Juristisches Repetitorium hemmer

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1 BeamtenR, Seite 1 Beamtenrecht I. Allgemeines und Grundbegriffe 1. Bedeutung im 2. Staatsexamen Während die Materie von Kommunal-, Bau- und Ordnungsrecht bereits als aus dem 1. Staatsexamen bekannt vorausgesetzt wird, kommt als weiterer Teil des besonderen Verwaltungsrechts das Beamtenrecht als Pflichtfach für das 2. Staatsexamen hinzu. Dabei wird aber in der Regel nur ein Überblick über das zersplitterte Beamtenrecht verlangt. Die typischerweise auftretenden Problemfelder sind: Grundrechtsgeltung und -beschränkung im besonderen Gewaltverhältnis (Art. 33 GG) Schadensersatzansprüche des Beamten gegen den Dienstherrn und umgekehrt Die Rechtsstellung des Beamten betreffende Maßnahmen und ihre Einordnung (Verwaltungsakt oder nur innerdienstliche Weisung) Beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten Verwaltungsprozessuale Streitigkeiten zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn. 2. Bundesrecht und Landesrecht Die für das Beamtenrecht geltende Rechtsmaterie ist zersplittert und unübersichtlich. Klar machen muß man sich bei jeder Fallbearbeitung, ob Bundes- oder Landesrecht Anwendung findet. Das Bundesbeamtengesetz gilt gemäß 1 und 2 BBG nur für Bundesbeamte. Die Landesbeamtengesetze sind für alle Landesbeamten anwendbar. 1, 2 LBG regelt die Anwendbarkeit des LBG auf Landesbeamte und Beamte von Gemeinden, Kreisen, weiteren Körperschaften, Stiftungen und Anstalten. Für Landesbeamte sind aber auch Bundesgesetze anwendbar. Das BRRG enthält in seinem 2. Kapitel ( 121 ff. BRRG) Vorschriften für alle Beamten des Bundes und der Länder. Es handelt sich um einheitliche und unmittelbar anzuwendende Regelungen. Dagegen sind die Vorschriften des 1. Kapitels nur Rahmenvorschriften für den jeweiligen Landesgesetzgeber. Auch das BBesG und das BeamtVG ist wegen der Kompetenzregelung des Art. 74a GG unmittelbar geltendes Recht auch für Landesbeamte (vgl. 1 I BeamtVG, 1 I Nr. 1 BBesG). RA Dr. Uwe Schlömer 1

2 BeamtenR, Seite 2 Der Dienstherr fordert von dem Landesbeamten zuviel gezahlte Dienst- und Versorgungsbezüge sowie Umzugskosten zurück. Auf welche Grundlage kann sich der Dienstherr gegebenenfalls berufen? Für die Rückforderung zuviel gezahlter Dienstbezüge ist gemäß 1 I Nr. 1 BBesG das BBesG einschlägig, mithin 12 II BBesG; 1 für die Versorgungsbezüge gilt entsprechend 52 II BeamtVG. 2 Dagegen beurteilt sich die Rückforderung der Umzugskosten nach 12 II BBesG. 3. Rechtsquellen des Bundesbeamtenrechts Kap. II ( 121 ff.) des Beamtenrechtsrahmengesetzes BBG Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) Bundesdisziplinargesetz (BDG) Daneben existieren noch diverse Verordnungen wie die BundeslaufbahnVO, die SonderurlaubsVO etc. Anmerkung: Im Folgenden wird auf die Fragestellungen im BBG, also im Bundesrecht eingegangen. Grundsätzlich stellen sich im Landesrecht genau die gleichen Probleme. Die Normen des nordrhein-westfälischen Beamtenrechts finden Sie zitiert, auf Besonderheiten werden Sie aufmerksam gemacht. Aus Raumgründen finden sich in der Übersicht keine Ausführungen zum Disziplinarrecht. Sie sollten sich gleichwohl die 83 LBG und 4 ff; 15-25; 41; 71 Disziplinarordnung NW ansehen. 4. Beamtenbegriff Der Begriff des Beamten wird in verschiedenen Bedeutungen verwendet: Beamter im staatsrechtlichen Sinn ( 2 BBG; 2 LBG): Beamter ist, wer in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis steht, in das er unter Aushändigung der vorgeschriebenen Ernennungsurkunde berufen worden ist ( 6 II BBG; 8 II LBG). Beamter im besoldungsrechtlichen Sinn: Beamte im staatsrechtlichen Sinn ohne Ehrenbeamte und Widerrufsbeamte ( 1 I Nr Hs. BBesG). 1 Zu beachten ist hier, daß Beamte aufgrund ihrer Treuepflicht Bescheide überprüfen müssen, so daß i.d.r. grobe Fahrlässigkeit gegeben ist. 2 Zu beachten ist hier, das Standardproblem der Abgrenzung von Dienstunfall und privater Tätigkeit. RA Dr. Uwe Schlömer 2

