Lizentiat II Fall Privatrecht II (FS 2008, 23. Juni 2008)

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1 PROF. DR. A.K. SCHNYDER Lizentiat II Fall Privatrecht II (FS 008,. Juni 008) Hinweise zur Prüfung Sie dürfen in den Lösungen der beiden Teile auf Ausführungen des jeweils anderen Teils verweisen, wobei die Verweisungen eindeutig sein müssen. Prüfen Sie jeweils alle Voraussetzungen eines Anspruchs und seiner Geltendmachung, auch wenn Sie das Vorliegen einzelner Voraussetzungen verneinen. Lesen Sie den Sachverhalt und die Aufgaben genau (insgesamt drei Seiten). Hilfsmittel: ZGB, OR Viel Glück! Teil (ca. 50%) Markus Affolter ist Autoliebhaber. Nach einem Besuch am Autosalon in Genf im März 006, bei dem Affolter einen dunkelblauen Ferrari "599 GTB Fiorano" sieht, kann er nicht länger widerstehen: Er muss unbedingt ein solches Modell haben. Der Preis von CHF 50'000 übersteigt allerdings seine Verhältnisse bei weitem; auch seine Geschäfte Affolter ist ein Spezialist für den Handel mit klassischen Uhren laufen in letzter Zeit nicht mehr so gut wie früher. Er wendet sich daher noch im März 006 an seinen langjährigen Freund Arthur Lenz. Dieser willigt ein, Affolter die Summe von CHF 00'000 vorzustrecken, aber bei aller Freundschaft nur, wenn dieser im Gegenzug erstens ausreichende Sicherheiten beibringe und zweitens das Darlehen mit jährlich % verzinse (mit monatlichen Zinszahlungen jeweils am. eines Monats). Wert von rund CHF 80'000 übergeben hat. Er bietet Lenz daher an, ihm als Sicherheit für die Forderung eine wertvolle Uhr zu verpfänden. Als Lenz einwilligt, übergibt ihm Affolter die Uhr von Kohler (ohne Kohlers Wissen). Lenz veranlasst bereits am nächsten Tag die Auszahlung von CHF 00'000 auf ein Konto von Affolter. Kurze Zeit später kauft Affolter den Wagen. Aufgrund des schlechteren Geschäftsgangs (und mangels Ersparnissen aus besseren Zeiten) sieht sich Affolter mit den Zinszahlungen an Lenz aber überfordert. Affolter stellt seine Zinszahlungen an Lenz deshalb im Oktober 006 ein; die letzte Zahlung erfolgt am. Oktober 006. Lenz fordert ihn, Affolter, daher erstmals am Samstag,. November 006, per auf, "das Geld sofort zurückzuzahlen". Lenz, der wenig Lust verspürt, gegen Affolter vorzugehen, tritt die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens schriftlich am 5. Februar 007 entnervt an seine Hausbank Midas AG ab, in Anrechnung an ein Darlehen der Bank in der Höhe von CHF 500'000. Die Uhr von Kohler verbleibt bei Lenz. Frage : Welche Ansprüche hat die Bank Midas AG gegen Affolter? Hat sie an der Uhr von Kohler ein Pfandrecht? Affolter ist damit einverstanden; vor allem, als er sich erinnert, dass ihm einer seiner Kunden, Stefan Kohler, zwecks Weiterverkaufs eine seltene Taschenuhr im

2 Teil (total ca. 50%) Gehen Sie unabhängig von Ihrem Ergebnis für den Teil davon aus, dass die Bank Midas AG durch die Abtretung eine (fällige) Forderung auf Zahlung von CHF 00'000 gegen Affolter erworben hat. Die Bank Midas AG versucht in der Folge, Markus Affolter zur Zahlung der Forderung zu bewegen, doch leider erfolglos. Als Affolter die Bank am 7. März 007 bittet, die Rückzahlungsforderung für sechs Monate zu stunden, erklärt sich die Bank damit einverstanden, doch nur gegen entsprechende Sicherheiten. Affolter schlägt der Bank daher vor, dass Heinz Markwalder, ein alter Freund Affolters und Mitarbeiter in dessen Uhrenhandel, für die Darlehensforderung bürgen solle. Die Bank erklärt sich anlässlich eines Treffens am. April 007 mit Affolter und Markwalder damit einverstanden; allerdings nur deshalb, weil Markwalder das Märchen auftischt, er habe soeben eine umfangreiche Erbschaft angetreten. Affolter, der weiss, dass es sich dabei um eine Lüge handelt, interveniert nicht. In der Folge erklärt Markwalder formgültig, für die Darlehensforderung der Bank gegen Affolter in Höhe von CHF 00'000 zu bürgen. Variante: Nehmen Sie an, Markwalder sei solvent (und es laufen keine Betreibungen gegen ihn) und er habe im Gegensatz zur Bank Midas AG nicht gewusst, dass sich Affolter in einer finanziell unangenehmen Situation befindet. Angesichts der Tatsache, dass Affolter einen Ferrari fuhr, habe er, Markwalder, vielmehr angenommen, Affolter sei vermögend, trotz des schlechteren Geschäftsgangs. Während der Sitzung mit Affolter und der Bank äussert Markwalder, die Bank brauche sich keine Sorgen zu machen: Wenn Affolter etwas schuldig bleibe, so werde er, Markwalder, dafür geradestehen; er wolle "unter allen Umständen für seinen Freund einstehen". Er erklärt daraufhin (formgültig), unter Verzicht auf alle Einreden für die Forderung von CHF 00'000 einzustehen. Frage : Kann die Bank Midas AG erfolgreich einen Anspruch gegen Markwalder durchsetzen? Am 9. April 007 bemerkt die Bank, dass sie es entgegen ihren Usanzen unterlassen hatte, von Markwalder einen Auszug aus dem Betreibungsregister anzufordern. Als sie dies nachholt, stellt sie fest, dass gegen Markwalder diverse Betreibungen laufen Daraufhin erklärt die Bank am 6. April 007 gegenüber Affolter, auf Zahlung der Darlehenssumme zu klagen, falls dieser nicht innerhalb von zwei Wochen ausreichende Sicherheiten stelle. Affolter ist dazu nicht in der Lage. Frage : Welche Ansprüche hat die Bank Midas AG gegen Affolter?

