Übersicht 1: Der Kaufmann. Kaufleute. kraft Rechtsform. Formkaufleute; 6 II HGB i.v.m.: 3 AktG 13 III GmbHG 17 II GenG

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1 Übersicht 1: Der Kaufmann 1 I. Übersicht Kaufleute nicht Freiberufler kraft Gewerbebetrieb kraft Rechtsform kraft Rechtsschein Istkaufleute; 1 HGB Kannkaufleute; 2,3 HGB Personenhandelsgesellschaften 6 I i.v.m. 105, 161 HGB Fiktivkaufleute 5 HGB Formkaufleute; 6 II HGB i.v.m.: 3 AktG 13 III GmbHG 17 II GenG für jeden Einzelfall zu prüfende Vss: a) Rechtsschein b) Zurechenbarkeit c) Gutgläubigkeit d. Dritten d) Kausalität beachte: 5, 15 HGB gehen vor! II. Die Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter 1. Kapitalgesellschaften: Anteilseigner von Kapitalgesellschaften sind unstr. keine Kaufleute. Gleiches gilt für den stillen Gesellschafter (vgl. 230 I HGB). 2. Kommanditisten: Nach h.m. Kommanditisten keine Kaufleute (vgl. 164, 170, 171 HGB) 3. Pers. haftende G.ter: BGH bejaht Kaufmannseigenschaft der pers. haftenden G.ter von OHG und KG soweit sie für die Gesellschaft tätig werden. Nach a.a. ist nur die Gesellschaft als Trägerin des Unternehmens Kaufmann.

2 Übersicht 2: Handelsregister 2 I. Negative Publizität, 15 I HGB a) Eintragungspflichtige Tatsache Eintragspflichtigen Tatsache, z.b. 31 II, 53 I, II, 107, 143 I, II, 162 I HGB Wenn Eintragung bloß fakultativ (z.b. 25 II HGB), 15 I HGB (-) b) Nichteintragung oder Nichtbekanntmachung Eintragungspflichtige Tatsache muss entweder (1) nicht eingetragen oder (2) nicht bekannt gemacht worden sein; Verschulden des Eintragungspflichtigen nicht erforderlich c) Abstrakter guter Glaube Schutz des 15 I HGB entfällt nur bei positiver Kenntnis des Dritten von der nicht eingetragenen Tatsache. Nicht erforderlich ist, dass der Dritte das Handelsregister tatsächlich eingesehen hat. d) Bezug zum Geschäftsverkehr Nach 15 I HGB ist ein Zusammenhang mit dem Geschäftsverkehr erforderlich. Rein deliktische Schädigungen ohne Relevanz zum Geschäftsverkehr von 15 HGB nicht erfasst. e) Erfordernis einer Voreintragung? Strittig ist, ob für 15 I HGB eine Voreintragung der eintragungspflichtigen Tatsache erforderlich ist. Dies wird z.b. relevant, wenn

3 3 Juristisches Repetitorium Hemmer eine im Handelsregister nicht eingetragene Prokura widerrufen wird und auch der Widerruf nicht eingetragen wird. Mindermeinung: Anwendbarkeit 15 I HGB (-); Arg.: 15 I HGB ist Vertrauensschutznorm. Es fehle aber an einem Vertrauenstatbestand, wenn entsprechende Tatsache nicht vorher schon aus dem Handelsregister ersichtlich war. h.m.: Voreintragung der eintragungspflichtigen Tatsache nicht erforderlich à Negative Publizität knüpfe schon an das Nichtvorhandensein einer richtige Tatsache an (Eintragung und Bekanntmachung der Löschung). Nur bei der pos. Publizität müsse eine unrichtige Tatsache auch wahrnehmbar eingetragen oder bekanntgemacht worden sein. 2. Rechtsfolge à Gutgläubiger Dritte muss sich eintragungspflichtige Tatsache nicht entgegen halten lassen à Er muss sich allerdings nicht auf 15 I HGB berufen: er kann sich nach Wahl auf die wahre oder die scheinbare Rechtslage berufen. à str., ob Dritte sein Wahlrecht bezüglich ein und derselben Tatsache unterschiedlich ausüben darf: BGH: (+); Arg.: Wortlaut des 15 I HGB lässt es zu; außerdem ist 15 I HGB niemals zugunsten des Eintragungspflichtigen anwendbar (sog. Rosinentheorie) Lit: (-); Arg.: rechtsmissbräuchliches Verhalten Hintergrund: Gesetzgeber will durch die Haftungssanktion des 15 I HGB erreichen, dass alle rechtlich relevanten Tatsachen auch ins Handelsregister eingetragen werden. Die Erfüllung der bloß deklaratorischen Eintragungspflichten werden durch die Haftungssanktion des 15 I HGB erreicht.