3 BeamtenR, Seite 3 Beamter im haftungsrechtlichen Sinn ( 839 BGB i.v.m. Art. 34 GG: jeder, dem die zuständige Stelle die Ausübung eines öffentlichen Amtes anvertraut hat (auch Angestellte und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, Beliehene, Verwaltungshelfer). Beamter im strafrechtlichen Sinn ( 11 I Nr. 2 StGB). Nach dem Kriterium der Dauer und Ausgestaltung des Beamtenverhältnisses unterscheidet man gemäß 3 BRRG ( 5 BBG; 5 LBG): Beamte auf Lebenszeit (Regelfall) Beamte auf Zeit ( 195 LBG; z.b. kommunale Wahlbeamte nach GO/KO) Beamte auf Probe Beamte auf Widerruf Ehrenbeamte 5. Begriff des Amtes Der Begriff des Amtes ist mehrdeutig. Dabei ist vor allem zwischen dem Amt im statusrechtlichen und dem Amt im funktionalrechtlichen Sinn zu unterscheiden: Amt im statusrechtlichen Sinn: umschreibt die rechtliche Stellung des Beamten ohne Beziehung auf die von ihm tatsächlich wahrgenommene Funktion. An dieses Amt knüpfen Laufbahn, Besoldung und Amtsbezeichnung an. Die Ämter im statusrechtlichen Sinn ergeben sich aus den dem BBesG als Anlagen beigefügten Besoldungsordnungen. Das statusrechtliche Amt verändert sich durch Beförderung, Zurückstufung oder beim Wechsel der Laufbahngruppe. Beispiel: Oberregierungsrat, Inspektor, Studiendirektor Amt im funktionalen Sinn bezeichnet einen bestimmten, dem Beamten übertragenen Aufgabenkreis. Dabei sind das abstrakt-funktionale und das konkret-funktionale Amt zu unterscheiden. abstrakt- funktionales Amt, bezeichnet die konkrete Behörde, bei der der Beamte tätig wird, Beispiel: Oberregierungsrat bei der Bezirksregierung XY konkret-funktionales Amt, bezeichnet den konkreten Aufgabenbereich des Beamten, seinen Dienstposten, Beispiel: Oberregierungsrat bei der Bezirksregierung XY, Dezernat Dienstherr und Dienstherrnfähigkeit Die Dienstherrneigenschaft richtet sich nach 121 BRRG; 2 LBG. Die Dienstherrnfähigkeit ist die auf juristische Personen des öffentlichen Rechts beschränkte Fähigkeit zur Begründung, Veränderung oder Beendigung von Beamtenverhältnissen. Die Dienstherrngewalt umfaßt das Recht zur Begründung, Veränderung und Aufhebung von Beamtenverhältnissen sowie alle Rechte der dienstherrnfähigen juristischen Person des öffentlichen Rechts gegenüber dem Beamten. 3 3 BVerwGE 69, 306 RA Dr. Uwe Schlömer 3

4 BeamtenR, Seite 4 Nach 121 Nr. 1 BRRG (vgl. 2 LBG) sind Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände originär dienstherrnfähig. Derivative Dienstherrnfähigkeit ergibt sich für die in 121 Nr. 2 BRRG genannten Institutionen des öffentlichen Rechts (kraft Besitzstand zum Beispiel die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte und die Industrie- und Handelskammern, kraft Verleihung zum Beispiel die Gemeindeunfallversicherungen). Der Dienstherr handelt durch seine Organe, nämlich die obersten Dienstbehörden ( 3 I BBG; 3 I LBG), Dienstvorgesetzten ( 3 II BBG; 3 II LBG) Vorgesetzten ( 3 II S. 2 BBG; 3 V LBG) Die oberste Dienstbehörde der Landesbeamten ist gleichzeitig Dienstvorgesetzter (Ministerpräsident, Landesminister, Landtagspräsident). Vorgesetzte sind die für die Erteilung der dienstlichen Anordnungen zuständigen Behördenangehörigen, beispielsweise Amtsleiter und Abteilungsleiter. II. Beamtenrechtliche Entscheidungen 1. Ernennung Das Beamtenverhältnis wird durch die Ernennung, 6 I BBG; 8 I LBG, begründet. Bei dieser wird unterscheiden zwischen Begründung (Nr. 1), Umwandlung (Nr. 2), Anstellung (Nr. 3), Beförderung (Nr. 4) und Aufstieg (Nr. 5). Es handelt sich um rechtsgestaltenden VA, der die Grundlagen für die Rechtsstellung des Beamten festlegt. a) Voraussetzungen der Ernennung Die Ernennung ist gemäß 6 BBG; 8 LBG ein formeller Akt. Die Voraussetzungen ergeben sich aus 7 und 9 BBG bzw. aus 8 ff LBG. aa) Zuständigkeit Zuständig ist gemäß 10 BBG ( 10 LBG) grundsätzlich der Bundespräsident (die Landesregierung), der aber seine Befugnis auf die oberste Dienstbehörde (andere Stellen) delegiert. Für Kommunalbeamte: 10 II LBG. Für kommunale Wahlbeamte: 195 VI LBG. bb) Verfahren Gemäß 8 BBG; 7 III LBG ist die Stellenausschreibung vorgeschrieben. cc) Form Voraussetzung für die Ernennung ist die Aushändigung einer Ernennungsurkunde, die den strengen Formvorschriften des 6 II BBG; 8 II LBG genügen muß. Sie verlangt Schriftform und eigenhändige Unterschritt des Ausstellenden. Da der Beamte die Urkunde entgegennehmen muß, handelt es sich um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. RA Dr. Uwe Schlömer 4