3 Frage : Welche Ansprüche hat die Bank Midas AG gegen Affolter? Hat sie an der Uhr von Kohler ein Pfandrecht? I. Voraussetzung: Wirksamkeit der Zession (Art. 6 ff. OR). Verpflichtung. Verfügung a) Gegenstand b) Formgültigkeit. Wirkung: Übergang der Forderung mit Neben- und Vorzugsrechten 5 II. Ansprüche gegen Affolter aus Darlehensvertrag 5. Zustandekommen des Darlehensvertrags 5. Anspruch auf Rückerstattung 5 a) Entstehung 5 b) Fälligkeit 5. Anspruch auf Darlehenszinsen 7 a) Entstehung 7 b) Fälligkeit der offenen Zinsforderungen 7 c) Zwischenfazit 7. Anspruch auf Verzugszinsen 7 a) Entstehung 7 b) Höhe 8 c) Übergang kraft Zession 8 d) Zwischenfazit 8 5. Verjährung 8 6. Ergebnis 8 III. Pfandrecht der Bank an Kohlers Uhr 9. Entstehung des Pfandrechts 9 a) Pfandvertrag 9 b) Besitzübertragung an der Pfandsache 9 c) Anvertrautheit der Uhr 9 d) Gutgläubigkeit von Lenz 9. Übergang des Pfandrechts auf die Bank (Art. 70 OR) 0. Ergebnis 0 Frage : Welche Ansprüche hat die Bank Midas AG gegen Affolter? I. Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens. Anspruchsgrundlage. Stundung a) Qualifikation und Wirkung b) Zustandekommen. Anfechtung des Stundungsvertrags (Art. ff. OR) a) Absichtliche Täuschung (Art. 8 OR) b) Grundlagenirrtum (Art. Abs. Ziff. OR) c) Konkurrenzen d) Zwischenfazit e) Anfechtungserklärung (Art. OR). Fazit II. Anspruch der Bank auf Schadenersatz Frage : Kann die Bank Midas AG erfolgreich einen Anspruch gegen Markwalder durchsetzen? 5 I. Klagevoraussetzungen 5. Vertragliche Grundlage 5. Keine (erfolgreiche) Anfechtung 5 II. Abgrenzung der Bürgschaft von der Garantie 5. Kriterien 5. Subsumtion 5 III. Anfechtbarkeit des Vertrags 6. Absichtliche Täuschung (Art. 8 OR) durch die Bank Midas AG 6. Grundlagenirrtum 6 IV. Ergebnis 6

4 Total max. 7 Punkte. FRAGE : WELCHE ANSPRÜCHE HAT DIE BANK MIDAS AG GEGEN AFFOLTER? HAT SIE AN DER UHR VON KOHLER EIN PFANDRECHT? [Hinweis zum Vorgehen: Statt sozusagen vorfrageweise zuerst die Wirksamkeit der Abtretung und anschliessend Bestand und Umfang der abgetretenen Ansprüche zu prüfen, ist auch das umgekehrte Vorgehen möglich.] I. Voraussetzung: Wirksamkeit der Zession (Art. 6 ff. OR). Verpflichtung Eine Abtretung erfolgt gestützt auf einen Vertrag (vgl. die Marginalie von Art. 65 OR). Dass zwischen Lenz und der Bank Midas ein Vertrag über die Abtretung einer Forderung geschlossen wurde, steht aufgrund des Sachverhalts fest. Es sind weder Ungültigkeits- noch Nichtigkeitsgründe (Art. 9 f. OR) ersichtlich. Insbesondere ist das Verpflichtungsgeschäft grundsätzlich formfrei gültig (Art. 65 Abs. OR).. Verfügung a) Gegenstand 5 Gegenstand einer Zession ist eine Forderung (und nicht ein Vertrag; vgl. Art. 6 Abs. OR). Dem Sachverhalt ist zu entnehmen, dass Gegenstand der Abtretung die Forderung auf Rückzahlung des Darlehens gegen Affolter ist (dazu vgl. unten Rz. 8 ff.). 6 Es handelt sich nicht um eine Abtretung einer künftigen Forderung, da die Rückforderung bereits mit der Begründung des Darlehens entsteht. Fragen der Zulässigkeit einer Zession künftiger Forderungen stellen sich daher nicht. Ob die Forderung bereits fällig ist, ist eine andere Frage (dazu vgl. Rz. 9 ff.), die für die Zession allerdings bedeutungslos ist. 7 Eine Forderung ist abtretbar, wenn der Abtretung weder das Gesetz noch eine Vereinbarung noch die Natur des Geschäfts entgegenstehen (Art. 6 Abs. OR). 8 Dafür ergeben sich aus dem Sachverhalt keine Hinweise, so dass von der Abtretbarkeit der Forderung auszugehen ist. 9 Lenz ist Gläubiger der zedierten Forderung, so dass er die entsprechende Verfügungsmacht besitzt. b) Formgültigkeit 0 Die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts setzt dessen Schriftlichkeit voraus (Art. 65 Abs. OR). Laut Sachverhalt ist "die Abtretung" schriftlich erfolgt, so dass von der Formgültigkeit des Verfügungsgeschäfts auszugehen ist.

