Inhaltsverzeichnis. Inhaltsverzeichnis. Vorwort... Abkürzungsverzeichnis... Literaturverzeichnis... I. Problemstellung... 1

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1 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Vorwort... Abkürzungsverzeichnis... Literaturverzeichnis... V XXI XXV I. Problemstellung... 1 II. Schenkung auf den Todesfall ( 956 ABGB) Überblick und zentrale Grundsätze A. Gesetzliche Grundlage im ABGB... 3 B. Systematik und Fallkonstellationen des 956 ABGB Klare Dichotomie des Gesetzes Überblick Satz 1 ABGB: Vermächtnis Satz 2 ABGB: Schenkungsvertrag Wesentliche Unterschiede zwischen den beiden Fallkonstellationen des 956 ABGB Rechtsstellung des Beschenkten zu Lebzeiten des Schenkers Thema dieser Arbeit: Echte Todfallsschenkung C. Gegenstand der Todfallsschenkung Schenkungsobjekt allgemein Quantitative Schranken: Überdies freies Viertel ( 1253 ABGB analog)? a) Problem b) Pro-Argumente c) Eigene Ansicht: Ablehnung der Analogie aa) Erhaltungspflicht bb) Zweck: Testier- oder Verfügungsfreiheit? cc) Verfügungsfreiheit und Unwiderruflichkeit dd) Methodische Sperrigkeit ee) Vor allem: Fehlende Rechtsähnlichkeit ff) Rechenbeispiel zur Veranschaulichung d) Fazit III. Historische Entwicklung und Rechtsvergleich A. Historische Entwicklung Römisches Recht: Donatio mortis causa a) Ältere antike Rechtsgeschichte VII

2 VIII Inhaltsverzeichnis b) Römisches Recht Grundsätzliches c) Drei Formen der donatio mortis causa (Schenkung von Todes wegen; stets unter Überlebensbedingung) aa) Unbedingte Schenkung in Todesgefahr, mit bedingter Kondiktionsmöglichkeit bb) Aufschiebend bedingte Schenkung auf den Todesfall cc) Bloßes Gedenken an den Tod d) Nachklassische Entwicklung im römischen Recht Deutsches Recht: Donatio post obitum a) Hintergrund b) Erfüllungszeitpunkt c) Keine Überlebensvoraussetzung d) Urkundeneinhändigung e) Fazit Gemeines Recht/Pandektistik a) Juristische Gestalt der gemeinrechtlichen donatio mortis causa b) Verständnis der Rechtsnatur: Doppelcharakter ( Zwitterhaftigkeit ) c) Bewertung dieses gemeinrechtlichen Verständnisses der donatio mortis causa. Vergleich mit dem ABGB aa) Zwingendes Kriterium: Überleben des Beschenkten (anders ABGB) bb) Regelmäßig: Freie Widerruflichkeit (gegenteilig ABGB) cc) ME von Vornherein unzutreffende Kritikpunkte von Pandektisten Mischformen zwischen römischem und (primär) deutschem Recht. 37 a) Nö Landtafel (1573) b) Andere österreichische Länder c) Gebührenrechtlicher Ansatz d) Allgemeines Landrecht (Preußen 1794) Codex Theresianus bis ABGB-Entwurf 1807: Gemeinrechtliche Grundsätze a) Codex Theresianus (Entwurf 1766) b) Entwurf Horten (1776) c) Hofdekrete 1795 und 1797 ( Fall Baumgartner : Gebührenbemessung) d) Westgalizisches Gesetzbuch (Entwurf Martini, 1797) e) Urentwurf zum ABGB (1806) f) I. Entwurf zum ABGB (1807): Vorzeichen der Wende Endredaktion: Wende bei der Superrevision (1809) Verständnis der Todfallsschenkung in der Folge B. Rechtsschichten der einschlägigen Bestimmungen des ABGB Überblick Im Einzelnen... 45

