Gläserne Belegschaften? Datenschutz für Arbeiter, Angestellte und Beamte

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1 Wolfgang Däubler Gläserne Belegschaften? Datenschutz für Arbeiter, Angestellte und Beamte Zweite, überarbeitete und erweiterte Auflage Bund-Verlag

2 Inhalt Vorwort 5 Abkürzungsverzeichnis 17 1: Einleitung 21 I. Technische Entwicklung und Recht 21 II. Informationstechnologien und Recht 22 III. Besonderheiten des Arbeitsrechts? 24 IV. Überblick über den Gang der Darstellung 26 2: Datenverarbeitung im Betrieb 28 I. Der Tatbestand Erscheinungsformen, insbes. Personalinformationssysteme und Betriebsdatenerfassung Technikspezifische Risiken 32 II. Rechtliche Schranken der Datenverarbeitung - Probleme und Lücken Arbeitsrecht und BDSG Fragmentarische Regelung einzelner Phasen der Datenverarbeitung Gegenmittel: Grundsätze des Volkszählungsurteils? Reform des BDSG? 38 3: Die Volkszählungsentscheidung und ihre bisherige Resonanz im Arbeitsrecht 40 I. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht 40 II. Normative Vorgaben für Einschränkungen 43 7

3 III. Ansätze zu einer Übertragung ins Arbeitsrecht und Beamtenrecht Rechtsprechung Literatur Offene Fragen und Überblick über den Gang der Darstellung. 52 4: Informationelles Selbstbestimmungsrecht im Arbeitsund im Beamtenverhältnis 54 I. Die unproblematischen Fälle Grundrechte im Beamten Verhältnis Grundrechtsbindung der Tarifparteien Grundrechtsbindung der Betriebsparteien 57 IL Grandrechtsbindung im Arbeitsverhältnis Der Arbeitgeber als»soziale Gewalt«58 2. Die Rechtsprechung des BAG zur»drittwirkung«von Grundrechten Argumente aus der Volkszählungsentscheidung Einwände gegen die»drittwirkung«des informationellen Selbstbestimmungsrechts 63 5: Einschränkungsmöglichkeiten 66 8 I. Vorbemerkung 66 IL Einschränkung nur auf gesetzlicher Grundlage? Formelles oder materielles Gesetz? Zulässigkeit von Generalklauseln Das BDSG als Rechtsgrundlage Die Datenerhebung Die Datenverwendung 69 III.»Überwiegendes Allgemeininteresse«als Eingriffsvoraussetzung Wahrung von Allgemeininteressen Eingriffe im»überwiegenden Arbeitgeberinteresse«? 71 a) Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG 71 b) Unternehmerische Betätigungsfreiheit Substantieller Persönlichkeitsschutz als Grenze? 74 IV. Die Zweckbindung der Daten Die Bestimmung des Zwecks Konsequenzen der Zweckbindung Verfassungskonforme Auslegung der 23 ff. BDSG? 78

4 V. Verfahrensmäßige Absicherung 79 6: Erweiterung des Verarbeitungsrahmens durch Einwilligung? I. Einleitung 81 IL Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung Formale Erfordernisse und Auslegung Freiwilligkeit 84 III. Bestätigung durch die Volkszählungsentscheidung 86 7: Ermittlung und Speicherung von Bewerberund Arbeitnehmerdaten 88 I. Informationserhebung ohne gesetzliche Grundlage? 88 IL Die Datenerhebung gegenüber Bewerbern Direkterhebung beim Betroffenen 90 a) Die Grenzen des»fragerechts«des Arbeitgebers 90 b) Fragen und andere Formen der Informationsbeschaffung Datenerhebung bei Dritten 95 a) Entsprechende Anwendung der Grundsätze über das Fragerecht? 95 b) Zusätzliche Schutzmaßnahmen? 96 c) Einschaltung der Verfassungsschutzbehörden 97 d) Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen? 98 III. Datenerhebung gegenüber Beschäftigten Privatsphäre und Konsumverhalten Daten zur Abwicklung des Arbeitsverhältnisses Gesundheitsdaten Verhalten in der Arbeit und»persönlichkeitsprofile« Erweiterter Datenvorrat im Hinblick auf die»soziale Auswahl«? Einschaltung Dritter Arbeitnehmer, die einem Berufsgeheimnis unterliegen 104 IV. Speicherung von Bewerber- und Arbeitnehmerdaten BDSG Interessenabwägung bei Speicherung Sachlich richtige Daten 106 V. Besonderheiten im öffentlichen Dienst 107 9