5 . Wirkung: Übergang der Forderung mit Neben- und Vorzugsrechten Die gültige Zession bewirkt den Übergang der abgetretenen Forderung auf den neuen Gläubiger (Gläubigerwechsel; Art. 6 Abs. OR), einschliesslich bestimmter Einreden (Art. 69 OR) und mit der Forderung verbundener Vorzugs- und Nebenrechte (Art. 70 OR). Ferner gehen mit der Zession vermutungsweise auch rückständige (d.h. bereits aufgelaufene) Zinsen über (Art. 70 Abs. OR). 5 Aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Hinweise, die diese Vermutung widerlegen könnten. Es wird also ebenso zu prüfen sein, ob Zinsen aufgelaufen sind (vgl. unten Rz. 9 ff.). (Punkte hinten Rz. 56) II. Ansprüche gegen Affolter aus Darlehensvertrag. Zustandekommen des Darlehensvertrags 6 Es ist gemäss Sachverhalt ("Darlehen") davon auszugehen, dass zwischen Affolter und Lenz ein Darlehensvertrag i.s.v. Art. ff. OR zustandegekommen ist. Der Ausdruck " vorzustrecken" kann ebenfalls nur die Bedeutung haben, Geld mit der Pflicht zur Rückerstattung zu übereignen. 7 Es sind ferner weder Ungültigkeits- noch Nichtigkeitsgründe (Art. 9 f. OR) ersichtlich.. Anspruch auf Rückerstattung a) Entstehung 8 Da der Darlehensvertrag gültig zustande gekommen und da der Darlehensbetrag ausbezahlt worden ist, ist die Forderung auf Rückerstattung des Darlehens (Art. OR) entstanden. b) Fälligkeit i) Ordentliche Kündigung (Art. 8 OR) 9 Ein Darlehen ist innerhalb von sechs Wochen nach erster Aufforderung zurückzuzahlen (Art. 8 OR), sofern keine Kündigungsfrist vereinbart wurde und sofern nicht jederzeitige Rückzahlung verlangt werden kann. 0 Im vorliegenden Fall wurde beides nicht vereinbart, so dass eine ordentliche Kündigung nach Art. 8 OR möglich ist. Lenz hat Affolter erstmals am. November 006 per aufgefordert, "das Geld" "sofort" zurückzuzahlen. Darin liegt eine Willenserklärung, die nicht anders verstanden werden kann, als dass die Darlehenssumme zurückgefordert wird, dass das Darlehen also gekündigt wurde (der Ausdruck "Kündigung" muss dabei nicht verwendet werden). Fraglich ist allerdings, wann die Willenserklärung wirksam wurde, d.h. wann das zugegangen ist. "Zugang" meint das Eintreffen im Machtbereich des Empfängers, doch nur dann, wenn der Absender gleichzeitig damit rechnen darf, dass die Willenserklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen wird. Bei s ist das dann der Fall, wenn eine "Abrufobliegenheit" des Empfängers besteht. Im privaten Bereich wie hier besteht kaum eine Obliegenheit des täglichen E- mailabrufs. Es ist daher davon auszugehen, dass erst auf den folgenden Montag (den 6. November 006) mit der Kenntnisnahme Zum Übergang des Pfandrechts vgl. unten Rz. 80 ff. Die Wirksamkeit der Kündigung begründet nicht nur die Fälligkeit der Rückerstattungsforderung, sondern auch das Ende des Zinsenlaufs; vgl. unten Rz. 9 ff. Die Kündigung kann daher ebenso unter dem Titel der Zinsforderung geprüft werden. 5

6 zu rechnen war und dass das daher erst dann als zugegangen zu betrachten ist. Damit wurde der Lauf der Kündigungsfrist ausgelöst. Damit endete die Kündigungsfrist am letzten Tag der sechsten Woche, der durch seinen Namen dem Tag des Zugangs der Mahnung entspricht (Art. 77 Abs. Ziff. und Abs. OR ), d.h. am Montag, dem 8. Dezember Fällig ist eine Leistung, wenn sie vom Gläubiger eingefordert werden kann, d.h. unmittelbar nach Ablauf der Kündigungsfrist. 6 Die Fälligkeit der Rückzahlung trat damit (spätestens) am Dienstag, dem 9. Dezember 006, ein. ii) Ausserordentliche Kündigung 7 Ein anderer (früherer) Fälligkeitstermin ergäbe sich nur, wenn eine wirksame fristlose (ausserordentliche) Kündigung aus wichtigem Grund vorliegen würde. Dauerverträge sind aus wichtigen Gründen jederzeit kündbar; dies gilt auch für Darlehensverträge. 5 8 Die Aufforderung von Lenz, das Geld "sofort" zurückzuzahlen, spricht dafür, dass eine möglichst rasche und daher ausserordentliche Kündigung beabsichtigt war. 9 Wichtig ist ein Grund, wenn er die Aufrechterhaltung des Darlehensvertrags als unzumutbar erscheinen lässt. 6 Dabei spielt auch die verbleibende Vertragsdauer eine Rolle. 0 Angesichts der verbleibenden Vertragsdauer von ca. sechs Wochen (vgl. Rz. 9) ist kaum von einem Recht zur ausserordentlichen Kündigung auszugehen. Ferner wäre aufgrund der ausgebliebenen Zinszahlungen ein Vorgehen von Lenz gestützt auf Art. 07 ff. OR zulässig gewesen (dazu sogl.); auch auf diese Weise hätte die verbleibende Vertragsdauer wesentlich verkürzt werden können. Variante (alternativ zu Rz. 0): In der Säumigkeit von Affolter liegt ein wichtiger Grund für eine ausserordentliche Kündigung; eine Dauer von sechs Wochen abzuwarten ist dann nicht zumutbar, wenn die Rückerstattung innerhalb dieser Frist vorhersehbarerweise nicht erfolgen wird und das Interesse des Schuldners, nicht sofort rückleisten zu müssen, daher nicht mehr schutzwürdig ist. Lenz Aufforderung, das Geld sofort zurückzuzahlen, ist daher eine wirksame ausserordentliche (fristlose) Kündigung, deren Wirkung mit Zugang eingetreten ist, d.h. am 6. November 006. iii) Rücktritt nach Art. 07 ff. OR Die Beendigung eines Darlehensvertrags nach Art. 07 ff. OR ist ferner möglich, wenn der Borger mit Zinszahlungen in Verzug ist. 7 Eine Nachfrist musste, obwohl an sich erforderlich, nach Art. 08 Ziff. OR als nutzlos nicht angesetzt werden. Da auch eine Mahnung entbehrlich war, kam bereits eine Rücktrittserklärung als ausreichend in Betracht. Fraglich ist aber die Auslegung der Willenserklärung von Lenz. Die Aufforderung, das Geld zurückzuzahlen, sagt nichts darüber aus, ob die Rückzahlungspflicht als Folge des Vertrags (Kündigung) oder aber seines Wegfalls (Rücktritt) betrachtet wird. Eine redliche Drittperson (Vertrauensprinzip) musste nicht von einem Rücktritt ausgehen, so dass es an einer entsprechenden Erklärung fehlte. 5 Variante (alternativ zu Rz. f.): Allerdings hat Lenz keine Nachfrist gesetzt (Art. 07 Abs. OR), so dass er nicht berechtigt war, vom Vertrag zurückzutreten. Bei der Zinszahlung handelt es sich um ein Verfalltagsgeschäft, so dass eine Mahnung entbehrlich war (Art. 0 Abs. OR), aber nicht um ein Fixgeschäft (Art. 08 Ziff. OR); eine Nachfristansetzung war daher eine Voraussetzung des Rücktrittsrechts nach Art. 07 ff. OR. 8 6 Ein Rücktritt i.s.v. Art. 07 ff. OR kommt daher nicht in Betracht BSK OR I-SCHÄRER/MAURENBRECHER, Art. 8 N 7; zum Anwendungsbereich von Art 75 ff. OR vgl. BSK OR I-LEU, Art. 75 N. SCHWENZER, Rz BGE 8 III 8 E..a, S. 0. BSK OR I-SCHÄRER/MAURENBRECHER, Art. 8 N 7. BSK OR I-SCHÄRER/MAURENBRECHER, Art. 8 N. BSK OR I-WIEGAND, Art. 08 N 5 ff. 6