5 BeamtenR, Seite 5 X soll als Probezeitbeamter eingestellt werden. Kann er vorbehaltlich seiner gesundheitlichen Eignung ernannt werden, da das Gesundheitszeugnis noch nicht vorhanden ist? Nein, die Ernennung ist gemäß 6 II, 10 II BBG; 8 II, LBG bedingungsfeindlich. X wird die Urkunde am 2.2. überreicht, da der 1.2. auf einen Sonntag fällt. In der Urkunde steht als Wirksamkeitszeitpunkt der Wann wurde X wirksam ernannt? Gemäß 10 II 2 BBG; 10 II S. 2 LBG ist eine Rückdatierung nicht möglich. Erst mit Aushändigung ist eine Ernennung wirksam vorgenommen worden. Der Fehler wirkt sich aber nur daraufhin aus, daß X erst ab dem 2.2. Beamter geworden ist, da 10 II 2 BBG; 10 II S. 2 LBG die Unwirksamkeit einschränkt ( insoweit ). Ist in der Urkunde ein späterer Termin der Verbeamtung genannt, als die Übergabe erfolgt ist, handelt es sich um eine sogenannte Wirkungsurkunde ; die Ernennung wird mit dem in der Urkunde genannten Termin wirksam. X arbeitet als Lehrer. Er unterrichtet die 6. Klasse des Z-Gymnasiums und verteilt Noten. Jetzt fällt der Dienstbehörde auf, daß ihm die Urkunde nicht ausgehändigt wurde. Sind die Amtshandlungen des X wirksam? Darf er seine Bezüge behalten? Die Ernennung ist unwirksam ( Nichternennung ), da 6 II BBG; 8 III 1 LBG nicht eingehalten wurde. Die Erteilung der Schulnoten ist trotz fehlender Ernennung analog 14 S. 1 BBG; 14 II LBG wirksam. Streitig ist, ob X auch seine Bezüge behalten darf oder diese zurückgefordert werden können. Insoweit wird 14 S. 2 BBG analog; 14 II 2 LBG analog angewendet. Danach steht die Rückforderung im Ermessen des Dienstherrn. Es wird allerdings als unbefriedigend empfunden, daß jemand Dienstleistungen erbringt, diese vom Dienstherrn angenommen werden, es aber dann im Ermessen des Dienstherrn stehen soll, ob er eine Gegenleistung erbringt. Dies widerspreche dem Sozialstaatsprinzip. Danach ist ein öffentlichrechtliches faktisches Beamtenverhältnis als Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Bezüge anzusehen. RA Dr. Uwe Schlömer 5

6 BeamtenR, Seite 6 dd) Materielle Voraussetzungen 1. Dienstherrnfähigkeit: 121 BRRG; 2 LBG 2. Beamter muß Deutscher oder EU-Bürger sein, 9 I, 7 I Nr. 1 BBG; 6 I Nr. 1 LBG 3. Verfassungstreue, 9 I, 7 I Nr. 2 BBG; 6 I Nr. 2 LBG 4. bei Beamten auf Lebenszeit vgl. 9 BBG; 9 LBG; ansonsten je nach Beamtenverhältnis unterschiedliche Anforderungen (vgl. 5 BBG; 5 LBG) 5. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung (Art. 33 II GG, 7 BRRG, 9 I Nr. 3 BBG; 7 LBG). b) Anspruch auf Ernennung Nach Art. 33 II GG hat jeder Deutsche i.s.v. Art. 116 GG nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Bei diesen Begriffen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die als Akte wertender Erkenntnis des Dienstherrn nur der eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (Beurteilungsspielraum). Aus Art. 33 II GG ergibt sich kein unmittelbares Recht auf Ernennung, da die Entscheidung kraft der Personalhoheit im Ermessen des Dienstherrn steht. Nach herrschender Meinung besteht aber jedenfalls ein Anspruch auf sachgerechte Entscheidung. Ausnahmen sind 9 II BBG; 5 I Nr. 3, 25 a LBG für Probezeitbeamte, die die beamtenrechtlichen Voraussetzungen erfüllen; die Zusicherung nach 38 VwVfG; Ernennung kommunaler Wahlbeamter nach 195 f LBG. Daneben führt das Ausbildungsmonopol des Staates bei außerhalb des öffentlichen Dienstes liegenden Berufen zu einem Anspruch, in den Vorbereitungsdienst aufgenommen zu werden. Grundlage ist Art. 12 I GG. Früheres Beispiel: Rechtsreferendare. 2. Entscheidungen, die der Bestimmung des Aufgabenkreises dienen Aus dem funktionalen Amt des Beamten folgen keine persönlichen Ansprüche des Beamten, sondern lediglich organisationsrechtliche Wahrnehmungszuständigkeiten Zur Aufrechterhaltung einer geordneten und leistungsfähigen Verwaltung stehen dem Dienstherrn mehrere Möglichkeiten zu, das funktionale Amt des Beamten zu ändern. a) Versetzung Bei der Versetzung wird dem Beamten auf Dauer ein abstrakt-funktionales Amt bei einer anderen Behörde desselben oder eines anderen Dienstherrn verliehen. Bei der Versetzung wird das Grundverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn betroffen, es handelt sich daher um einen Verwaltungsakt ( 126 III Nr. 3 BRRG). Rechtsgrundlage für die Versetzung ist 26 BBG; 38 LBG. Rechtsfolge ist, daß der Beamte seine bisherige Amtsstelle verliert und zugleich eine neue Amtsstelle erhält. RA Dr. Uwe Schlömer 6

