aa) Geschäftliche Handlung (+) bb) Werbecharakter? Zweck: Ermöglichung einer informierten Entscheidung nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG. Ausgangspunkt: Verständnis des durchschnittlich informierten Verbrauchers ( 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) Dieser geht von neutralen Informationen aus, trifft aber auf eine interessengeleitete Informationen = Werbung cc) Der Werbecharakter wird verschleiert. Dies geschieht durch eine Vielzahl von Maßnahmen der B (Wikipedia-Eintrag, Engagement eines Schauspielers usw.) dd) Spürbarkeit nach 3 Abs. 1 UWG? Ja: Denn mit der späteren Entlarvung der Kampagne verbinden sich Ärger und Empörung. Diese führen dazu, dass sich die Firma des B besonders nachhaltig einprägt. Während der konkrete Anlass für diesen Einprägevorgang rasch vergessen ist, bleibt der Name weiterhin in Erinnerung (vgl. Benetton-Schockwerbung). 13

14 Fall 9 (4) c). 8 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. 7 Abs. 1 Satz 1 UWG aa) Unzumutbare Belästigung nach 7 Abs. 1 Satz 1 UWG Problem: Belästigung isd. Norm? Arg. e 7 Abs. 1 Satz 2 UWG: Werbung, die der angesprochene Adressat nicht wünscht. Daran könnte man wegen des Täuschungs- und Überrumpelungseffekts denken. Doch setzen sich die Adressaten mit der Information freiwillig auseinander. Im Vordergrund steht die Täuschung über deren Zielsetzung und nicht das Aufdrängen gegen den Willen des Verbrauchers => Eher ein Fall des 4 Nr. 3 UWG und weniger des 7 Abs. 1 Satz 1 TMG. bb) Ergebnis: Eine Belästigung isd. 7 TMG liegt nicht vor. 4) Wiederholungsgefahr besteht und Verjährung ist noch nicht eingetreten. 5) Ergebnis: Der Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 4 Nr. 11 UWG besteht. 14

15 Fall 10 Fall 10 (EuGH GRUR 2010, 244; BGHZ 187, 231 Ihre Millionenchance II) Die Verbraucherzentrale K, eine qualifizierte Einrichtung i.s.d. 4 Unterlassungsklagengesetz, hat den Lebensmitteldiscounter Plus (B) wegen dessen Werbemaßnahme mit dem Titel "Ihre Millionenchance" abgemahnt. Die Aktion, die mit dem Slogan "Einkaufen, Punkte sammeln, gratis Lotto spielen" beworben wurde, bot den Kunden die Möglichkeit, durch das Sammeln von Bonuspunkten beim Einkauf von Waren an den Ziehungen des deutschen Lottoblocks kostenlos teilzunehmen. P verweigert die Anerkennung der Abmahnung, weil er der Auffassung ist, die Forderung der Z sei europarechtlich zweifelhaft. Sollte er Ihrer Ansicht nach diese Verweigerungshaltung beibehalten? 15

16 Lösung Fall 10 (1) Die Abmahnung sollte nur dann angenommen werden, wenn K gegen B ein Unterlassungsanspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 ivm. 3, 4 Nr. 6 UWG zusteht. 1. K ist nach 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert. 2. Es handelt sich um eine geschäftliche Handlung des B nach 3 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 3. Unlauterkeit a) Verstoß gegen Nr. 16, 17 bzw. 20 SL liegen nicht vor. b) Fraglich ist, ob ein Verstoß gegen 4 Nr. 6 UWG vorliegt? aa) Voraussetzung: Teilnahme am Preisausschreiben muss vom Erwerb von Waren oder Leistungen abhängig gemacht werden. Problem: Preisausschreiben? Hier Lotterie. Aber: Normzweck. Bei 4 Nr. 6 UWG geht es um die Ausbeutung des Spieltriebes der Verbraucher. Dieser führt dazu, dass keine informierte Entscheidung nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG zustandekommt. ð BGH: Wege des Junktim zwischen Warenerwerb und Teilnahme am Gewinnspiel liegt eine nach 4 Nr. 6 UWG verbotene Wettbewerbshandlung vor. 16