7 iv) Zwischenfazit 7 Lenz hat, mit Zugang am Montag, dem 6. November 006, eine ordentliche Kündigung des Darlehens ausgesprochen. Infolgedessen war die Rückzahlung spätestens am 9. Dezember 006 fällig (Art. 8 i.v.m. Art. 77 OR). 8 Variante: Durch die ausserordentliche Kündigung wurde die Rückerstattungspflicht am 6. November 006 fällig.. Anspruch auf Darlehenszinsen a) Entstehung 9 Wie erwähnt (oben Rz. ) folgen "rückständige Zinsen" dem Schicksal der zedierten Forderung (Art. 70 Abs. OR); ein entsprechender Zinsanspruch ist damit auf die Bank Midas übergegangen. 0 Die Parteien haben die Verzinslichkeit des Darlehens (% p.a.) vereinbart (Art. Abs. OR). Gemäss Art. Abs. OR sind Zinse mangels anders lautender Vereinbarung "als Jahreszinse" zu entrichten. Im vorliegenden Fall wurde aber vereinbart, dass die Darlehenszinse monatlich und jeweils im Voraus (pränumerando) zu bezahlen sind. Damit ist eine Forderung auf eine monatliche Zinszahlung in Höhe von CHF entstanden. 9 Die Zinsforderung ist die Entschädigung des Gläubigers für die Entbehrung des Kapitals. Sie erneuert sich deshalb, solange der Schuldner die geliehene Summe nicht zurückzahlen muss, also bis zum Vertragsende (Ablauf der Kündigungsfrist). 0 Die Zinsforderungen wurden bis und mit Oktober 006 durch Zahlung getilgt. Die Zinszahlungen ab November 006 und bis zur Wirksamkeit der Kündigung bleiben dagegen als "rückständige" Zinsen geschuldet, d.h. die Zahlung für den Monat November 006 (ca. CHF ) und, pro rata, für den. bis und mit dem 8. Dezember 006 (ca. CHF 00). 5 b) Fälligkeit der offenen Zinsforderungen 5 Die Parteien haben wie erwähnt (Rz. ) als Fälligkeitstermin für die periodische Zinsforderung jeweils den. des Monats bestimmt. 6 Die Zinsforderung für November 006 wurde also, entsprechend der vertraglichen Abrede, per. November 006 fällig. Die Zinsforderung für Dezember wurde per. Dezember 006 fällig. c) Zwischenfazit 7 Zur Zeit der Abtretung der Darlehensrückforderung an die Bank Midas waren zwei Zinsansprüche fällig, jene für November und jene für den ersten Teil des Dezembers. Beide Zinsansprüche gingen mit der Hauptforderung auf die Bank Midas über.. Anspruch auf Verzugszinsen a) Entstehung 8 Der Anspruch auf Verzugszinse entsteht mit Verzug (Art. 0 Abs. OR). 9 "Verzug" setzt grundsätzlich die Fälligkeit der betreffenden Forderung und eine Mahnung des Gläubigers voraus (Art. 0 Abs. OR). 50 Bei bestimmten Verfalltagsgeschäften ist eine Mahnung allerdings entbehrlich (Art. 0 Abs. OR), so dass der 9 0 Jährlich % von CHF 00'000 = CHF 8'000 = monatlich CHF (leicht abgerundet). CHK-SCHÖNENBERGER, Art. - OR N. 7

8 Verzug gleichzeitig mit der Fälligkeit eintritt. 5 Das trifft zu auf durch Kündigung ausgelöste und auf durch die Parteien vereinbarte Verfalltage. Für die Forderung auf Rückzahlung war eine Mahnung daher nicht erforderlich, so dass sich Affolter insoweit seit dem 9. Dezember 006 (vgl. Rz. f.) in Verzug befand. 5 Mit Bezug auf die Zinszahlungen entsteht ein Anspruch auf Verzugszins erst, wenn der Schuldner betrieben oder verklagt wurde (Art. 05 Abs. OR), was hier nicht der Fall war. Diesbezüglich kommt ein Anspruch auf Verzugszinse daher nicht in Betracht. b) Höhe 5 Der gesetzliche Zinssatz liegt nach dispositivem Recht bei 5% (Art. 0 Abs. OR). 5 Zwar haben die Parteien einen Darlehenszins von nur % vereinbart, doch bleibt dies ohne Einfluss auf die Höhe des Verzugszinses (Art. 0 Abs. OR). 55 Als Verzugszins sind daher 5% auf CHF 00'000 seit dem Tag der Abtretung geschuldet. c) Übergang kraft Zession 56 Nach Art. 70 Abs. OR gehen aufgelaufene Zinsen auf den Zessionar über. 57 Allerdings umfasst dieser Übergang nicht Verzugszinsen, die noch vor dem Forderungsübergang entstanden sind. 58 Solche Verzugszinsen sind Ersatz für den Verzugsschaden, der dem Zedenten (Lenz) vor Abtretung entstanden ist; es widerspräche der Natur der Forderung auf Verzugszinsen, diese mit der (Haupt-)Forderung auf den Zessionar (die Bank) übergehen zu lassen. 59 Dagegen geht die abgetretene Forderung mit all ihren Schwächen über, so dass der beim Zedenten eingetretene Verzug beim Zessionar fortbesteht. Ab dem Zeitpunkt der Abtretung hat der Zessionar daher Anspruch auf Verzugszinsen mit Bezug auf die Rückerstattungsforderung. 60 Variante (alternativ zu Rz. 58): Nach Art. 70 Abs. OR gehen aufgelaufene Zinsen mit der Forderung über. Die Bestimmung nimmt Verzugszinsen davon nicht aus, so dass auch aufgelaufene Verzugszinsen übergehen. 5 d) Zwischenfazit 6 Die Bank Midas AG hat Anspruch auf Verzugszinse von 5% auf CHF 00'000 seit dem 6. Februar 007, dem ersten Tag nach erfolgter Zession. 6 Variante: Die Bank Midas hat daher Anspruch auf Verzugszinse zu 5% p.a. auf CHF 00'000 seit Eintritt des Verzugs am 9. Dezember Verjährung 6 Die Ansprüche der Bank Midas AG sind nicht verjährt: Der Anspruch ist jedenfalls vor weniger als fünf Jahren (dem frühesten Verjährungseintritt, Art. 8 Abs. Ziff. OR) entstanden. 6. Ergebnis 6 Affolter schuldet der Bank Midas AG () die Rückzahlung der geliehenen Summe von CHF 00'000; () aufgelaufene Darlehenszinsen von % p.a. auf CHF 00'000 für November 006 und für den. bis zum 6. Dezember 006 (d.h. ca. CHF '066.65); () Verzugszins von 5% auf das Kapital von CHF 00'000 für die Zeit ab Wirksamkeit der Abtretung, d.h. BSK OR I-WIEGAND, Art. 0 N 0. ZK-SPIRIG, Art. 70 OR N 95; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Bd. II, Rz. 589; CHK-REETZ/BURRI, Art. 70 OR N. 8