4 4 Juristisches Repetitorium Hemmer Vorgehen in der Klausur: Zunächst sollte die Rechtslage ohne 15 I HGB dargestellt werden. Dann wird die Frage aufgeworfen, ob die nicht eingetragene Tatsache ggü. dem Dritten im Hinblick auf 15 HGB überhaupt geltend gemacht werden kann. Formulierungsvorschlag: Dem X fehlt daher grds. die Vertretungsmacht aus der Prokura, 49 HGB. Unter den Vss. des 15 I HGB bräuchte sich der (Dritte) Y das Erlöschen der Prokura aber nicht entgegenhalten zu lassen. Fraglich ist, ob dessen Vss. vorliegen. II. Positive Publizität, 15 III HGB a) Einzutragende Tatsache (s.o.) b) Unrichtige Bekanntmachung Nach dem Wortlaut des 15 III HGB ist die fehlerhafte Bekanntmachung allein maßgeblich. Auf eine zuvor unrichtige Eintragung kommt es nicht an. c) Abstrakter guter Glaube (s.o.) d) Veranlassungsprinzip Ungeschriebenes TB-Merkmal nach h.m.: Inanspruchgenommener muss Eintragungsantrag selbst gestellt, zurechenbar veranlasst oder Korrektur der Bekanntmachung schuldhaft unterlassen haben (sog. Veranlassungsprinzip) 2. Rechtsfolge Wahlrecht des Dritten

5 III. Zerstörung des Schutzes, 15 II 1 HGB * Grds.: Nach 15 I 1 HGB muss ein Dritter sich eine eingetragene und bekannt gemachte Tatsache entgegen halten lassen * Ausn.: Nur innerhalb einer Schonfrist von 15 Tagen nach Eintragung ist der Dritte in seinem guten Glauben an das Nichtbestehen der Tatsache geschützt, 15 I 2 HGB 5 Übersicht 3: Unternehmensträgerwechsel, 25 ff. HGB I. Schuldenhaftung bei Fortführung der Firma, 25 I 1 HGB a) Vorliegen eines Handelsgeschäfts b) Das Handelsgeschäft muss unter Lebenden erworben worden sein c) Erwerber muss das Handelsgeschäft und die Firma fortführen ("Kontinuität nach außen") d) Kein Haftungsausschluss, 25 II HGB 2. Rechtsfolge Unbeschränkte pers. Haftung des Erwerbers (gesetzl. Schuldbeitritt) 25 I 1 gilt auch für SE, deliktische, bereicherungsrechtl. Ansprüche 3. Examenstypische Probleme a) Mängel im Übernahmevertrag berühren die Haftung nach 25 I 1 HGB nicht, da durch 25 I HGB der Geschäftsverkehr geschützt ist und für Außenstehende Mängel im Übernahmevertrag nicht erkennbar sind. b) Unzulässigkeit der fortgeführten Firma vorher oder jetzt unerheblich c) Erwerb = auch der Erwerb auf Zeit (z.b. Pacht; vgl. 22 II HGB) d) Für die Fortführung ist entscheidend, ob der Rechtsverkehr die neue Fa. mit der alten identifiziert (Übernahme der Fa. "im Kern")

6 II. Schuldenhaftung bei Nichtfortführung der Firma, 25 III HGB Gem. 25 III HGB kann sich beim Nichtfortführen der Firma eine Verpflichtung aus einem besonderen Verpflichtungsgrund ergeben. Z.B. * zusätzlich vereinbarter Schuldbeitritt * befreiende Schuldübernahme ( 414, 415 BGB) * Betriebsübergang gem. 613a BGB 6 III. Haftung bei Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns, 28 HGB (d.h. Neugründung einer OHG/KG) a) Eintritt in ein einzelkaufmännisches Unternehmen b) Entstehen einer OHG oder KG c) Übernahme des Geschäfts durch die Gesellschaft d) Kein Haftungsausschluss, 28 II HGB 2. Rechtsfolge Unbeschränkte Haftung der OHG bzw. KG Anwendbarkeit (analog) str. bei Gründung einer GbR Übersicht 4: Die Vertretung des Kaufmanns I. Prokura 1. Erteilung der Prokura, 48 HGB a) Ausdrücklich, 48 I HGB (keine Duldungs-oder Anscheinsprokura) b) Persönlich, 48 I HGB (keine Unterprokura) c) nur ggü. nat. Personen (auch beschränkt geschäftsfähig, 165 BGB) d) Deklaratorische Eintragungspflicht, 53 I HGB

