Frankfurt a.m., 10. März 2012 Rechtsanwalt Adi Seffer, Frankfurt

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1 MAC & Co.: Risikoverteilung hinsichtlich Änderungen zwischen Signing und Closing Frankfurt a.m., 10. März 2012 Rechtsanwalt Adi Seffer, Frankfurt

2 Vortrag RA A. Seffer MAC & Co. Risikoverteilung hinsichtlich Änderungen zwischen Signing und Closing Gliederung Gründe für das Auseinanderfallen von Signing und Closing Lösung: 1. vertraglich, nämlich MAC/MAE-Klausel Typische Risiken Definition MAC-Ereignis MAC/MAE-Klausel 2 Risikoverteilung Gesetzliche Regelung im BGB Vorteile der MAC-Klausel

3 Risikoverteilung zwischen Signing und Closing Signing Closing (Vertragsschluss) Blitzschlag Insolvenz Tornado Konjunktur Kartellamt (Vollzug) Verkäufer Käufer Warum bestehen Risiken zwischen Signing und Closing? Signing und Closing fallen bei M&A Transaktionen üblicherweise (zeitlich) auseinander. 3 Abhängig von der Komplexität der Transaktion können zwischen Signing und Closing mehrere Tage, unter Umständen aber auch mehrere Monate liegen.

4 Gründe für das Auseinanderfallen von Signing und Closing Signing begründet Vollzugs-Verpflichtung der Parteien als Grundlage für die Vollzugsmaßnahmen Closing erfordert i.d.r. mehrere Schritte und Maßnahmen, die ohne Rechtssicherheit des Signings nicht abschließend vorbereitet werden können, bspr.: Private Equity Transaktion Kartellfreigabe Abschluss Finanzierungsvertrag durch Käufer Bestellung von Sicherheiten zum Finanzierungsvertrag (teilweise notarielle Beurkundung) Entlastung / Übertragung von Assets des Transaktionsobjekts Beteiligung des Managements Secondary Private Equity Transaktion (zusätzlich) Freigabe / Ablösung von Sicherheiten der Erstfinanzierung drag + tag : Konsolidierung von Gesellschaftsanteilen 4

5 Lösung: 1. vertraglich (MAC/MAE-Klausel) Typische Risiken (Material Adverse Event [ MAE ]) Wirtschaftliche Risiken Wegfall wichtiger Kunden Konjunktureinbruch Fehlentscheidungen des Managements Nicht-wirtschaftliche Risiken Blitzeinschlag Hochwasser Tornado Streik Definition MAC-Ereignis: Ereignisse, Umstände oder Entwicklungen, die für sich genommen oder zusammen mit anderen Ereignisse, Umständen oder Entwicklungen wesentliche negative Auswirkungen auf die Finanzen, die Vermögenswerte, das Betriebsergebnis, das Geschäft oder die Geschäftsaussichten der Zielgesellschaft [oder einer ihrer Tochtergesellschaften] haben oder vernünftigerweise erwarten lassen. (Kindt/Stanek, BB 2010 S. 1490) 5 Oder kurz: Material Adverse Change, d.h. eine[r] wesentlich nachteiligen Veränderung der Grundlagen einer Transaktion (Picot, DB 2003, S. 2635)

6 MAC-Klausel ( Material Adverse Change ) Nicht ( wörtlich ) eine Klausel, sondern i.d.r. eine Kombination aus Definitionen von MAEs (häufig in der Form von Garantien oder Vollzugsbedingungen) und möglichen Rechtsfolgen, z.b. Rücktrittsrecht Kaufpreisanpassung Vertragsanpassung MAE-Klausel ( Material Adverse Event ) grds. wie MAC-Klausel, nur dass das nachteilige Ereignis selbst als Auslöser ausreicht und keine nachteiligen Auswirkungen auf die Gesellschaft erforderlich sind. 6

7 Risikoverteilung Grundsatz gewöhnlicher Ablauf der Transaktion ( Business as usual, Closing wird ohne Zwischenfälle durchgeführt) der Erwerber trägt die normalen Risiken (ab Signing) Material Adverse Event MAC/MAE-Klausel wird ausgelöst Risikoverlagerung entsprechend der vertraglichen Regelung 7 Ggf. Rücktritts- oder Anpassungsrecht zugunsten einer Partei (i.d.r. des Erwerbers)

8 2. Gesetzliche Regelung im BGB Risikoverteilung nach Gefahrenübergang gemäß 446, 447 BGB Verkäufer trägt bis zur Übergabe (Closing / Vollzug) das Risiko des zufälligen Untergangs Mit Übergabe bzw. Erwerb der tatsächlichen Einflussmöglichkeit geht das Risiko auf den Erwerber über Störung der Geschäftsgrundlage gemäß 313 BGB Änderung wesentlicher Umstände nach Vertragsschluss (Vertragsgrundlage) 8 grds. nach Abs. 1 nur Anspruch auf Vertragsanpassung Rücktrittsrecht nach Abs. 3 nur bei Unmöglichkeit / Unzumutbarkeit der Anpassung (ultima ratio)