9 dem 6. Februar 007; Variante: Verzugszinse bereits seit Eintritt der Fälligkeit/des Verzugs der ausstehenden Zinsforderungen; () keine Verzugszinse auf die aufgelaufene (Darlehens-)Zinsschuld. III. Pfandrecht der Bank an Kohlers Uhr. Entstehung des Pfandrechts 65 Der Begründung des Faustpfandrechts steht entgegen, dass Affolter über die Uhr nicht verfügungsbefugt war. 66 Nach Art. 88 Abs. ZGB erwirbt Lenz u.u. dennoch ein Pfandrecht. In der Sache verweist Art. 88 Abs. ZGB auf die Besitzesregeln (Art. 9 ff. ZGB). 67 Die Entstehung des Pfandrechts an der Uhr setzt damit voraus () den Abschluss eines Pfandvertrags (Art. 88 Abs. ZGB); () die Übergabe der Pfandsache (Art. 88 Abs. ZGB); () das "Anvertrautsein" der Uhr (Art. 88 Abs. i.v.m. Art. 9 ZGB); () die Gutgläubigkeit von Lenz (Art. 88 Abs. ZGB). a) Pfandvertrag 68 Am Zustandekommen eines Pfandvertrags kann vorliegendenfalls kaum Zweifel bestehen. 69 Obwohl Affolter natürlich wusste, dass er hinsichtlich Kohlers Uhr keine Verfügungsmacht besass, entspricht der ausgelegte Inhalt seiner Willenserklärung jenem von Lenz' Erklärung, so dass nach Art. OR ein Vertrag zumindest normativ zustande kommt. 70 Es sind keine Ungültigkeits- und Nichtigkeitsgründe (Art. 9 f. OR) ersichtlich. b) Besitzübertragung an der Pfandsache 7 Die Pfandsache wurde laut Sachverhalt an Lenz übergeben. c) Anvertrautheit der Uhr 7 "Anvertraut" i.s.v. Art. 9 ZGB ist eine Sache, wenn sie sich mit Wissen und Wollen des Eigentümers im unmittelbaren Besitz eines Dritten befindet. 7 Das ist hier der Fall; die Uhr befindet sich im Besitz von Affolter, damit sie dieser verkaufe (es handelt sich wohl um eine Verkaufskommission). d) Gutgläubigkeit von Lenz 7 Guter Glaube heisst fehlende Kenntnis eines Rechtsmangels; hier bei der Pfandbestellung bedeutet guter Glaube Lenz' fehlende Kenntnis von der fehlenden Verfügungsmacht von Affolter. 75 An der tatsächlichen Gutgläubigkeit von Lenz besteht mangels anders lautender Hinweise im Sachverhalt kein Zweifel. Allerdings ist nicht berechtigt, sich auf den guten Glauben zu berufen, wer nach den Umständen nicht gutgläubig sein durfte (Art. Abs. ZGB). 76 Nach der Rechtsprechung besteht keine Pflicht des Erwerbers eines dinglichen Rechts an einer Sache, sich selbst Gewissheit über deren Herkunft zu verschaffen Diese Regel kennt allerdings eine Ausnahme: Beim Erwerb von Waren aus einer Branche, die dem Risiko des Handels mit Waren zweifelhafter Herkunft ausgesetzt ist, erhöht sich das Mass der verlangten Sorgfalt. Das gilt nach der Rechtsprechung u.a. beim Antiquitätenhandel und betrifft jede Person, die solche Waren erwirbt. 6 Der Handel mit alten und wertvollen Uhren ist mit dem Antiquitätenhandel nach der genannten Rechtsprechung gleichzusetzen. BSK ZGB II-BAUER, Art. 88 N. BSK ZGB II-STARK, Art. 9 N 6. 9