7 2. Umfang der Prokura, 49 HGB 7 Geschäfte/Rechtshdl. eines Handelsgewerbes; Nicht aber Veräußerung/Belastung von Grundstücken ( 49 II HGB) und Grundlagengeschäfte; Beschränkungen sind Dritten ggü. unwirksam, 50 I HGB (S) Missbrauch der Vertretungsmacht 3. Erlöschen der Prokura, 52 HGB Widerruf, 52 I Tod des Prokuristen Beendigung des Grundverhältnisses, 168 S. 1 BGB Betriebseinstellung, Geschäftsauflösung, Insolvenz etc. 4. Arten der Prokura Einzelprokura, 48 I HGB (Alleinvertretungsmacht) Gesamtprokura, 48 II, 53 I 2 HGB Niederlassungsprokura, 50 III HGB II. Die Handlungsvollmacht, 54 HGB 1. Unterschiede zur Prokura a) Keine pers. Erteilung notw., 54 I HGB b) Keine ausdrückliche Erklärung notw., 54 I HGB (daher auch Anscheins- und DuldungsVM mgl.) c) Nur branchentypische Geschäfte erfasst ( eines derartigen HandelG ) d) Keine eintragungspflichtige Tatsache, also 15 HGB (-) e) Mit Zustimmung übertragbar, 58 HGB f) 54 III HGB

8 2. Erteilung der Handlungsvollmacht Formlose empfangsbedürftige WE 8 3. Umfang der Handlungsvollmacht, 54 HGB a) GeneralhandlungsVM, 54 I Var. 1 HGB (branchenübliche Gesch.) b) (bestimmte) ArthandlungsVM, 54 I Var. 2 HGB c) SpezialhandlungsVM, 54 I Var. 3 HGB d) GesamthandlungsVM, 48 II HGB analog e) Gesetzl. Grenzen: gefährliche Geschäfte, 54 II HGB, außer gesondert ermächtigt f) VM gutgläubigen Dritten ggü. unbeschränkt und unbeschränkbar 4. Erlöschen der Handlungsvollmacht Allg. Vorschriften des BGB ( 168, BGB) III. Ladenangestellter, 56 HGB a) Laden oder offenes Warenlager b) Angestellter (Wissen und Wollen) c) Verkauf oder Empfangnahme d) Gewöhnlichkeit (branchenüblich) e) Gutgläubigkeit des Dritten (vgl. 54 III HGB analog) 2. Rechtsfolge Gesetzliche Fiktion der Ermächtigung (ScheinhandlungsVM)

9 9 Übersicht 5: Handelsgeschäfte, 343 ff. HGB A. Das Handelsgeschäft ( 343ff HGB) I. Begriff des Handelsgeschäfts a) Kaufmannseigenschaft (mind.) eines Beteiligten, 1 ff. HGB b) Geschäft = jedes Rechtsgeschäft oder rechtsgeschäftsähnliche Hdl. c) Bezug zum Handelsgewerbe à es genügt jedes Geschäft, das den Interessen des Handelsgewerbes dient. Bleiben Unklarheiten greift die Zweifelsregelung des 344 I HGB. 2. Einseitige und beiderseitige Handelsgeschäfte a) Grds.: Gem. 345 HGB kommen die HGB-Vorschriften für beide Teile gleichmäßig zur Anwendung, auch wenn das Geschäft nur für einen der beiden Teile ein Handelsgeschäft ist. b) Ausn.: HGB-Vorschrift setzt ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraus. Dann i.d.r. Formulierungen wie Kaufleute untereinander, für beide Teile ein Handelsgeschäft (z.b. 346, 353, 369, 377, 379 HGB). II. Besonderheiten von Handelsgeschäften ggü. dem BGB 1. In 350 HGB wird für eine Bürgschaft, ein Schuldversprechen und ein Schuldanerkenntnis auf die ansonsten im BGB geforderte Schriftform verzichtet I HGB: bei Geschäftsbesorgung für andere (jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art für einen anderen und in dessen Interesse, z.b. Kommissionär, Spediteur, Frachtführer, Treuhänder, Bankgeschäfte) kann Schweigen auf einen Antrag als Annahme gewertet werden.

