c) Vermögensnachteil: wie Vermögensschaden bei Betrug (BGHSt 15, 343, zu Besonderheiten Kindhäuser Lampe-FS 709 ff.).

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1 Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Urs Kindhäuser Skript zur Vorlesung Strafrecht BT 14: Untreue und Untreueähnliche Delikte A) Untreue ( 266 StGB) I. Allgemeines: Geschütztes Rechtsgut ist allein das Vermögen. 266 enthält zwei Tatbestände: den Missbrauchstatbestand und den Treubruchstatbestand (zur Geschichte NK-Kindhäuser 266 Rn 4 ff.). Missbrauch: Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens Treubruch: durch jede Art von Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht. II. Tatbestand 1. Missbrauch: nur durch rechtsgeschäftliche Schädigungshandlungen begehbar. Hat der Täter nicht rechtsgeschäftlich gehandelt oder im Außenverhältnis kein wirksames rechtsgeschäftliches Verpflichtungs- oder Verfügungsgeschäft abgeschlossen, kommt nur Treubruchstatbestand in Betracht. a) Voraussetzung: Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis über fremdes Vermögen, die auf Gesetz (Eltern, Vormund, Konkursverwalter, Gerichtsvollzieher), behördlichem Auftrag (staatlicher Treuhänder) oder Rechtsgeschäft (Vollmacht, 164 ff. BGB, mit Sonderformen wie Prokura, gesellschaftsvertragliche Vertretungsmacht; Verfügungsermächtigung, 185 BGB) beruhen kann. Dem Boten fehlt nach h.m. Verpflichtungsmacht, weil er ohne eigenen Entscheidungsspielraum lediglich eine fremde Erklärung übermittelt (OLG Hamm NJW 1972, 299; Labsch Jura 1987, 350). Verlangt auch der Missbrauchstatbestand eine Vermögensbetreuungspflicht? nach früher h.m. sind beide Alternativen selbständige Tatbestände (BGHSt 1, 188; 13, 316; Labsch Jura 1987, 345). nach heute h.m. (seit BGHSt 24, 386) ist der Missbrauchstatbestand Unterfall des Treubruchstatbestands und setzt damit eine Vermögensbetreuungspflicht voraus (ausf. NK- Kindhäuser 266 Rn 11 ff.). nach vermittelnder Ansicht genügt für den Missbrauchstatbestand eine Vermögensbetreuungspflicht minderer Intensität (S/S- Perron 266 Rn. 2). Dem Täter müsse nur eine fremdnützige Dispositionsbefugnis eingeräumt sein. b) Missbrauch: wenn im Außenverhältnis ein wirksames rechtsgeschäftliches (!) Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft zu Lasten des betreuten Vermögens vorliegt, das jedoch im Widerspruch zu den Pflichten des Täters aus dem Innenverhältnis steht. Stets muss sich die Wirksamkeit des Geschäfts aus der Vertretungs- oder Verfügungsmacht des Täters ergeben; Gutglaubenserwerb reicht nicht (BGHSt 5, 61). Str., ob Verpflichtungswirkung aus Anscheinsvollmacht oder erloschener Vollmacht ausreicht (näher NK-Kindhäuser 266 Rn 88 ff.; LK-Schünemann 266 Rn. 37 ff.). c) Vermögensnachteil: wie Vermögensschaden bei Betrug (BGHSt 15, 343, zu Besonderheiten Kindhäuser Lampe-FS 709 ff.). 2. Treubruch: kommt nur zum Zuge, wenn Missbrauchstatbestand nicht erfüllt ist. Täterqualifikation: Vermögensbetreuungspflicht (Vermögensfürsorgepflicht). Voraussetzungen (vgl. auch BGH NStZ 1983, 455): 1