10 78 Aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Hinweise darauf, dass Lenz seiner erhöhten Sorgfaltspflicht entsprochen hätte; weder fragte er nach der Herkunft der Uhr noch verlangte er eine Quittung über den Kauf durch Affolter. Er durfte daher nicht gutgläubig sein. 79 Variante: Angesichts der Umstände (Handel mit klassischen Uhren einerseits; persönliche Freundschaft andererseits) musste Lenz nicht davon ausgehen, dass ihm Affolter eine Uhr in fremdem Eigentum "verpfänden" wollte. Die Gutglaubensvermutung von Art. Abs. ZGB bleibt daher aufrechterhalten.. Übergang des Pfandrechts auf die Bank (Art. 70 OR) 80 Nebenrechte i.s.v. Art. 70 Abs. OR sind u.a. Pfandrechte, die zur Forderung akzessorisch sind. 8 Die Uhr wurde zwar nicht an die Bank übergeben, doch ist eine solche Übergabe keine Voraussetzung für den Übergang des Pfandrechts: 7 8 Art. 88 Abs. ZGB verlangt für die Begründung des Pfandrechts zwar die Übergabe an den Gläubiger, doch bezieht sich dieses Erfordernis nicht auf den Übergang des einmal entstandenen Pfandrechts, wie sich aus Abs. der Bestimmung ergibt. Das Erfordernis der Besitzübertragung bezweckt nichts weiter, als dass der Verpfänder den Besitz verliert; an wen der Pfandgegenstand übertragen wird, spielt dagegen keine Rolle. 8. Ergebnis 8 Damit scheitert der Erwerb des Pfandrechts durch Lenz an dessen fehlender Berechtigung, sich auf den guten Glauben zu berufen (Art. 88 Abs. ZGB). 8 Das Pfandrecht ist daher nicht entstanden. 85 Variante: Nach Art. 88 Abs. ZGB hat Lenz gestützt auf seinen guten Glauben das Pfandrecht an Kohlers Uhr trotz Affolters fehlender Verfügungsmacht originär erworben. 86 Das Pfandrecht ist nach Art. 70 Abs. OR auf die Bank übergegangen BGE III 8 ff. E...., S. m.w.h. BGer, a.a.o. BSK OR I-GIRSBERGER, Art. 70 OR N 8. CHK-REETZ/GRABER, Art. 88 ZGB N ; BGE III 70 E. c. 0

11 FRAGE : WELCHE ANSPRÜCHE HAT DIE BANK MIDAS AG GEGEN AFFOLTER? I. Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens. Anspruchsgrundlage 87 Der Anspruch gegen Affolter auf Zahlung von CHF 00'000 ist entstanden; vgl. den entsprechenden Hinweis im Sachverhalt. 88 Der Anspruch ist ferner ebenfalls laut Sachverhalt als fälliger Anspruch auf die Bank übergegangen. Allerdings hat die Bank die Forderung für sechs Monate gestundet; diese Frist ist noch nicht verstrichen.. Stundung a) Qualifikation und Wirkung 89 Eine Stundung ist ein Vertrag; die Parteien vereinbaren, die Einforderung der an sich fälligen Leistungen zeitlich befristet auszuschliessen. Sie betrifft also die Fälligkeit, lässt die Forderung aber im Übrigen unberührt (keine Novation). 9 b) Zustandekommen 90 Der Stundungsvertrag ist gemäss Sachverhalt zustandegekommen. 9 Nichtigkeitsgründe (Art. 0 OR) sind nicht ersichtlich. Namentlich ist die Täuschung durch Affolter kein Nichtigkeitsgrund.. Anfechtung des Stundungsvertrags (Art. ff. OR) 9 Denkbar ist die Anfechtung der Stundung (des Stundungsvertrags) durch die Bank, falls ein Mangel des Vertragsschlusses vorliegt (Art. ff. OR). a) Absichtliche Täuschung (Art. 8 OR) i) Täuschungshandlung 9 Hier ging die Täuschung von Markwalder und nicht von Affolter aus. Markwalder spiegelte der Bank falsche Tatsachen vor (Zahlungsfähigkeit). 9 Auch das Verhalten eines Dritten kommt als täuschendes Verhalten in Betracht, sofern der Gegner des Anfechtenden von der Täuschung Kenntnis hatte bzw. hätte haben sollen (Art. 8 Abs. OR). 95 Gemäss Sachverhalt traf dies hier zu; Affolter hatte Kenntnis vom täuschenden Verhalten von Markwalder. Die Täuschung durch Markwalder ist daher geeignet, ein Anfechtungsrecht der Bank zu begründen. ii) Täuschungsabsicht 96 Ganz offensichtlich handelte Markwalder mit der Absicht, die Bank zu einem Irrtum zu verleiten. 9 Zur Abgrenzung zum pactum de non petendo einerseits und zur Umwandlung in eine Darlehensforderung andererseits vgl. BSK OR I- SCHÄRER/MAURENBRECHER, Art. N 5 f.

12 iii) Irrtum 97 Die Bank hat Wert auf ausreichende Sicherheit gelegt. Eine Bürgschaft einer Person, gegen die Verlustscheine bestehen, ist aus Sicht der Bank zweifellos keine ausreichende Sicherheit, so dass sie beim Abschluss des Stundungsvertrags in einem Irrtum befunden hat. iv) Kausalität 98 Die Bank hätte, wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, der Stundung nicht zugestimmt, wäre sie nicht durch Markwalder getäuscht worden. v) Kein Ausschluss der Anfechtung wegen Fahrlässigkeit 99 Es fragt sich, ob die Bank fahrlässig gehandelt hat, als sie allein auf Markwalders Behauptungen abstellte. Die Frage kann indessen offen bleiben: Art. 6 OR (Schadenersatzpflicht des fahrlässig Irrenden) ist auf die absichtliche Täuschung schon aus systematischen Gründen nicht anwendbar Art. 5 OR ist aus dem gleichen Grund ebenfalls nicht anwendbar. b) Grundlagenirrtum (Art. Abs. Ziff. OR) 0 Der Irrtum bezüglich der Solvenz eines Bürgen kommt durchaus als wesentlicher Irrtum i.s.v. Art. Abs. Ziff. OR in Betracht. i) Irrtum 0 Die Bank befand sich in einem Irrtum, indem sie zu Unrecht annahm, Markwalder sei solvent. - ii) Subjektive Wesentlichkeit 0 Die Solvenz des Bürgen ist zweifellos subjektiv wesentlich: Die Bank hätte der Stundung nicht zugestimmt, wenn sie gewusst hätte, dass die Bürgschaft durch Markwalder keine Sicherheit ist. iii) Objektive Wesentlichkeit 0 Objektiv wesentlich ist ein Umstand, wenn er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als wesentlich betrachtet werden durfte. Das trifft hier für die Solvenz des Bürgen ohne Weiteres zu. iv) Fahrlässiger Irrtum 05 Nach Art. 6 Abs. OR ist der Irrende zum Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrags entstehenden Schadens verpflichtet, wenn er den Irrtum seiner Fahrlässigkeit zuzuschreiben hat. Da hier der Anrechtungsgegner d.h. Affolter den Irrtum gekannt hat, kommt eine entsprechende Haftung der Bank nicht in Betracht. 0 CHK-KUT/SCHNYDER, Art. 8 OR N 9. CHK-KUT/SCHNYDER, Art. 5 OR N 5.