3 a) 783 ABGB b) 784 ABGB c) 785 ABGB d) 786 ABGB e) 787 ABGB f) 788 ABGB g) 789 ABGB h) 943 ABGB i) 951 ABGB j) 956 ABGB C. Rechtsvergleich Deutschland Schweiz Ergebnis des Rechtsvergleichs IV. Rechtsnatur der Todfallsschenkung A. Problematik Grundkategorien von Rechtsgeschäften: unter Lebenden von Todes wegen unter Lebenden auf den Todesfall Kernfrage: Rechtliche Einordnung der Schenkung auf den Todesfall Zwei Grundauffassungen: Vertragstheorie und Vermächtnistheorie ) Schwankender Meinungsstand a) Redaktoren: Vertragslösung b) Ältere Rsp und ältere hl: Vertragslösung. Minderheitsansicht: Vermächtnistheorie c) Meinungsumschwung ab 1978 zur Vermächtnistheorie B. Erste Grundauffassung: Vertragslösung Rechtsgeschäft unter Lebenden Wesentlicher Inhalt a) Ältere Lehre (bis 1978) aa) Scharfe Unterscheidung Vermächtnis/Schenkungsvertrag bb) Rein betagte Schuld unter Lebenden cc) Daher: Gewöhnliche Erbschaftsschuld b) Neuere Lehre (ab 1978)) c) Ältere Rechtsprechung (Vertragslösung) Begründung a) Gesetzeswortlaut b) Gesetzessystematik c) Historische Auslegung d) Teleologische Auslegung IX

4 X Inhaltsverzeichnis 3. Rechtliche Konsequenzen der Vertragslösung a) Anwendung von (Schenkungs-)Vertragsrecht ( 938 ff ABGB) b) Daher: Allgemeine Rechtsgeschäftsregeln ( 865 ff ABGB) c) Folglich: Unanwendbarkeit erbrechtlicher Regeln d) Behandlung der Schenkung auf den Todesfall im Nachlass und Berücksichtigung bei Pflichtteilsberechnung e) Ausgleich für den durch die Todfallsschenkung verkürzten Noterben (Pflichtteilsergänzung) f) Inanspruchnahme des Beschenkten ( 785, 951 ABGB) g) Anrechnung der Todfallsschenkung auf eigenen Pflichtteil des Beschenkten h) Stellung des Beschenkten gegenüber dem Nachlass C. Zweite Grundauffassung: Vermächtnistheorie Mittelstellung zu Rechtsgeschäften unter Lebenden Wesentlicher Inhalt und Varianten a) Pauschale Vermächtnistheorie b) Punktuelle Vermächtnistheorie c) Behandlung nicht als Vermächtnis, sondern wie ein solches Inhalt im Einzelnen a) Ehrenzweig aa) Grundsatz: Mittelding zuerst Schenkung, dann Vermächtnis bb) Begründung cc) Rechtsfolgen b) Lehre ab c) Jüngere Rechtsprechung (seit 1980) aa) Grundlinie bb) Definition der Schenkung auf den Todesfall cc) Widersprüchlichkeiten in der Judikatur (1) Innerer Widerspruch bezüglich Zweijahresfrist ( 785 Abs 3 Satz 2 ABGB) (2) Pflichtschenkungen ( 785 Abs 3 Satz 1 ABGB) (3) Passivum im Nachlassinventar (4) ME keine Widersprüche Konsequenzen (Auswirkungen) der Vermächtnistheorie a) Bis zum Tod des Schenkers Vertrags-, danach Vermächtnisrecht. 85 b) Daher: Willensmängel c) Berücksichtigung bereits bei Bemessung des Nachlasspflichtteils. 86 d) Beitragspflicht als (oder wie ein) Legatar zur Deckung der Pflichtteilsansprüche e) Einrechnung in den etwaigen eigenen Pflichtteil des Beschenkten... 88