7 BeamtenR, Seite 7 aa) Versetzung ohne Dienstherrnwechsel Behält der Beamte seinen Dienstherrn (zum Beispiel Wechsel von einer Bezirksregierung zu einer anderen) ist der Beamte nach 26 I 3 BBG; 28 I 2 LBG anzuhören. Eine Zustimmung muß nicht erfolgen, allerdings ist dann das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses erforderlich. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Verwaltungsgericht uneingeschränkt überprüft werden kann. Beispielsweise kann es sich um ein Personalbedürfnis, ein Bedürfnis des Beamten oder um ein haushaltsrechtliches Bedürfnis handeln. Weiterhin muß der neue Aufgabenbereich dem statusrechtlichen und dem abstrakt-funktionalen Amt entsprechen. bb) cc) Versetzung mit Dienstherrnwechsel Eine Versetzung mit Dienstherrnwechsel (zum Beispiel Regierungsrat bei der Bezirksregierung wechselt zur Gemeinde X) ist gemäß 26 II 1 BBG; 28 II, IV LBG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig. Rechtsfolge der Versetzung Das Beamtenverhältnis wird im Fall des Dienstherrnwechsels mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Ansonsten ändert sich lediglich das abstrakt-funktionale Amt. b) Abordnung Bei der Abordnung handelt es sich um eine vorübergehende Übertragung eines neuen konkret-funktionalen Amtes (Dienstposten) bei einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen Dienstherrn, damit um eine personelle Leihgabe. Auch hierbei handelt es sich um einen Verwaltungsakt ( 126 III Nr. 3 BRRG), dessen Grundlage in 27 BBG; 39 LBG zu finden ist. Inwieweit der Beamte zustimmen muß, richtet sich nach 27 II und III BBG; 29 III LBG. Materielle Voraussetzung ist ein dienstliches Bedürfnis. Rechtsfolge ist die Übertragung eines neuen konkret-funktionalen Amtes (Dienstposten). Der Beamte bleibt aber Angehöriger seiner bisherigen Behörde und behält auch sein abstrakt-funktionales Amt. Sein Dienstvorgesetzter bleibt ihm also, er erhält lediglich neue Vorgesetzte. c) Umsetzung Die Umsetzung ist eine kurzfristige oder auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen konkret-funktionalen Amtes innerhalb derselben Behörde. Der Beamte erhält also ein anderes Aufgabengebiet (zum Beispiel Dezernatswechsel). Die Umsetzung betrifft nicht das Grundverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn, sondern nur das Betriebsverhältnis. Folglich handelt es sich auch nicht um einen Verwaltungsakt. 4 Dies erklärt, daß es keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für die Umsetzung gibt. 4 BVerwGE, 60, 144, 146 RA Dr. Uwe Schlömer 7

8 BeamtenR, Seite 8 Trotzdem sind auch an die Umsetzung Voraussetzungen geknüpft. Anerkannt ist, daß ein sachlicher Grund vorliegen muß, der aber kein dienstliches Bedürfnis darstellen muß. Eine Anhörung des Beamten und eine Begründung durch den Dienstvorgesetzten ( 3 II BBG; 3 II LBG) ist aufgrund der Fürsorgepflicht (nicht aus 28, 37, 39 VwVfG, da kein Verwaltungsakt!) notwendig. Der Beamte behält sein abstrakt-funktionales Amt und erhält ein neues Aufgabengebiet mit neuen Vorgesetzten. d) Organisationsverfügung Die Organisationsverfügung ist eine Maßnahme, durch die die Aufgabeninhalte des konkret-funktionalen Amtes geändert werden. Es handelt sich um eine verwaltungsinterne Geschäftsplanänderung, die keinen Verwaltungsakt darstellt. Der Beamte behält seinen Dienstposten, der aber inhaltlich geändert wird. Beispiel: Beamter B war bisher auch für die Öffentlichkeitsarbeit im Dezernat 3 zuständig, die Aufgabe übernimmt nun Beamter A. 3. Beendigung des Beamtenverhältnisses Die Beendigung nach 28 ff. BBG; 30 ff LBG ist von der Rücknahme der Ernennung nach 12 BBG; 12 LBG streng zu unterscheiden. Beendigungsgründe sind Tod, Entlassung, Verlust des Beamtenrechts und Entfernung aus dem Dienst. III. Rechte und Pflichten des Beamten Das Beamtenverhältnis ist geprägt von bestehenden Rechten und Pflichten zwischen dem Dienstherrn und seinem Beamten. Es handelt sich um ein gegenseitiges Treueverhältnis, bei dem die Hauptpflicht des Dienstherrn in der Fürsorgepflicht zugunsten des Beamten ( 79 BBG; 85 LBG), die Hauptpflicht des Beamten in der Treuepflicht gegenüber dem Dienstherrn ( 55 BBG; 55 ff LBG) zu sehen ist. Pflichten und Rechte des Beamten sind im BBG; LBG nicht abschließend aufgezählt. Sie ergeben sich aber zumindest aus den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, Art. 33 V GG. 1. Rechte des Beamten Zu den Rechten des Beamten zählen unter anderem der Anspruch auf Fürsorge und Schutz ( 79 BBG; 85 LBG), auf Alimentation ( 85 BBG; 94 ff LBG), auf Einsicht in Personalakten ( 90c BBG; 102 c LBG), auf Anhörung bei nachteiligen Entscheidungen (zum Beispiel 26 I 3, 90b BBG; 102 b LBG) und auf angemessenen Amtseinsatz. Die Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht führt zu einem Anspruch des Beamten aus 839 BGB; daneben kann er einen Anspruch aus 280, 241 II BGB pvv) des Beamtenverhältnisses geltend machen. Problematisch ist der Nachweis RA Dr. Uwe Schlömer 8