13 c) Konkurrenzen 06 Die Bank kann gleichzeitig Art. Abs. Ziff. und Art. 8 OR anrufen. d) Zwischenfazit 07 Die Bank Midas ist berechtigt, den Stundungsvertrag wegen Willensmangel i.s.v. Art. ff. OR anzufechten. e) Anfechtungserklärung (Art. OR) i) Voraussetzungen 08 Die Aufhebung des Vertrags wegen Willensmangels setzt eine entsprechende fristgerechte Erklärung des Anfechtungsberechtigten voraus (Art. Abs. OR). 09 Diese Erklärung kann konkludent erfolgen; es genügt, wenn der Schuldner erkennen muss, dass der Gläubiger den Vertrag wegen eines Willensmangels nicht halten will. 0 Das ist gemäss Sachverhalt erfolgt: Die Bank stellt in Aussicht, auf Zahlung des Darlehens klagen, so dass davon auszugehen ist, dass sie die Stundung widerrufen will. Dass dies eine Folge davon ist, dass die Bank ihren Irrtum bemerkt hat und sich folglich auf einen Willensmangel beruft, ist aufgrund der Umstände eindeutig erkennbar. Variante (alternativ zu Rz. 0): Die Erklärung der Bank, auf Zahlung klagen zu wollen, ist zu unspezifisch, als dass sie als Anfechtungserklärung wegen eines Willensmangels aufgefasst werden müsste. Der Schutz des Anfechtungsgegners verlangt eine grössere Eindeutigkeit. Die Bank hat den Stundungsvertrag daher nicht wirksam angefochten. ii) Wirksamkeit einer bedingten Anfechtung? Die Bank forderte Affolter auf, innerhalb von zwei Wochen eine neue Sicherheit zu bestellen, andernfalls sie klagen werde. Die Anfechtungserklärung erfolgte daher bedingt. Als Gestaltungserklärung ist die Anfechtung grundsätzlich bedingungsfeindlich. Allerdings lässt die Lehre die bedingte Ausübung von Gestaltungsrechten dann zu, wenn damit für den Schuldner keine Unsicherheit verbunden ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Eintritt der Bedingung allein im Belieben des Schuldners liegt. Das ist hier der Fall; es liegt allein an Affolter, ob er rechtzeitig eine Sicherheit beibringt oder aber die Anfechtung akzeptiert.. Fazit 5 Die Bank Midas hat einen aufgrund der Anfechtung des Stundungsvertrags fälligen Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens gegen Affolter. 6 Variante: Die Bank hat einen Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens gehen Affolter, der aufgrund der fortbestehenden Stundung allerdings zur Zeit nicht durchsetzbar ist. II. Anspruch der Bank auf Schadenersatz 7 Die Anfechtung eines Vertrags wegen eines Willensmangels schliesst es nicht aus, gleichzeitig einen Schadenersatzanspruch zu stellen. 8 Sofern Affolter eine Aufklärungspflicht über die finanzielle Lage des Bürgen zugerechnet werden kann, käme wegen der Verletzung dieser vorvertraglichen Pflicht ein Anspruch aus culpa in contrahendo in Frage. EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,. Aufl. Zürich 988, 77 f.; BGE 79 II 5 f. E. (Bedingungsfeindlichkeit, weil dadurch eine unzumutbare Unsicherheit für die Gegenpartei entstehen kann).

14 9 Ein Anspruch der Bank auf Schadenersatz setzt voraus, dass der Bank ein Schaden entstanden ist. Der Schaden der Bank könnte im Zinsverlust während der Stundung bestehen, da die Stundung den Verzug und damit den Anspruch auf Verzugszins beseitigt. 0 Allerdings wirkt die Anfechtung des Vertrags ex tunc. Mit Zugang der Anfechtungserklärung entfiel die Stundung daher rückwirkend, so dass der Anspruch auf Verzugszins im Ergebnis ebenso besteht, wie wenn ein Stundungsvertrag nie geschlossen worden wäre. Ein Schaden im Sinne der Differenzmethode ist daher nicht entstanden, so dass insofern kein Schadenersatzanspruch besteht. Für andere Schadensposten (Kosten infolge der Anfechtung usw.) liegen im Sachverhalt keine Anhaltspunkte vor.

15 FRAGE : KANN DIE BANK MIDAS AG ERFOLGREICH EINEN ANSPRUCH GEGEN MARKWALDER DURCHSETZEN? I. Klagevoraussetzungen. Vertragliche Grundlage Bei der Erklärung Markwalders kann es sich um eine Garantie (Art. OR) oder um eine Bürgschaft (Art. 9 ff. OR) handeln.. Keine (erfolgreiche) Anfechtung Ein Anspruch gegen Markwalder setzt in beiden Fällen voraus, dass Markwalder den Vertrag nicht anfechten kann. II. Abgrenzung der Bürgschaft von der Garantie. Kriterien 5 Eine Bürgschaft ist akzessorisch, d.h. sie setzt eine bestehende Hauptschuld voraus (Art. 9 Abs. OR). Dagegen ist eine Garantie nicht akzessorisch, sondern selbständig. 6 Daraus folgt, dass der Sachzusammenhang zwischen Hauptschuld und Sicherungsversprechen, d.h. die Identität der Leistungen, eher für Akzessorietät und damit eine Bürgschaft spricht. Demgegenüber spricht ein Verzicht auf Einreden für eine Garantie. Dasselbe gilt für die detaillierte Umschreibung des Sicherungsversprechens ohne Bezug auf die Hauptschuld. 7 Für eine Garantie spricht ferner ein Eigeninteresse des Sicherungsgebers, während Altruismus eher für eine Bürgschaft spricht. 8 In privaten Verhältnissen ist ferner (aufgrund des Schutzes entsprechender Formerfordernisse) eher von einer Bürgschaft auszugehen. 9 Generell hat der Wortlaut der Vereinbarung nur den Charakter eines Hinweises. 6. Subsumtion 0 Für das Vorliegen einer Garantie spricht, dass () Markwalder ein eigenes Interessen an der Sicherheit hat, nämlich am Schutz seiner eigenen Reputation als Affolters Mitarbeiter; () der Verzicht auf Einreden und damit eine gewisse Selbständigkeit der Sicherheit; und () der kaum notwendige Rückgriff auf das Grundgeschäft zur Bestimmung der Pflichten von Markwalder. Für das Vorliegen einer Bürgschaft spricht umgekehrt, dass () Markwalder kaum nur aus Eigeninteresse, sondern auch oder vor allem aus Freundschaft für Affolter einstehen will; () dass Markwalder davon ausging, dass Affolter vermögend sei; diese Annahme wäre bedeutungslos, wenn es sich um eine Garantie handelte; () die Tatsache, dass Markwalder in Bezug auf Sicherungsgeschäfte kaum als geschäftserfahren zu betrachten und damit schutzbedürftig ist; () die Bezeichnung als Bürgschaft. Die Abwägung dieser Kriterien ergibt, dass es sich um eine Bürgschaft handelt. Variante: Es handelt sich daher um eine Garantie. Zum Ganzen vgl. HUGUENIN, OR BT, Rz. f.; SCHWENZER, Rz