5 f) Grundsätzliche Stellung des Beschenkten gegenüber dem Nachlass g) Rechnerische und praktische Vereinfachung D. Zwischenergebnis und Vorschau Meinungsbild insgesamt Strömungen der Lehre im Besonderen Eigene Gesamteinschätzung des Diskussionsstands Unterschiedliche Auswirkungen beider Konzepte a) Verhältnis zu Noterben b) Verhältnis zu (Nachlass-)Gläubigern c) Verhältnis zu Erben und Legataren Vorschau auf die eigene Stellungnahme E. Eigene Ansicht: Grammatikalische Interpretation Vertrag und Schenkung im Sprachgebrauch Legaldefinition einer Schenkung a) 938 ABGB b) 956 ABGB Vermächtnistheorie und äußerster Wortsinn des 956 ABGB a) 956 ABGB: Satz 1 gegenüber Satz b) Funktion von Satz 1 ( Vermächtnis ) Erfüllung erst nach dem Tode des Schenkenden Annahme und Widerrufsverzicht Argumente aus dem Wortlaut der Regeln zur Schenkungsanrechnung a) 785 ABGB b) 787 ABGB c) 784 letzter Satz, 783, 786 ABGB Behandlung als oder wie ein Vermächtnis? F. Eigene Ansicht: Systematische Interpretation Systematische Einbettung in 938 ff ABGB und Verweis in 603 ABGB Systematik des 956 ABGB: Zwei verschiedene Fälle in Satz 1 und Satz 2) Systematik des 787 Abs 1 und Abs 2 ABGB Todfallsschenkung mit Auslandsbezug Systematischer Aspekt aus der Rechtsvergleichung G. Eigene Ansicht: Historische Interpretation Historische Entwicklung der Todfallsschenkung Historische Entwicklung der Schenkungsanrechnung nach 785 ABGB) Zwischenresultat XI

6 H. Eigene Ansicht: Teleologische Interpretation Allgemeines Schutz der Pflichtteilsberechtigten Anwendung der 785 und 951 ABGB (nach der Vertragslösung) a) Ergebnisvergleich b) Einschränkungen c) Abwägung aa) Anwendbarkeit der Frist des 785 Abs 3 Satz 2 ABGB? bb) Beschränkung der Schenkungsanrechnung auf pflichtteilsberechtigte Kinder und Ehegatten Schutzlosigkeit der Aszendenten? cc) Einschränkung ( Aushöhlung ) durch anrechnungsfreie Schenkungen nach 785 Abs 3 ABGB? dd) Problem aus der Nachlasszugehörigkeit des Schenkungsgegenstands? ee) Anwendbarkeit der Wertungen des 785 ABGB ff) Subsidiäre Haftung nach 951 ABGB d) Konkrete Beispiele Vergleich zwischen Vermächtnis- und Vertragslösung aa) Beispiel 1: Wert des Geschenks geringer als reiner Nachlass) (1) Ergebnis nach der Vermächtnistheorie (2) Ergebnis nach der Vertragstheorie bb) Beispiel 2: Wert des Geschenks übersteigt reinen Nachlass) (1) Ergebnis nach der Vermächtnistheorie (2) Ergebnis nach der Vertragslösung (3) Fazit Unzutreffende Prämissen der Vermächtnistheorie Annahme und Widerrufsverzicht Berechtigte stärkere Position des Beschenkten; vertragliche Bindung; Parteienabsicht Fundamentale innere Widersprüchlichkeit der Vermächtnistheorie: Änderung der Rechtsnatur nach dem Tod des Schenkers a) Schenkungsgegenstand b) Zulässigkeit rechtsgeschäftlicher Vertretung c) Möglichkeit des Ausschlagens der Schenkung? d) Aufspaltung der Rechtsposition gegenüber verschiedenen Beteiligten? e) Zusammenfassung Beschenkter gegenüber Erben und Legataren Beschenkter gegenüber (anderen) Erblassergläubigern a) Insolvenzverfahren oder gleichstehend b) Sonstige Fälle c) Fazit XII