5 8: Auswertung der gespeicherten Daten 109 I. Überblick 109 IL Zweckbindung und Verknüpfungsverbote Gesetzlicher und vom Arbeitgeber gesetzter Zweck - Verbot der Zweckentfremdung Arbeitsmedizinische Daten Daten zur sozialen Auswahl Abrechnungsdaten Betriebsdaten Personaldaten im engeren Sinn Die Separierung einzelner Datenbestände - ein Novum? Die ausnahmsweise zulässige Zweckentfremdung 119 III. Regeln zulässiger Verknüpfung Der allgemeine Rahmen Auswertung als Datenveränderung Auswertung durch Abruf 122 IV. Besonderheiten im öffentlichen Dienst? 122 9: Übermittlung von gespeicherten Daten an Dritte 123 I. Die scheinbare Übermittlung: Auftragsdatenverarbeitung 123 II. Übermittlungsgrenzen nach 24 BDSG und nach den Grundsätzen des Volkszählungsurteils Der Begriff»Übermittlung« Systematik des 24 Abs. 1 Satz 1 BDSG Ansätze zur Konkretisierung Überprüfung am Maßstab der Grundsätze des Volkszählungsurteils 126 III. Anwendungsfälle Weitergabe von Betriebsdaten Überlassung von Arbeitskräften Konzerndatenverarbeitung Übermittlung von Arbeitnehmerdaten an einen Branchenauskunftsdienst Weitergabe von Arbeitnehmerdaten an Koalitionen Übermittlung an einen anderen Arbeitgeber beim Arbeitsplatzwechsel Sonstige Fälle 133 IV. Zweckbindung beim Empfänger

6 V. Besonderheiten im öffentlichen Dienst? 134 VI. Übermittlung über die Grenze : Das Recht des Arbeitnehmers auf Datentransparenz 138 I. Die Situation bis zur Volkszählungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts Die Informationspflicht des Arbeitgebers nach 26 Abs. 1 BDSG Der Auskunftsanspruch nach 26 Abs. 2 BDSG Vorrang des Anspruchs aus 83 BetrVG 142 IL Neuinterpretation des 26 BDSG mit Rücksicht auf die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Schutzlücken Herstellung eines verfassungskonformen Zustands 146 III. Europäische Datenschutzkonvention 149 IV. Novellierungsvorschläge zum BDSG 150 V. Besonderheiten im öffentlichen Dienst? : Das Recht des Arbeitnehmers auf Datenkorrektur 152 I. Einleitung 152 IL Berichtigung nach 27 Abs. 1 BDSG Wann ist ein Datum»unrichtig«? Wer trägt die Beweislast? Wie wird die Berichtigung durchgeführt? Berichtigung bei vorheriger Übermittlung an Dritte Konkurrenz mit arbeitsvertraglichen Ansprüchen 155 III. Die Sperrung Voraussetzungen Rechtsfolgen 156 IV. Löschung Unzulässige Speicherung Wegfall des Speicherungszwecks Besonders sensible Daten Verbot der Löschung? Was bedeutet»löschung«? 159 V. Gegendarstellung

7 VI. Sonstige Rechte des Arbeitnehmers 160 VII. Besonderheiten im öffentlichen Dienst? : Institutionalisierte Kontrolle durch den Datenschutzbeauftragten und die Aufsichtsbehörde? 162 I. Die Schwäche der Individualrechte 162 II. Die Bestellung eines»betrieblichen«datenschutzbeauftragten Allgemeine Voraussetzungen Insbesondere: Ungeeignete Personen 164 III. Aufgaben und Rechtsstellung des»betrieblichen«datenschutzbeauftragten Die fehlenden Exekutivbefugnisse Funktionsschutz Unabhängigkeit vom Arbeitgeber? 167 IV. Die Stellung der Aufsichtsbehörde : Institutionalisierte Kontrolle durch den Betriebsrat 170 I. Einleitung 170 II. Die Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Betriebsrat nach 80 Abs. 1 Ziffer 1 BetrVG Worauf bezieht sich die Kontrollfunktion des Betriebsrats? Formen der Umsetzung 172 a) Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber 172 b) Eigene Ermittlungen des Betriebsrats 174 c) Zuziehung eines Sachverständigen 175 d) Schulung und Fortbildung 179 e) Einleitung eines Beschlußverfahrens 180 f) Einschaltung der Aufsichtsbehörde? 180 III. Präventiver Persönlichkeitsschutz durch Ausübung von Beteiligungsrechten Überblick Zweck der Beteiligungsrechte Das Beratungsrecht des 92 BetrVG Mitbestimmung nach 94 BetrVG 186 a) Personalfragebogen 186 b) Formulararbeitsverträge 188 c) Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze

8 5. Mitbestimmung über Auswahlrichtlinien nach 95 BetrVG Konkurrenz von Beteiligungsrechten 190 IV. Das Verhältnis zum Datenschutzbeauftragten : Mitbestimmung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG 192 I. Auslegungsgrundsätze Wortlaut Entstehungsgeschichte Zweck der Vorschrift Abs. 2 und Grundcharakter des BetrVG - Entstehung des BDSG Stellenwert des 87 Abs. 1 Ziffer 6 unter verfassungsrechtlichen Aspekten Unterstützende Erwägungen 199 II. Voraussetzungen der Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG Überwachung durch»technik« Was versteht man unter»überwachung«? 202 a) Begriffsbestimmungen 202 b) Stellungnahme 204 c) Mitbestimmung bei den einzelnen Phasen des Überwachungsprozesses 207 d) Einzelfragen Der Gegenstand der Überwachung 211 a)»verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer«211 b) Die Qualität der gespeicherten Daten 214 c) Überwachung einzelner Arbeitnehmer und Gruppenüberwachung 216 d) Die Bedeutung von Zusatzwissen Definition: Zur Überwachung»bestimmt«221 a) Geeignetheit 221 b) Das Unmittelbarkeitserfordernis 222 c) Das Programmerfordernis 223 d) Kritik und Gegenposition: Auch Hardware mitbestimmungspflichtig Das»System«als Gegenstand der Mitbestimmung Die mitbestimmungspflichtigen Arbeitgebermaßnahmen: Einführung und Anwendung

9 a) Grundsätze 227 b) Mitbestimmung über die Datenverwendung 228 c) Auftragsdatenverarbeitung 229 d) Veränderung der technischen Einrichtung 229 e) Alt-Einrichtungen Gesetzes- und Tarifvorbehalt Besonderheiten im Tendenzbetrieb? 233 Rechtliche Schranken für eine Regelung durch Betriebsrat und Arbeitgeber Allgemeine Grenzen 234 a) Zwingendes Recht 234 b) Grundrechtsbindung 234 c)»billiger«ausgleich der Interessen Betriebsvereinbarung und Einigungsstellenspruch als Erlaubnisnorm nach 3 Satz 1 Ziffer 1 BDSG? Der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers als Grenze für Betriebsvereinbarungen und Einigungsstellensprüche Insbesondere: Telefondatenerfassung Billige Abwägung der beiderseitigen Interessen 239 a) Versuche zur Beschränkung des Regelungsspielraums b) Die abzuwägenden Interessen 241 c) Was ist»billiger«ausgleich? Überwachung des Betriebsrats 244 Ausübung und Durchsetzung des Mitbestimmungsrechts Einzelbetriebsrat oder Gesamtbetriebsrat? Initiativrechte des Betriebsrats Rahmenbetriebsvereinbarungen Ausübung des Mitbestimmungsrechts durch Regelungsabrede? Durchsetzung des Mitbestimmungsrechts 249 Anwendung des 87 Abs. 1 Ziffer 6 auf Probleme der gegenwärtigen Entwicklung Erweiterung der Kontrollkapazität - ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand? 251 a) Der Grundsatz 251 b) Insbesondere: Die Verwendung von Abfragesprachen c) Insbesondere: Der Einsatz von Arbeitsplatzrechnern (PCs) 254 d) Insbesondere: Innerbetriebliche Vernetzung 256 e) Kein Mitbestimmungsrecht wegen früherer Betriebsvereinbarungen? 257

10 2. Überbetriebliche Vernetzung 258 a) Die Grenzen des BetrVG 258 b) Schranken durch das Datenschutzrecht : Besonderheiten der Personalvertretung 261 I. Überblick 261 II. Die Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Personalrat nach 68 Abs. 1 Ziffer 2 BPersVG Worauf bezieht sich die Kontrollfunktion des Personalrats? Formen der Umsetzung 263 a) Information des Personalrats durch den Dienststellenleiter 263 b) Eigene Ermittlungen des Personalrats 264 c) Zuziehung eines Sachverständigen 265 d) Schulung und Fortbildung 265 e) Einleitung eines Beschlußverfahrens 265 f) Einschaltung des Datenschutzbeauftragten 266 g) Verschwiegenheitspflicht 266 III. Präventiver Persönlichkeitsschutz durch Ausübung von Beteiligungsrechten Überblick Zweck der Beteiligungsrechte Inhalt von Personalfragebogen nach 75 Abs. 3 Ziffer 8 und 76 Abs. 2 Ziffer 2 BPersVG Beurteilungsrichtlinien nach 75 Abs. 3 Ziffer 9 bzw. 76 Abs. 2 Ziffer 3 BPersVG Auswahlrichtlinien nach 76 Abs. 2 Ziffer 8 BPersVG Mitbestimmung nach 75 Abs. 3 Ziffer 17 BPersVG Konkurrenz von Beteiligungsrechten Stufenvertretung : Zusammenfassung in Thesen 274 Anhang Europäische Datenschutzkonvention (Auszug)

11 2. Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember Auszüge aus den Gründen Übersicht und Fundstellen wichtiger BAG- und BVerwG-Entscheidungen 296 Literaturverzeichnis 298 Stichwortregister

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