2 Wahrgenommene Tätigkeit muss von einer gewissen Bedeutung sein; untergeordnete, rein mechanische Verrichtungen reichen nicht aus (BGHSt 13, 315). Anhaltspunkte: Grad der Selbständigkeit, Verantwortlichkeit, Dauer, Umfang. Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, muss typischer und wesentlicher Inhalt (Hauptpflicht) des Treueverhältnisses sein (BGHSt 5, 64); 5, 188; 22, 190). Exemplarisch: Kassenverwalter, Sicherungstreuhänder, Inkassobeauftragter. Wichtig: Die beliebige Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, reicht nicht aus. Nicht ausreichend ist auch die arbeitsrechtliche Treuepflicht (BGHSt 4, 172). Kann Treueverhältnis, das sitten- und gesetzwidrigen Zwecken dient, Vermögensbetreuungspflicht begründen? nach h.m. ja, wenn trotz Sittenwidrigkeit faktische Vermögensfürsorgepflichten übrigbleiben, die mit der Rechtsordnung in Einklang stehen. 266 solle die Aneignungstatbestände ergänzen; es gebe kein schlechthin schutzunwürdiges Vermögen (BGHSt 8, 254). Exemplarisch: V verwendet Gelder des A für sich, die ihm zum Zwecke der Devisenschiebung anvertraut worden waren: strafbare Untreue, da das konkret sittenwidrige Geschäft von weiteren, billigenswerten Betreuungspflichten überlagert werde. nach M.M.: solche Vertrauensverhältnisse verdienen nicht den Schutz des 266 (S/S-Perron 266 Rn. 31); Widerspruch zum Prinzip der Einheit der Rechtsordnung. Auch nach dieser Ansicht ist 266 gegeben, wenn etwa ein Prokurist (!) Gelder, mit denen er Falschgeld kaufen soll, für sich unterschlägt. Bei der Prokura liegt im Innenverhältnis ein rechtlich wirksames Treueverhältnis vor; nur das spezielle Rechtsgeschäft ist gesetzwidrig. Pflichtverletzung: jedes (auch rein tatsächliches) Verhalten, welches das anvertraute Vermögen beeinträchtigt (z.b. Zerstören von Sachen, nachlässige Buchführung). Aber: Der vermögensschädigende Pflichtenverstoß muss innerhalb des durch das Treueverhältnis begründeten Pflichtenkreises liegen (OLG Hamm NJW 1973, 1809; keine Pflichtverletzung, wenn der Prokurist das Geschirr der Werkskantine zu Bruch schlägt). Typische Treuepflichten: - der Architekt, der auch mit der Vergabe und Abrechnung der Arbeiten betraut ist, gegenüber dem Bauherrn; - der Baubetreuer beim Bauherrenmodell gegenüber dem Bauherrn; - der Gerichtsvollzieher bzgl. des Vollstreckungsauftrags gegenüber dem Gläubiger; - der Geschäftsführer einer GmbH, auch der sogenannte faktische Geschäftsführer (BGHSt 31, 118); - der geschäftsführende Gesellschafter einer Personengesellschaft gegenüber seinen Mitgesellschaftern; - der Handelsvertreter gemäß 84 HGB gegenüber dem Geschäftsherrn; - der Kommissionär ( 383 HGB) gegenüber dem Auftraggeber; - der Makler im Falle des Alleinauftrags gegenüber dem Geschäftsherrn; - der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben und Vermächtnisnehmern; - Vermögensverwalter jeder Art; - das Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft. Typischerweise nicht ausreichende Verpflichtungen: - das Arbeitsverhältnis, und zwar weder für den Arbeitnehmer noch für den Arbeitgeber (BGHSt 5, 188; 6, 318). - das technische Computerpersonal (Locher, Operator, in der Regel Programmierer). - der Darlehensnehmer gegenüber dem Darlehensgeber; - Vertragsparteien eines Kauf-, Werk - oder Mietvertrags 2

3 - Kreditkartenverwender - Sicherungsgeber und -nehmer bei Sicherungsübereignung oder Sicherungszession Wichtig: Bei atypischer Gestaltung können sich Treupflichten auch aus an sich nicht fremdnützigen Rechtsverhältnissen ergeben. Fall 1: A möchte seinen Oldtimer möglichst günstig verkaufen. Er bittet seinen Freund, den Ingenieur I, den Verkauf zu betreiben und erteilt ihm schriftlich alle erforderlichen (unbeschränkten) Vollmachten. A und I vereinbaren, dass der PKW, der einen Marktwert von mindestens Euro hat, auf keinen Fall unter Euro verkauft soll. Als sich nach längeren Verkaufsbemühungen endlich der Kunde K meldet, verkauft und übereignet I den PKW an diesen zum Preis von Euro. Fall 2: Prokurist P, der über seinen Chef C, den Inhaber der Firma F, wütend ist, beschließt, C nach Kräften zu schädigen. Zunächst verbucht er eine Bareinnahme zu niedrig und behält den Rest von Euro für sich. Dann stößt er absichtlich in der Betriebskantine einen Stapel Teller um. B) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ( 266a StGB) Überblick Kindhäuser BT II 35 C) Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten ( 266b StGB) I. Allgemeines: Die Vorschrift schützt das Vermögen des Scheck- bzw. Kreditkartenausstellers und schließt eine Strafbarkeitslücke zwischen 263 und 266. II. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand: Tathandlung: Missbrauch der durch die Überlassung einer Scheck- oder Kreditkarte eingeräumten Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen. Erfolg ist die dadurch bedingte Schädigung des Ausstellers. a) Bei Scheck- und Kreditkarten wird dem Inhaber gleichermaßen die Befugnis eingeräumt, den Aussteller aufgrund der von diesem abgegebenen Garantieerklärung zu einer Zahlung an den Scheckbzw. Kreditkartennehmer zu verpflichten. Möglichkeit meint, dass auch solche Fälle erfasst werden, in denen der Karteninhaber ohne zivilrechtlich wirksame Befugnis die Rechtsmacht hat, den Aussteller zu verpflichten. aa) Scheckkarte: Früheres Verfahren: Aussteller garantiert dem Schecknehmer die Einlösung von Schecks auf speziellen Scheckformularen bis zu einem bestimmten Betrag. Heute: Verwendung als sog. Sparkassen- oder Bank-Karte im Point-of-Sales-Verfahren (POS-Banking) an automatisierten Kassen. (bei POZ: Lastschriftverfahren, mangels Garantie nicht einschlägig) oder als Code-Karte zum Geldabheben an Bankomaten (nur einschlägig bei institutsfremden Geräten) bb) Kreditkarte im sog. Drei-Parteien-System ( Universalkreditkarte, z.b. Euro-Card, American Express-Karte): Aussteller (Kreditkartenherausgeber) verpflichtet sich gegenüber einem Vertragsunternehmen (z.b. Hotel, Einzelhandelsgeschäft), dessen Forderungen gegenüber dem Karteninhaber zu begleichen. Mit dem Karteninhaber rechnet der Kartenherausgeber periodisch ab (vgl. hierzu Ranft JuS 1988, 676). 3