7 9. Kein Verlust der Vertragsnatur, aber Behandlung wie ein Vermächtnis? I. Ergebnis der Auslegung (E. bis H.) V. Annahme durch den Beschenkten A. Auch schlüssige Annahme? B. Weitere Fragen C. Ergebnis VI. Form der Todfallsschenkung A. Überblick der gesetzlichen Formvorschriften Todfallsschenkung speziell: 956 ABGB Schenkungen ohne wirkliche Übergabe allgemein a) 943 ABGB b) 1 Abs 1 lit d NotAktsG c) Einschlägige Vorschriften der Notariatsordnung ( 49, 52 f NO) 144 B. Formzwecke Schenkungen ohne wirkliche Übergabe allgemein Zwecke der Notariatsaktspflicht im Besonderen a) Übereilungsschutz Warnzweck b) Insbesondere: Belehrung durch unparteiischen Notar c) Beweiszweck d) Streitvermeidung e) Gläubigerschutz Zwischenergebnis: Vielfache Überlegenheit der Notariatsaktsform Zweck des 956 Satz 2 ABGB C. Verhältnis der Formvorschriften Verhältnis des 1 Abs 1 lit d NotAktsG zu 943 ABGB a) Materielle Derogation b) Vorschläge de lege ferenda Verhältnis des 956 Satz 2 ABGB zur Notariatsaktspflicht als solcher ( 1 Abs 1 lit d NotAktsG) a) Notariatsaktspflicht auch für Schenkung auf den Todesfall b) Überwiegende Ansicht: Derogation des Erfordernisses der Urkundeneinhändigung c) Minderheitsansicht: Keine Derogation Eigene Stellungnahme: Materielle Derogation des Urkundeneinhändigungserfordernisses a) Unvereinbarkeit der Regelungen? b) Übereilungsschutz zugunsten des Schenkers c) Schutz des Beschenkten? aa) Vorteil: Zusätzliche Beweissicherung XIII

8 XIV bb) Nachteil: Ungültigkeit der Todfallsschenkung bei Fehlen der Einhändigung d) Abwägung: Materielle Derogation D. Umfang und Reichweite der Notariatsaktspflicht Grundsätzliches Aufteilung des Notariatsakts in verschiedene Urkunden? Insbesondere: Notariatsaktspflicht auch für die Annahme durch den Beschenkten? a) Pro-Argumente b) Kontra-Argumente c) Eigene Stellungnahme Gemischte Schenkung auf den Todesfall a) Einheitstheorie b) Trennungstheorie c) Kombinationstheorie d) Stellungnahme Nebenabreden und Änderungen der Schenkung a) Nebenabreden b) Erhöhung oder Herabsetzung der Schenkung aa) Überwiegende Ansicht bb) Gegenmeinung cc) Stellungnahme Abwägung einzelner Anregungen de lege ferenda a) Reduktion (Beschränkung) der Notariatsaktspflicht auf die Erklärung des Schenkers? aa) Vorschlag bb) Stellungnahme b) Gänzliche Aufhebung der Notariatsaktspflicht? aa) Vorschlag: Einfache Schriftform bb) Stellungnahme c) Wertgrenze für Notariatsaktspflicht? aa) Vorschlag bb) Stellungnahme d) Klarstellung absoluter Nichtigkeit bei Formverstoß e) Weitere Fragen E. Formgebot auch für Vollmacht zur Todfallsschenkung? Problem Jetzige Gesetzeslage: Insbesondere 69 Abs 1 und 1 a NO Frühere Rechtslage a) Mehrheitsansicht b) Mindermeinung Klarstellung