9 BeamtenR, Seite 9 des Ursachenzusammenhangs zwischen Fürsorgepflichtverletzung und Schaden. 5 Die Fürsorgepflicht allein kann auch keine Grundlage für einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch sein Pflichten des Beamten Die wesentlichen Pflichten des Beamten sind die Treuepflicht ( 52 BBG; 55 ff LBG), gewisse Verhaltenspflichten ( 54 S. 3 BBG; 82 LBG), die Gehorsamspflicht ( 55 S. 2 BBG; 58 LBG) und die Verschwiegenheitspflicht ( 61 BBG; 64 LBG). Als Folge der schuldhaften Nichterfüllung dienstlicher Pflichten (Dienstvergehen, 77 BBG; 83 LBG) kommen strafrechtliche, disziplinarrechtliche, dienstrechtliche und vermögensrechtliche (Haftung, 78 BBG; 84 LBG) Maßnahmen in Betracht. Das Disziplinarrecht bezweckt als Dienstordnungsrecht die Erhaltung und Sicherung der Funktionsfähigkeit sowie des Ansehens des öffentlichen Dienstes. Es verfolgt die Zwecke der spezialpräventiven Erziehung, der spezial- und generalpräventiven Abschreckung und der ausschließlichen generalpräventiven Reinigung. Im Gegensatz zum Strafrecht wird im Disziplinarrecht nicht jeder einzelne Tatbestand genau umschrieben. Die Pflichtverletzungen gelten als einheitliches Dienstvergehen und werden disziplinarrechtlich als eine Pflichtverletzung behandelt. V ist als Regierungsrätin beim Bundesumweltamt beschäftigt. Während ihres Studiums ist sie Mitglied der DVU geworden. Nach einer vorläufigen Ermittlung wurde ein Disziplinarverfahren gegen V eingeleitet, weil sie ihrer politischen Treuepflicht aus 52 II BBG ( 56 LBG) nicht nachgekommen sei. Tatsächlich hatte V für die DVU bei den letzten Landtagswahlen kandidiert und als Kreisvorsitzende an einem Parteikongreß teilgenommen. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens wurde V vorläufig aus dem Dienst entfernt. Ist die Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Zugehörigkeit zur DVU rechtmäßig? Gemäß 52 II BBG ( 55 II LBG) gehört die Verfassungstreue zu den grundlegenden Pflichten des Beamten. Streitig ist aber, ob die Mitgliedschaft in einer als verfassungsfeindlich bezeichneten Partei, die jedoch nicht nach Art. 21 II GG für verboten erklärt wurde, ausreicht, den Beamten aus dem Dienst zu entfernen. Das Bundesverfassungsgericht 7 entschied, daß ein Stück des Verhaltens, das für die Beurteilung der Persönlichkeit des Beamten erheblich sein könne, auch der Beitritt oder die Zugehörigkeit zu einer politischen Partei sein könne, die verfassungsfeindliche Ziele verfolge, unabhängig davon, ob die Verfassungswidrigkeit durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde oder nicht. Die Rechtfertigung dieser Entscheidung läuft auf eine praktische Konkordanz zwischen dem Parteienprivileg des Art. 21 Il GG und der politischen Treuepflicht des 5 BVerwG NJW 2001, 1878 Klage wegen einer giftbelasteten Dienstwohnung 6 BVerwG NVwZ 2001, BVerfGE 39, 334 sog. Radikalen-Urteil RA Dr. Uwe Schlömer 9

10 BeamtenR, Seite 10 Beamten (Art. 33 V GG) hinaus. Die Nachteile, die an die Parteizugehörigkeit anknüpfen, sind nur faktischer Natur. Allerdings hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diese Maßnahme als Verstoß gegen Art. 10 und 11 EMRK angesehen. 8 IV. Verwaltungsprozeßrechtliche Besonderheiten Probleme in der Zulässigkeit von Rechtsbehelfen finden sich im Beamtenrecht nahezu in allen Prüfungspunkten. 1. Rechtsweg Handelt es sich um beamtenrechtliche Streitigkeiten, liegt mit 126 I BRRG eine aufdrängende Sonderzuweisung in Bezug auf den Verwaltungsrechtsweg vor. 40 I 1 VwGO als Generalklausel ist dann nicht zu prüfen. H bewirbt sich um die Verbeamtung. Diese wird abgelehnt. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren will H klagen. Wonach ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet? Der Verwaltungsrechtsweg könnte nach 126 I BRRG eröffnet sein. Fraglich ist, ob auch eine erstmalige Einstellung zum Beamten unter 126 BRRG zu subsumieren ist. Vom Wortlaut her scheint die Norm diesen Fall nicht zu meinen. Allerdings deutet der Wortlaut auch darauf hin, daß die Rechtswegzuweisung nicht nur die unmittelbar aus einem Beamtenverhältnis entstehenden Rechtsstreitigkeiten erfaßt. So werden auch Pensionsansprüche vor dem Verwaltungsgericht verfolgt, obwohl das in Bezug zu nehmende Beamtenverhältnis bereits mit dem Eintritt des Beamten in den Ruhestand weggefallen ist. Das Regelungsziel des 126 BRRG ist die Sicherung einer einheitlichen Auslegung des Beamtenrechts durch die Gerichte. Daher ist die Vorschrift weit auszulegen. 9 Sie findet Anwendung für alle Streitigkeiten, die dem Beamtenverhältnis eigen sind oder in ihm wurzeln. Dazu zählt auch die Streitigkeit über die erstmalige Ernennung zum Beamten. Beamter B klagt wegen schuldhafter Pflichtverletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn auf Schadensersatz. Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet? Ja, aber nur für den Schadensersatzanspruch aus 280, 241 II BGB (pvv) des Beamtenverhältnisses. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht über einen Anspruch aus 839 BGB i.v.m. Art. 34 GG entscheiden, da insoweit die ordentlichen Gerichte zuständig sind. Auch unter dem Gesichtspunkt der umfassenden Sachentscheidung ergibt sich nichts anderes, 17 II 2 GVG NJW 96, BGH, DVBI 88, Vgl. BVerwG, DöV 1997,168 RA Dr. Uwe Schlömer 10