9 Vorteile der MAC-Klausel Vorteile gegenüber der gesetzlichen Regelung: Risiken müssen nicht Vertragsgrundlage sein Risiken können für den Einzelfall nach Interessenlage festgelegt werden (eng abgegrenzt für Verkäufer, offen für Käufer) Inclusions Beispielhafte Einbeziehung von vorhersehbaren Ereignissen Kann zu einschränkender Auslegung führen Carve-Outs Ausnahme bestimmter Ereignisse oder Umstände aus dem Anwendungsbereich der MAC-Klausel 9 Möglichkeit zur Begrenzung weit gefasster MAC-Klauseln Zumutbarkeitsgesichtspunkte können / müssen vertraglich geregelt werden.

10 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt Adi Seffer Heuking Kühn Lüer Wojtek Grüneburgweg Frankfurt am Main Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) Mobil: +49 (0)

11 Back-up s 11

12 Beispiele: MAC als Vollzugsbedingung xx.x Das Übernahmeangebot und die durch seine Annahme zustande kommenden Verträge werden nur dann vollzogen, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind (Vollzugsbedingungen): [...] xx.x Sofern unter Ziffer xx.x genannte Vollzugsbedingungen nicht bis zum... (Annahmefrist) eingetreten sind [...] erlischt das Angebot. [...] 12 Die durch die Annahme des Angebots zustande gekommenen Verträge werden [...] nicht vollzogen und entfallen (auflösende Bedingung). Alternativ: Jede Partei kann von diesem Vertrag durch schriftliche Erklärung gegenüber der anderen Partei zurücktreten, wenn die Vollzugsbedingung gemäß xx.x nicht bis zum [...] eingetreten ist.

13 MAC als Vollzugshindernis xx.x Die Käuferin ist weiterhin zum Vollzug nur dann verpflichtet, wenn keiner der nachstehenden Umstände eingetreten ist (Vollzugshindernisse): xx.x.x [...] Seit dem Unterzeichnungstag sind Veränderungen, Umstände oder Ereignisse eingetreten oder bekannt geworden, die für sich allein oder im Zusammenwirken mit anderen Veränderungen, Umständen oder Ereignissen, auch soweit diese bereits vor dem Unterzeichnungstag eingetreten sind eine wesentlich nachteilige Auswirkung auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage, den Geschäftsbetrieb oder die Geschäftsaussichten des ABC-Bereichs haben oder solche Auswirkungen erwarten lassen (wesentlich nachteilige Änderung). [Eine wesentlich nachteilige Änderung liegt vor, wenn die Veränderung einen Umsatz- oder Ertragsrückgang des veräußerten Geschäfts in Höhe von [xx %] erwarten lässt.] 13

14 MAC als Rücktrittsrecht xx.x X kann von diesem Vertrag durch schriftliche Erklärung gegenüber Y zurücktreten, wenn am oder nach dem Unterzeichnungstag Veränderungen, Umstände oder Ereignisse eingetreten oder bekannt geworden sind, die für sich allein oder im Zusammenwirken mit anderen Veränderungen, Umständen oder Ereignissen, auch soweit diese vor dem Unterzeichnungstag eingetreten sind eine wesentlich nachteilige Auswirkung auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage, den Geschäftsbetrieb oder die Geschäftsaussichten des X-Geschäfts haben oder solche Auswirkungen erwarten lassen. [...] [Eine wesentlich nachteilige Auswirkung liegt vor, wenn die Veränderung einen Umsatz- oder Ertragsrückgang des veräußerten Geschäfts in Höhe von [xx %] erwarten lässt.] 14 [Eine nachteilige Veränderung wird insbesondere dann nicht als wesentlich angesehen, soweit sie Folge eines der nachfolgenden Ereignisse ist:...] xx.x Im Falle eines Rücktritts gemäß dieser Ziffer entfallen alle Verpflichtungen zwischen den Parteien mit Ausnahme der Verpflichtungen aus [...].

15 MAC als Kaufpreisanpassungsklausel xx.x Der Kaufpreis für die Geschäftsanteile der [...] beträgt EUR [...]. xx.x.1 Der Kaufpreis versteht sich cash- und debt free, d.h. ohne die nachfolgend genannten Netto-Finanzverbindlichkeiten der Gesellschaft i.s.v. xx.x und ohne Barmittel i.s.v. xx.x abzüglich / zuzüglich des Betrages, um den das [...] Netto-Umlaufvermögen der [...] von EUR [...] zum Stichtag [xx.xx.xxxx] [...] unterschritten bzw. [...] überschritten wird. xx.x.2 Netto-Finanzverbindlichkeiten sind [...]. 15 xx.x.3 Barmittel sind [...].

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