9 5. Herrschende Meinung: Beglaubigte Vollmacht genügt Vorrang des 1008 ABGB a) Grundsatz: Spezialvollmacht für Schenkungen b) Gattungsbezeichnung Schenkungen? F. Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der Form Fehlen der Notariatsaktsform: Absolute Nichtigkeit Konversion Heilung a) Herrschende Meinung b) Eigene Ansicht aa) Gravierende teleologische Bedenken aus dem Formzweck (1) Übereilungsschutz (2) Erfüllungswille oder Verpflichtungswille? (3) Zwischenstand bb) ME nicht durchschlagende Bedenken cc) Anwendung des 1432 ABGB (Heilung durch Erfüllung)? (1) Zutreffende hm: Naturalobligation auch bei Notariatsaktspflicht (2) Keine Hindernisse (3) Erforderlich jedoch: Wirkliche Übergabe (4) Fazit ME problemlos: Nachholen der Form G. Ergebnisse (zu VI.) VII. Widerrufsverzicht A. Grundsätzliches und Reichweite Allgemeines Gänzliche Abdingbarkeit? Konkrete Reichweite a) Rechtslage bei Schenkungen im Allgemeinen b) Schenkung auf den Todesfall im Speziellen aa) Widerrufsgründe der 947 ff ABGB bb) Widerruf nach 1247 ABGB (Geschenke an Verlobte) cc) Weitere gesetzliche Widerrufsgründe? dd) Fehlen oder Wegfall allgemeiner Voraussetzungen ee) Einvernehmliche Vertragsauflösung ff) Widerruf von Schenkungen zwischen Ehegatten aufgrund 1266 ABGB analog? gg) Zusätzliche Widerrufsrechte aufgrund Vereinbarung? c) Sonderfall: Gemischte Todfallsschenkung Ergebnis (zu A.) Besondere Bedeutung des Widerrufsverzichts XV

10 XVI Inhaltsverzeichnis B. Zwecke des Widerrufsverzichts Warnfunktion Abgrenzungsfunktion, Klarheit Beweisfunktion Vertrauensfunktion für den Beschenkten C. Ausdrücklichkeit D. (Bloßes) Formerfordernis oder materielle Gültigkeitsvoraussetzung? Mindermeinung: Nur Formerfordernis, derogiert durch Notariatsaktspflicht Zutreffende hm: Materielle Gültigkeitsvoraussetzung Resultat E. Zulässigkeit von Bedingungen? Allgemeines HM: Keine generelle Bedingungsfeindlichkeit a) Grundsatz b) Voraussetzungen der Zulässigkeit c) Rechtsfolge unzulässiger Bedingungen Stellungnahme/Grundkriterium F. Bedingungen im Einzelnen Reine Potestativbedingungen auf Seiten einer Vertragspartei a) Potestativbedingungen auf Seiten des Schenkers b) Potestativbedingungen auf Seiten des Beschenkten Reine Zufallsbedingung (einschließlich des Willens eines Dritten/Außenstehenden) Gemischte Bedingungen a) Allgemeines aa) Begriff bb) Einschränkung für die Zwecke dieser Arbeit b) Kernfrage: Ausmaß zulässiger Einflussmöglichkeit des Schenkers auf den Bedingungseintritt aa) Rigoroses Verständnis: Nicht einmal Mitwirkungsmöglichkeit des Schenkers bb) Differenzierendes Verständnis: Schenker darf Bedingungseintritt nur nicht in der Hand haben cc) Erste eigene Stellungnahme c) Schenker und (reiner) Zufall aa) Strenge Ansicht bb) Mildere Ansicht: Leichte Kalkulierbarkeit cc) Eigene Ansicht dd) Praxisbeispiel: Wiedergenesung des Schenkers d) Schenker und unabhängiger Dritter aa) Strenge Ansicht