11 BeamtenR, Seite 11 Im vorliegenden Fall reicht B die Klage bei den ordentlichen Gerichten ein. Welche Ansprüche prüft das Landgericht? Wegen der Rechtswegkonzentration des 17 Il 1 GVG prüft das Landgericht neben dem Anspruch aus 839 BGB auch den Anspruch aus Leistungsstörung des beamtenrechtlichen Schuldverhältnisses. 11 Der Gedanke des 17 II 2 GVG greift hier nicht. 2. Statthafte Klageart Die richtige Klageart richtet sich grundsätzlich danach, ob der Streitgegenstand das Grundverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn oder nur das Betriebsverhältnis betrifft. Im ersten Fall liegt ein Verwaltungsakt vor, so daß Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft sind. Das Grundverhältnis betreffen zum Beispiel die Entlassung eines Beamten, die Ernennung, die Versetzung und die Abordnung. Neuerdings wird statt den Begriffen Betriebs/ Grundverhältnis darauf abgestellt, ob der Amtsträger nur als Glied der Verwaltung (kein VA) oder als Träger eigener Rechte und Pflichten (dann VA ) betroffen ist. Diese neue Einteilung führt jedoch zu weitgehend gleichen Ergebnissen (Kopp/ Schenke Anh 42 Rn. 68). Kein Verwaltungsakt sind die Umsetzung und die Organisationsverfügung (s.o.). B ist mit der Bewertung durch ihren Dienstvorgesetzten in der letzten dienstlichen Beurteilung nicht einverstanden. Sie erhebt nach erfolglosem Vorverfahren Klage mit dem Antrag, die dienstlichen Beurteilungen mit ausgezeichnet zu beurteilen. Welche Klageart ist statthaft? Mangels Regelung mit Außenwirkung handelt es sich bei den dienstlichen Beurteilungen nicht um einen Verwaltungsakt. 12 Mithin ist die richtige Klageart die allgemeine Leistungsklage. Im Rahmen der Begründetheit tritt dann das Problem des unbestimmten Rechtsbegriffs auf. 11 BGH, DVBI 95, BVerwGE 28, 191 RA Dr. Uwe Schlömer 11

12 BeamtenR, Seite 12 Gemäß 78 BBG; 84 LBG wird der Beamte aufgrund einer schädigenden Handlung in Anspruch genommen. Der Dienstherr erläßt insoweit einen Leistungsbescheid. B bezahlt. Zwei Wochen später erfuhr er, daß die Voraussetzungen für den Anspruch des Dienstherrn nicht bestanden hatten und verlangt den Betrag zurück. Welche Klage muß B erheben? Anspruchsgrundlage für die Rückzahlung ist der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Allerdings wäre dieser Anspruch zu verneinen, wenn ein Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung bestünde. Dies ist der Leistungsbescheid. Daher muß B erst mit einer Anfechtungsklage gegen den Leistungsbescheid vorgehen und anschließend auf Rückzahlung mit der allgemeinen Leistungsklage klagen. Gemäß 113 I 2 VwGO kann B den Leistungsantrag als Annexantrag stellen. 3. Klagebefugnis, 42 II VwGO Trotz des Bestehens eines Sonderrechtsverhältnisses (besonderes Gewaltverhältnis) ist inzwischen anerkannt, daß alle Entscheidungen im Beamtenrecht rechtliche Entscheidungen sind, bei denen die Grundrechte anwendbar sind. Insoweit kann bei belastenden Maßnahmen immer auf Art. 2 I GG zurückgegriffen werden, um 42 II VwGO zu bejahen. 4. Vorverfahren In beamtenrechtlichen Angelegenheiten ist bei Klagen des Beamten, auch wenn es sich um Feststellungs- oder allgemeine Leistungsklagen handelt, ein Vorverfahren nach 126 III BRRG durchzuführen. Widerspruchsbehörde ist gemäß 126 III Nr. 2 BRRG grundsätzlich die oberste Dienstbehörde (Ausnahme von 73 I 2 Nr. 2 VwGO). Ein Vorverfahren ist auch durchzuführen, wenn die Maßnahme durch eine oberste Landesbehörde getroffen wurde ( 126 III Nr. 1 BRRG, Ausnahme von 68 I Nr. 1 VwGO). Es handelt sich um eine echte Klagevoraussetzung, die nicht im Verfahren nachgeholt werden kann. 13 Gegen die Umsetzungsentscheidung legt B Widerspruch ein. Hat dieser aufschiebende Wirkung? Obwohl die Umsetzung nur das Betriebsverhältnis betrifft und daher keinen Verwaltungsakt darstellt, ist nach 126 III BRRG ein Vorverfahren erforderlich. Die aufschiebende Wirkung des 80 I VwGO kann jedoch nur ein Anfechtungswiderspruch herbeiführen. Ein Suspensiveffekt entfällt darum im vorliegenden Fall. 13 BVerwG, DÖV 77,139 RA Dr. Uwe Schlömer 12