4 cc) Bei Kreditkarten im sog. Zwei-Parteien-System ( Spezialkreditkarten ) wird dem Inhaber als Kunden (!) des Ausstellers ein für dessen Filialen gültiger Kredit eingeräumt. Str., ob dies auch unter 266b fällt (bejahend BT-Drs. 10/5058 S. 32; Otto wistra 1986, 152; Ranft JuS 1988, 680; abl. BGH StV 1981, 199; Bernsau, Der Scheck- oder Kreditkartenmissbrauch durch den berechtigten Karteninhaber, 1990, 210; Tiedemann JZ 1986, 871). Hauptgegenargumente: Zwei-Parteien-Karten sind nichts anderes als Ausweise über die Eröffnung eines Kredits auf einem Kundenkonto ohne gesonderte Prüfung der Kreditwürdigkeit. Außerdem wird der Aussteller nicht zu einer Zahlung verpflichtet. Daher in diesen Fällen 263. Bei Mischformen ist zu differenzieren, ob die Karte konkret als Zwei- oder Drei-Parteien-Karten benutzt wird. b) Tathandlung aa) Täter muss selbst der berechtigte Karteninhaber sein (BT-Drs. 10/5058 S. 32); dies ist nicht notwendig derjenige, zu dessen Gunsten die Karte ausgestellt ist (z.b. Ehegatten-Karte usw.). Bei der Aushändigung blanko unterschriebener Euroschecks und Scheckkarte durch den Inhaber an einen Dritten kann auch dieser die ihm damit eingeräumte Möglichkeit, die Bank zu einer Zahlung zu veranlassen, missbrauchen. Bei Missbräuchen durch nichtberechtigte Besitzer von Scheck- oder Kreditkarten ist 263 anwendbar (ggf. auch 267). bb) Zahlung: Hingabe von Bargeld, aber auch Geldleistung im Verrechnungsweg (BT-Drs. 10/5058 S. 32). Die Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, muss sich gerade aus der spezifischen Funktion der Karte ergeben. Daher Problem der Anwendbarkeit bei unbefugten Barabhebungen an Geldautomaten durch den Konto- und Karteninhaber selbst (für Anwendbarkeit des 266b auch hier OLG Stuttgart NJW 1988, 982; LG Köln NJW 1987, 669; Bühler, MDR 1989, 23; Weber JZ 1987, 217; dagegen Fischer 266b Rn.7 ff.; Otto wistra 1986, 143). Gegenargument: Hier wird die Karte nicht als Scheckkarte mit Garantiefunktion, sondern als Schlüssel benutzt. Entsprechendes (kein Gebrauch der Garantie) gilt, wenn der Täter Schecks bei einer Filiale seiner Bank einlöst (a.a. OLG Hamm MDR 1987, 514); dann jedoch Betrug. cc) Wie bei 266: Missbrauch ist Ausnutzung des rechtlichen (bzw. faktischen) Könnens nach außen unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens im inneren (vgl. BT-Drs. 10/5058 S. 32 f.). Daher z.b. kein 266b bezüglich der den garantierten Betrag übersteigenden Summe bei ungedeckten Schecks. dd) Maßgeblicher Zeitpunkt der mangelnden Deckung ist derjenige der Verrechnung; im Einzelfall ist die Vertragsgestaltung mit dem Kartenaussteller zu beachten. c) Der Missbrauch muss - wie bei 263, einen Vermögensschaden bewirken (BT-Drs. 10/5058 S. 33) (nach h.m. Kompensation durch andere Geldanlagen des Täters bei der Bank möglich!). 2. Subjektiver Tatbestand: zumindest bedingter Vorsatz. 3. Vollendung: mit dem Eintritt des Schadens. Versuch ist nicht strafbar. 4. Täter: nur der berechtigte Karteninhaber. Fall 3: A ist Inhaber a) einer Visa-Kreditkarte der Sparkasse S b) einer goldenen Kundenkarte des Kaufhauses K c) einer Scheckkarte der Sparkasse S Als er in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten gerät, nimmt er folgende Geschäfte vor, die jeweils nicht mehr von seinem Kreditrahmen gedeckt sind: 4

5 Er erwirbt mit der Visa-Karte Waren bei verschiedenen Einzelhändlern Er erwirbt mit der goldenen Kundenkarte Waren bei K Er hebt an einem Bankautomaten der Deutschen Bank Geld mit der Scheckkarte ab. 5