11 bb) Mildere Ansicht cc) Eigene Stellungnahme e) Schenker und Beschenkter aa) Grundsätzliche Zulässigkeit bb) Fallbeispiel 1: Harmonische Ehe (me einheitlicher, vom Schenker beeinflussbarer Umstand) cc) Fallbeispiel 2: Klageerhebung oder ähnlich dd) Fallbeispiel 3: Keine Scheidung oder ähnlich (1) Einvernehmliche Scheidung (2) Scheidungsgründe (3) Verhalten des Beschenkten ee) Fallbeispiel 4: Freundliche Behandlung oder ähnlich f) Resultat (zu 3.) Beurteilung einzelner weiterer praxisrelevanter Bedingungen und Klauseln a) Überlebensbedingung aa) HM: Zulässig bb) Gegenmeinung: Unzulässig cc) Eigene Ansicht b) Kassatorische Klausel c) Schenkungsverträge mit Rückfallvereinbarung d) Schenkung auf den Überrest aa) Überwiegende Ansicht bb) Gegenansicht cc) Eigene Stellungnahme: Ablehnung dd) Abgrenzung zur Schenkung unter Vorbehalt des Fruchtgenussrechts Rechtsfolge unzulässiger Bedingungen Nach 879 ABGB unzulässige, namentlich sittenwidrige Bedingungen a) Beispiel: Eingriff in Persönlichkeitsrechte b) HM: Je nach Verbotszweck bloß Ungültigkeit der unzulässigen Bedingung (teleologische Reduktion) c) HM: Anwendung auf Todfallsschenkung d) ME: Bei unwiderruflichen unentgeltlichen Geschäften unter Lebenden Gesamtnichtigkeit (daher auch bei Todfallsschenkung) 260 G. Sonstiges Zulässigkeit von Befristungen und Auflagen? a) Befristungen b) Auflagen Substituierung des Widerrufsverzichts durch Veräußerungs- und Belastungsverbot? a) Problematik b) Herrschende Meinung XVII

12 c) Eigene Stellungnahme d) Resultat Rechtspolitischer Vorschlag: Beschränkt widerrufliche Todfallsschenkung? H. Ergebnisse (zu VII.) XVIII VIII. Gesamtergebnis Allgemeines A. Rechtsnatur der Schenkung auf den Todesfall (oben IV.) Grammatikalische Interpretation Systematische Interpretation Historische Auslegung Teleologische Interpretation Gesamtbild B. Annahme durch den Beschenkten (oben V.) C. Form der Todfallsschenkung (oben VI.) Formzwecke Verhältnis der Formvorschriften Umfang und Reichweite der Notariatsaktspflicht Formgebot auch für Vollmacht zur Todfallsschenkung? Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der Form D. Widerrufsverzicht (oben VII.) Grundsätzliches Zwecke Materielle Gültigkeitsvoraussetzung Bedingungen Sonstiges IX. Anhang: Änderungen durch ErbRÄG 2015 A. Begutachtungsentwurf zu 956 ABGB Gesetzestext Erläuterungen Übergangsregelung B. Konsequenzen des Begutachtungsentwurfs Wiedereinführung des 1811 beseitigten Zwittercharakters der Vertragsschenkung auf den Todesfall Gültigkeitsvoraussetzungen a) Widerrufsverzicht erfüllt zusätzliche Zwecke b) Zulässigkeit sämtlicher bisher unzulässigen Bedingungen Anwendbarkeitszeitpunkt

13 C. Gesetzesbeschluss Juli Ersetzung des 956 ABGB durch 603 ABGB nf Gesetzliche Festschreibung der Vertragslösung ( 603 Satz 1 ABGB nf) Künftige Gültigkeitserfordernisse der Schenkung auf den Todesfall ( 603 Satz 1 ABGB nf) a) Notariatsakt b) Kein Widerrufsrecht (Widerrufsvorbehalt) c) Kurzresultat Anwendung des 1253 ABGB ( freies Viertel ; 603 Satz 2 ABGB nf) Anwendbarkeitszeitpunkt D. Ergebnis Sachverzeichnis XIX