13 BeamtenR, Seite 13 V. Die beamtenrechtliche Konkurrentenklage Exkurs : aktuell Konkurrentenklagen von Richtern vgl. zur Konkurrentenklage allgemein die Rechtsprechung zum Fall Nescovic, Besetzung von Richterstellen: VG Schleswig, NJW 2001, 3206, OVG Schleswig NJW , Problempunkte: Zulässigkeit: gerichtliche Überprüfbarkeit, ist gegen Entscheidungen des Richterwahlausschusses der (Verwaltungs)Rechtsweg eröffnet oder handelt es sich um justizfreie Hoheitsakte. Begründetheit: können die Wahlentscheidungen aufgrund des bestehenden Beurteilungsspielraums überhaupt kontrolliert werden. Gerichte gelangen zu dem Ergebnis, daß zumindest das Verfahren einer richterlichen Kontrolle unterliegt und daß die nicht nachvollziehbare Zurückstellung von Bewerbungen das Transparenzgebot verletzte. Typisch für eine beamtenrechtliche Klausur im 2. Staatsexamen ist die beamtenrechtliche Konkurrentenklage, häufig in Form einer Anwaltsklausur. Ausgangslage ist, daß von mehreren Bewerbern um ein Amt einer der Bewerber abgelehnt wird, der sich damit aber nicht einverstanden erklärt. Zu unterscheiden ist, ob die vakante Stelle bereits mit dem Konkurrenten besetzt wurde oder ob die Einsetzung des Konkurrenten erst angekündigt, und noch nicht vollzogen wurde. 1. Stelle ist bereits mit Konkurrent besetzt worden a) Verpflichtungsklage auf Ernennung des Mandanten Eine Verpflichtungsklage auf Ernennung Ihres Mandanten ist unzulässig. Zwar ist der Verwaltungsrechtsweg nach 126 I BRRG eröffnet und die Verpflichtungsklage auch die richtige Klageart. Die Klagebefugnis ergibt sich zudem aus einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (Art. 33 II GG). Nach der vollzogenen Ernennung des Konkurrenten ist aber das Erreichen des begehrten Ziels nicht mehr möglich. Es ist keine verfügbare Stelle mehr vorhanden, da ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Ein Anspruch auf Schaffung einer solchen Planstelle ist nicht gegeben. Die Klage ist mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig. 14 b) Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Konkurrenten Die Verpflichtungsklage könnte dann wieder zulässig werden, wenn vorher mittels Anfechtungsklage die Ernennung des Konkurrenten beseitigt wird. 14 BVerwG NVwZ 1989,158 RA Dr. Uwe Schlömer 13

14 BeamtenR, Seite 14 Allerdings sieht die Rechtsprechung in der Ernennung des Konkurrenten keinen Verwaltungsakt mit Drittwirkung und kann daher nicht vom unterlegenen Bewerber angegriffen werden. Diese Position wird zwar in der Literatur 15 bestritten, der Rechtsprechung ist aber wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität zu folgen. Der Anfechtung der Ernennung des rechtswidrig bevorzugten Bewerbers steht die Rechtsbeständigkeit erfolgter Ernennungen entgegen, die Aufhebungsgründe für beamtenrechtliche Ernennungen in den 11 ff. BBG; 12 ff LBG sind abschließend. Dies wird untermauert durch den Vertrauensschutz und das Persönlichkeitsrecht des Mitbewerbers und kann als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums i.s.d. Art. 33 V GG verstanden werden. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, daß nicht die Ernennung des Mitbewerbers, sondern die Stellenbesetzung, die davon zu unterscheiden ist, erst die Belastung auslöst. Die Stellenbesetzung stellt jedoch im Verhältnis zum Konkurrenten keine Regelung dar. 16 Achtung: Nach einem neuen Urteil des BVerwG 17 scheint das Gericht diese Rspr. so nicht aufrecht erhalten zu wollen zumind. hält es sie für zweifelhaft. Zwar mag eine Rücknahme der rechtswidrigen Ernennung des Mitbewerbers nicht möglich sein. Dies schlisse jedoch die Anfechtung der Ernennung durch den unterlegenen Bewerber nicht aus. Es sei mit Art. 19 IV GG schwer vereinbar, dem unterlegenen Bewerber den Rechtsschutz mit der Begründung zu versagen, dass sein Anspruch aus Art. 33 II GG durch den Vollzug der möglicherweise rechtswidrigen Auswahlentscheidung untergegangen sei. Letztlich lässt das Gericht diese Problematik leider offen, da sie in dem vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich war. Es bleibt abzuwarten, ob hier eine ganz wesentliche Änderung der diesbzgl. Rspr. des BVerwG geschieht. c) Schadensersatzanspruch In Betracht kommt daher nur ein Schadensersatzanspruch. Dieser kann auf zwei Anspruchsgrundlagen basieren: aus 280 BGB (pvv) oder 280,311 II, 241 II BGB (cic) des Beamtenverhältnisses = Verletzung eines verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisses, geltend zu machen im Verwaltungsrechtsweg BGB i.v.m. Art. 34 GG, für den Anspruch aus Amtspflichtverletzung sind die ordentlichen Gerichte zuständig. Problematisch ist dabei die Kausalität, die voraussetzt, daß der unterlegene Bewerber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eingestellt worden wäre, wenn sich der Dienstherr ordnungsgemäß verhalten hätte. Dabei billigt der Bundesgerichtshof in Fällen, in denen das Auswahlverfahren unter Beteiligung eines voreingenommenen 15 vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 42, Rdn. 49 m.w.n. 16 Vgl. VG Berlin, ZBR 83, BVerwG DVBl 02, 203 = NordÖR 02, 129; vgl. dazu auch OVG Münster NVwZ-RR 03, Vgl. BverwGE 80,120; Wittkowski, NJW 93, 823 RA Dr. Uwe Schlömer 14