16 Die Bürgschaft ist zu qualifizieren; in Frage kommen eine Qualifikation als () einfache Bürgschaft (Art. 95 OR); () solidarische Bürgschaft (Art. 96 OR); () Ausfallbürgschaft (Art. 95 Abs. OR). 5 Markwalder erklärte, für "die Forderung von CHF 00'000" zu bürgen, nicht nur für einen allenfalls uneinbringlichen Teil der Forderung. Es handelt sich dementsprechend nicht um eine Ausfallbürgschaft. Es bleiben die einfache und die solidarische Bürgschaft. 6 Der Einredeausschluss wenn auch unwirksam spricht eindeutig für eine Solidarbürgschaft. Eine solche setzt zwar nach dem Wortlaut von Art. 96 Abs. OR die Verwendung des Begriffs "solidarisch" oder eines gleichbedeutenden Begriffs voraus. 7 Es reicht allerdings, wenn die Auslegung ergibt, dass der Bürge nicht nur subsidiär haften will. Namentlich macht der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage aus einer Bürgschaft eine solidarische. Es ist daher davon auszugehen, dass sich Markwalder solidarisch verbürgen wollte. 8 Variante (alternativ zu Rz. 7): Da weder der Begriff solidarisch noch ein gleichbedeutender Begriff verwendet wurde, handelt es sich nicht um eine Solidar-, sondern um eine einfache Bürgschaft. III. Anfechtbarkeit des Vertrags. Absichtliche Täuschung (Art. 8 OR) durch die Bank Midas AG 9 Zu den Voraussetzungen von Art. 8 OR vgl. oben Rz. 9 ff. Es fragt sich, ob die Bank Markwalder getäuscht hat, indem sie ihn nicht auf Affolters finanzielle Lage hingewiesen hat. 0 Eine Täuschung durch unterlassene Aufklärung setzt allerdings eine Aufklärungsobliegenheit voraus. Eine solche besteht jedenfalls dann nicht, wenn die Gegenpartei davon ausgehen durfte, dass der wahre Sachverhalt ohne weiteres erkannt werden konnte. 5 Das war hier nicht der Fall; die Bank Midas durfte vielmehr davon ausgehen, dass Markwalder angesichts der Umstände, dass die Bank eine Sicherung für das Darlehen verlangte und dass Markwalder ein Geschäftspartner von Affolter war, von den finanziellen Schwierigkeiten Affolters wusste. Ferner handelte die Bank, mangels anderer Angaben im Sachverhalt, nicht mit Täuschungsabsicht. Es liegt daher keine absichtliche Täuschung durch die Bank Midas vor. 5. Grundlagenirrtum Markwalder war der irrigen Annahme, Affolter sei ausreichend solvent (Ferrari); das Risiko, selbst belangt zu werden, war tatsächlich wesentlich grösser, als Markwalder angenommen hatte. Es stellt sich daher die Frage, ob Markwalder die Bürgschaft nach Art. ff. OR anfechten kann. 5 Der Irrtum Markwalders bezieht sich auf die Solvenz von Affolter. Es fragt sich, ob es sich dabei um einen Grundlagenirrtum (Art. Abs. Ziff. OR) handelt. 6 Im vorliegenden Fall fehlt es zumindest an der subjektiven Wesentlichkeit: Indem Markwalder auf alle Einreden verzichtete und sagte, Affolter "unter allen Umständen" beizustehen, erklärte er sich damit einverstanden, von der Bank direkt belangt zu werden. Die Solvenz von Affolter spielte daher keine allzu grosse Rolle. 7 Die Vorstellung des Bürgen über die Solvenz des Hauptschuldners ist ferner nicht objektiv wesentlich. 6 8 Markwalder kann den Vertrag gegenüber der Bank Midas daher nicht anfechten. IV. Ergebnis 9 Die Bank kann gegen Markwalder grundsätzlich vorgehen, weil eine Solidarbürgschaft vorliegt. 50 Fraglich ist allerdings die Bedeutung der Wendung im Rückstand (Art. 96 Abs. OR). 5 Zwar befindet Affolter sich auch ohne Mahnung in Verzug (oben Rz. 8 ff.), doch meint "Rückstand" nicht das Gleiche 5 6 CHK-KUT/SCHNYDER, Art. 8 OR N. CHK-KUT/SCHNYDER, Art. 8 OR N 6. BSK OR I-PESTALOZZI, Art. 9 N 0; BGE 5 II ff., 7. 6

17 wie Verzug. Eine Mahnung ist hier vielmehr auch bei Verfalltaggeschäften erforderlich. 7 Dass die Bank Midas Affolter gemahnt hat, ergibt sich nicht aus dem Sachverhalt. 5 Variante (alternativ zu Rz. 5): Die Bank Midas kann gegen Affolter vorgehen, weil eine Solidarbürgschaft vorliegt. Da Affolter mit der Hauptleistung in Verzug ist, ist seine Leistung "im Rückstand" i.s.v. Art. 96 Abs. OR. 5 Variante : Die Bank kann nicht gegen Markwalder vorgehen, weil eine einfache Bürgschaft vorliegt und Markwalder die Einrede der Vorausklage (Art. 95 Abs. OR) offensteht. 5 Variante : Die Bank Midas kann gestützt auf den Garantievertrag (Art. OR) zwischen ihr und Markwalder gegen Markwalder vorgehen. 7 BSK OR I-PESTALOZZI, Art. 9 N 7. 7