17 Lösung Fall 10 (2) b) Problem: Verstoß dieser Betrachtungsweise gegen das Prinzip der Vollharmonisierung nach Artt. 3 Abs. 5, 4 UGP-RL? Grund: Nach Art. 5 Abs. 2 Nr. 2 UGP-RL muss eine wesentliche Beeinflussung des Verbrauchers vorliegen. EuGH: 4 Nr. 6 UWG trifft eine Pauschalregelung und lässt das Wesentlichkeitskriterium des Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL vermissen. c) Konsequenz des EuGH: 4 Nr. 6 UWG verstößt gegen höherrangiges Recht und ist daher mit dem AEUV nicht vereinbar. d) Kritik: Diese Auslegung ist nicht zwingend, da 4 Nr. 6 UWG das Spürbarkeitskriterium des 3 Abs. 1 UWG vorgeschaltet ist. Dieses trägt wiederum dem Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL Rechnung. Der BGH hat 3 Abs. 1 UWG nur nicht i.s.d. Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL angewendet. Der Gesetzgeber hat 4 Nr. 6 UWG daher auch im Anschluss an die Entscheidung nicht verändert. 4. Ergebnis: Ein Verstoß gegen 4 Nr. 6 UWG liegt mangels Spürbarkeit nach 3 Abs. 1 UWG nicht vor. P sollte die Abmahnung nicht annehmen. 17

18 Fall 11 (BGH GRUR 2013, 531 Einwilligung in Werbeanrufe II) Bei K handelt es sich um die Verbraucherzentrale Berlin e.v, die als qualifizierte Einrichtung im Sinne des 4 UKlaG satzungsgemäß Verbraucherinteressen wahrnimmt. B, ein Telekommunikationsdienstleister, hat sich gegenüber K in einer am abgegebenen Unterlassungserklärung verpflichtet, Verbrauchern gegenüber im geschäftlichen Verkehr nicht mehr ohne deren vorheriges ausdrückliches Einverständnis Telefonwerbung zu treiben. Für jeden Fall des Zuwiderhandelns hat B der K eine Vertragsstrafe ihv versprochen. Nach Abgabe dieser Erklärung riefen im Oktober 2007 in 50 Fällen Callcenter-Mitarbeiter im Auftrag der B bei Verbrauchern an, um ihnen Angebote für den Abschluss von Telefonverträgen zu unterbreiten. K geht davon aus, dass die Verbraucher in diese Anrufe nicht eingewilligt hatten. B hingegen weist darauf hin, dass die angerufenen Verbraucher sich im Rahmen diverser Internetgewinnspiele in den AGB der Spielanbieter jeweils mit der Nutzung ihrer Daten auch für das Telefonmarketing einverstanden erklärt hätten. Die Einwilligungen seien ohne Einschränkung oder dahingehend beschränkt erteilt worden, dass Telefonmarketing durch den Veranstalter des Gewinnspiels sowie dessen Vertriebspartner, zu denen B zählt, erfolgen könne. Kann K gegenüber B einen Anspruch ihv geltend machen? 18

19 Fall 11 (1) In Betracht kommt ein Anspruch des K gegen B auf Zahlung von aus 339 Satz 2 BGB. 1. Zustandekommen einer Vereinbarung über eine Vertragsstrafe Zwischen K und B könnte anlässlich der Abmahnung vom ein Vertragsstrafeversprechen isd. 339 BGB zustande gekommen sein. a) Auslegungsfrage nach 133, 157 BGB b) Bedeutung des Verhaltens von B gegenüber K: Annahme einer Abmahnung mit strafbewehrter Unterlassungserklärung. Nur die Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens schließt die Wiederholungsgefahr nach 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 UWG aus. => Vereinbarung isd. 339 BGB. (Hinweis: Hier stellen sich keine echten Probleme; deshalb in einer Klausur knapp halten). 2. Verwirkung der Vertragsstrafe Da sich das Vertragsstrafeversprechen auf eine Unterlassung bezieht, kommt es darauf an, ob B eine Zuwiderhandlung nach 339 Satz 2 BGB begangen hat. Dies ist der Fall, wenn B ohne das vorherige ausdrückliche Einverständnis Telefonwerbung gegenüber den Verbrauchern getrieben hat. 19