15 BeamtenR, Seite 15 Prüfers oder unter Verletzung von Amtspflichten durchgeführt wurde, dem in Beweisnot geratenen Kläger Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zu. Deshalb hat der Dienstherr substantiiert darzulegen, wie das Auswahlverfahren bei Beachtung der verletzten Amtspflicht abgelaufen wäre. Ist dieser dazu nicht in der Lage, ist von Kausalität auszugehen Stelle ist noch nicht besetzt worden Ist die Stelle noch nicht durch den Konkurrenten besetzt worden, sollte zur Verhinderung vollendeter Tatsachen ein Eilverfahren nach 123 VwGO durchgeführt werden. Abgrenzung zum vorläufigen Rechtsschutz nach 80 V, ein solcher Antrag setzt voraus, daß ein VA (= Ernennung) bereits ergangen ist. Dies soll gerade verhindert werden. Folglich richtige Rechtsschutzform Sicherungsanordnung nach 123 VwGO, um status quo zu erhalten. Nach dem unter 1. Gesagten, hat der vorläufige Rechtsschutz gem. 123 I VwGO hier eine ganz außerordentliche Bedeutung. Das BVerfG 20 hat daher die Pflicht des Staates statuiert, den abgelehnten Bewerber rechtzeitig über seine Ablehnung zu informieren, damit dieser noch vor der Ernennung seines Konkurrenten eben die Ernennung gem. 123 I VwGO verhindern kann. Nach der Rspr. des BVerwG 21 handelt es sich bei dieser Mitteilung um einen VA. Schließlich sei noch auf eine neue Entscheidung des BVerfG 22 hingewiesen, nach der im Rahmen des 123 I VwGO keine höheren Anforderungen gestellt werden dürfen, als dies im Hauptsacheverfahren der Fall ist. Es kommt also im Rahmen des Anordnungsanspruches nur darauf an, ob die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung glaubhaft gemacht worden ist. Es ist gerade nicht erforderlich, dass der Beamte glaubhaft macht, bei fehlerfreier Auswahl sei sein eigner Erfolg überwiegend wahrscheinlich. 3. Sonderfall: Entgegen einer einstweiligen Anordnung wird Konkurrent ernannt Eine besonders examensrelevante Konstellation hat das BVerwG aktuell entschieden (BVerwG L&L 04, 415 = DVBl. 04, 317). In dem Fall hatte ein Bewerber eine einstweilige Anordnung des VG erwirkt, mit der der Behörde untersagt worden war, die Ernennung vorzunehmen. Entgegen dieser Anordnung wurde der Mitbewerber gleichwohl ernannt. Das BVerwG hat die Ämterstabilität auch hier nicht in Frage gestellt, aber entschieden, daß der im einstweiligen Rechtsschutz erfolgreiche Bewerber, der von der Behörde übergangen wurde, seinen Anspruch auf Ernennung gleichwohl mit der Verpflichtungsklage im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen kann. Ggf. müsse dann sogar eine neue Stelle geschaffen werden. 19 BGH NJW 1995, 2344, Czybulka/ Biermann Jus 1998, BVerfG DVBl 90, BVerwGE 80, BVerfG NordÖR 03, 30. RA Dr. Uwe Schlömer 15

16 BeamtenR, Seite Sonderfall: Es wird eine neue Stelle frei Wird nach abgeschlossenem Besetzungsverfahren erneut eine Stelle in der in Frage stehenden Besoldungsgruppe frei, könnte sich ein Anspruch auf Ernennung aus einem Folgenbeseitigungsanspruch ergeben. 23 Allerdings wird dies von der herrschenden Meinung verneint, da es bei der rechtswidrigen Vorenthaltung einer Begünstigung nicht um die Wiederherstellung des status quo ante, sondern um die Herstellung eines Zustandes geht, der vorher nicht existierte. 24 In diesem Fall ist das Rechtsinstitut der Folgenbeseitigungslast zu diskutieren. Bei der vorzunehmenden Ermessensentscheidung zwischen den einzelnen Bewerbern ist die Tatsache, daß dem Betroffenen früher zu Unrecht die Einstellung als Beamter versagt worden ist, zu berücksichtigen. 25 Dies kann dazu führen, dass dem früher rechtswidrig übergangenen vor anderen gleich geeigneten Bewerbern der Vorzug zu geben ist 26 Literatur: Übersicht: Fritjof Wagner, Beamtenrecht Nachweis aktueller Rechtsprechung: Battis, Entwicklung des Beamtenrechts im Jahre 2001, NJW 2002, 1085 ff. Beamtenkonkurrentenklage: ausführliche Darstellung Schöbener, BayVbl. 2001, OVG Lüneburg, DVBI 67, BVerwG, DVBI 68, Weyreuther, 47. DJT, B, 99 ff., BVerwG NVwZ 1998, Kopp/Schenke, VwGO, 42, Rdn. 49. RA Dr. Uwe Schlömer 16