20 Fall 11 (2) Hinweis: Das Vertragsstrafeversprechen entfaltet die Wirkung eines Vergleichs nach 779 BGB => Die Parteien beseitigen rechtliche und tatsächliche Unsicherheiten. Deshalb kann nicht mehr die Frage gestellt werden, ob objektiv ein Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG besteht, sondern nur noch, ob gegen diese Vereinbarung verstoßen worden ist. Vorliegend bezieht sich die Vereinbarung aber auf den Wortlaut des 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, so dass sich die gesetzlichen und die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen decken. In Ihrer Vertragsstrafevereinbarung beziehen sich die Parteien erkennbar auf den Wortlaut des 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Fraglich ist, ob dessen Voraussetzungen vorliegen. Danach ist bei Telefonwerbung eine vorherige ausdrückliche Einwilligung erforderlich. a) Werbung -> vgl. Art. 2 lit a Werbe-RL = Äußerung mit Absatzförderungsabsicht. b) Telefonanruf = individuelle fernmündliche Kommunikation 20

21 Fall 11 (3) c) ausdrücklich Problem: Ist eine Einwilligung in AGB noch ausdrücklich? AGB werden nämlich vom Kunden nicht gelesen. aa) Wortlaut Ausdrücklich: Der Kunde muss eindeutig erkennen können, dass er in Werbeanrufe und entsprechende Kontaktaufnahmen einwilligt. BGH (Rn. 24): Die Einwilligung muss in Kenntnis der Sachlage abgegeben werden. Spricht gegen die Möglichkeit der Regelung in AGB. bb) System Argument aus 7 Abs. 3 UWG. => Wenn der Kunde mit bestimmten Werbekontakten rechnen muss, ist er nicht so schutzwürdig und erteilt das Einverständnis eher in Kenntnis der Sachelage. Spricht dafür, dass er auch mit Einverständniserklärungen in AGB rechnen muss. cc) Zweck des UWG 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beruht auf Art. 13 Abs. 2 Datenschutzrichtlinie der elektronischen Kommunikation => Schutzzweck = Datenschutz. Verbraucher soll sein Bestimmungsrecht über personenbezogene Informationen autonom ausüben können (Recht auf informationelle Selbstbestimmung in mittelbarer Drittwirkung): Die Daten dürfen nicht ohne Entscheidung des Betroffenen für Werbekommunikation genutzt werden. 21

22 Fall 11 (4) Aber BGH: Der Gesetzgeber will die Telefonwerbung in Art. 13 Abs. 2 Datenschutz-RL für elektronische Kommunikation grundsätzlich ermöglichen. Dies wäre nicht möglich, wenn die Einwilligung nicht auf der Grundlage von AGB erteilt werden könnte (BGH Tz. 21). Denn die Einverständniserklärungen müssen schon aus technischen Gründen stets für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein und erfüllen damit die Voraussetzungen von AGB nach 305 Abs. 1 BGB. d) Problem: Genügt die Einverständniserklärung anlässlich der Teilnahme an den Preisausschreiben und Gewinnspielen gegenüber dem Veranstalter und seinen Vertriebspartnern dem Ausdrücklichkeitserfordernis? Ausgangspunkt: Datenschutzzweck. Der Kunde muss erkennen, zu welchen Zwecken seine Daten erhoben werden. Die Einverständniserkärung muss deshalb im Hinblick auf den Zweck und den Berechtigten konkret sein. 22

23 Fall 11 (5) Konsequenz: Die pauschale Erhebung anlässlich von Gewinnspielen und Preisausschreiben ist zu wenig konkret. Der Kunde kann nicht erkennen, -) für welche Art von Werbung (Warenkategorie) genau der Veranstalter das Einverständnis einholt. -) Dies gilt noch stärker durch die Einbeziehung der Vertriebspartner des Veranstalters als Berechtigte. Denn diese gehen Tätigkeiten nach, die der Verbraucher überhaupt nicht erkennen kann. Im Umkehrschluss aus 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG ( ähnlichen Waren ) ergibt sich vielmehr, dass ein konkreter Zusammenhang zwischen dem geschäftlichen Zweck der Datenerhebung und der späteren Datenverwendung bestehen muss. Dieser ist hier nicht gegeben (Rn. 25 f.). => (-) Konsequenz: Ein ausrückliches Einverständnis isd. 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und damit auch isd. Vertragsstrafeversprechens liegt nicht vor. 3. Vertretenmüssen (+) 4. Ergebnis: Der Anspruch aus 339 Satz 2 BGB besteht. 23