10 3. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben (KBS) 10 a) Rechtsgrundlage 346 HGB bzw. Gewohnheitsrecht b) Voraussetzungen aa) Persönliche Voraussetzungen (1) Empfänger ist Kaufmann oder nimmt wie ein Kaufmann am Handelsleben teil (2) Absender ist zumind. geschäftserfahren, d.h. er darf erwarten, dass ihm ggü. nach kaufmännischer Sitte verfahren wird bb) Sachliche Voraussetzungen (1) Handelsgeschäft i.s.d. 343, 344 HGB (2) Vorausgegangene Vertragsverhandlungen (3) Absenders muss redlich von einem bereits erfolgten Vertragsschluss ausgehen (Abgrenzung zur bloßen Auftragsbestätigung) (4) Wiedergabe des wesentlichen Inhalts der Vertragsverhandlungen und Absenden des KBS unmittelbar im Anschluss an Verhandlungen (5) KBS darf nicht so schwerwiegend von Verhandlungen abweichen, dass Absender mit einer Genehmigung vernünftigerweise nicht rechnen kann (6) Zugang beim Empfänger, 130 BGB (7) Kein unverzüglicher Widerspruch des Empfängers ( 121 I BGB) c) Rechtsfolge Fiktion des Schweigens als Zustimmung à Inhalt des KBS gilt mit seinen geschriebenen Konditionen als vereinbart (S) Deklaratorisches KBS = Inhalt entspricht dem bereits erfolgten Vertragsschluss

11 11 Juristisches Repetitorium Hemmer (S) Konstitutives KBS = Inhalt weicht vom Vertragsschluss ab (Achtung: notw. hierfür, dass Absender irrtümlich meint, Vertrag sei bereits zustande gekommen Redlichkeit) d) Abgrenzung zur Auftragsbestätigung Das KBS wird häufig mit der Auftragsbestätigung verwechselt. Letztere ist eine Annahme eines Angebots i.s.d. 147 BGB. Ein KBS wird dagegen dann aufgesetzt, wenn eine der beiden Parteien den Vertrag bereits als geschlossen erachtet. Nicht entscheidend ist, ob der Vertrag tatsächlich bereits geschlossen wurde. e) Sich kreuzende KBS Für sich kreuzende KBS mit Bezugnahme auf unterschiedliche AGB gelten allg Regeln für sich widersprechende AGB Arg.: Der jeweilige Absender ist nicht schutzwürdig, da er weiß, dass Einigung nicht gegeben ist f) Anfechtbarkeit Irrtum über die Bedeutung des Schweigens als WE: (-) bloßer Rechtsfolgeirrtum inhaltliche Irrtümer: Anwendbarkeit der 119 ff. BGB strittig: e.a.: Anfechtung (+), da Schweigen auf KBS zwar keine WE, sondern Zurechnungstatbestand, aber Empfänger nicht schlechter stehen kann, als hätte er seinen Willen ausdrücklich erklärt a.a.: Anfechtung (-), da Kollision mit dem Zweck des KBS (schnelle und umfassende Klärung der Rechtslage)

12 II. Gutgläubiger Eigentumserwerb ( 366 I Var. 1 HGB) 12 a) Veräußerung/Verpfändung beweglicher Sachen durch Einigung und Übergabe b) Kaufmannseigenschaft des Veräußerers c) Handelsgeschäft ( 343, 344 HGB) d) Gutgläubigkeit des Erwerbers, 932 II BGB (P) Gegenstand des guten Glaubens: Glaube an die Verfügungsbefugnis, über die Sache für Eigentümer zu verfügen = Ermächtigung zur Veräußerung gem. 185 I BGB Glaube an das Eigentum bereits von 932 ff. BGB direkt erfasst Glaube an Vertretungsmach analog 366 HGB sehr str.; nach h.m. nicht möglich NICHT der Glaube an die Geschäftsfähigkeit NICHT der Glaube an die Kaufmannseigenschaft (P) Zeitpunkt: Vollendung des Erwerbstatbestands e) Kein Abhandenkommen, 935 BGB 2. Rechtsfolge Gutgläubiger Eigentumserwerb B. Der Handelskauf, 373 ff HGB I. Annahmeverzug, 373, 374 HGB II. Fixhandelskauf, 376 HGB (vgl. 323 II Nr. 2 BGB) III. Spezifikationskauf, 375 HGB

13 IV. Die Rügeobliegenheit, 377 HGB 13 a) Beidseitiger Handelskauf, 343, 344 HGB b) Kein Ausschluss des 377 HGB Ausschluss durch Parteivereinbarung Ausschluss gem. 377 V HGB (Arglist) c) Ablieferung der Ware d) Mangel der Ware ( 434 BGB) e) keine unverzügliche ( 121 I BGB) Untersuchung und Rüge 2. Einzelheiten zur Rügeobliegenheit a) Rüge = Obliegenheit und keine Rechtspflicht b) Formlose Anzeige, die die Mängel einzeln aufführt (einseitige empfangsbedürftige WE) c) Keine Geltendmachung von Rechten erforderlich d) Frist: Untersuchung und Anzeige unverzüglich ( 377 I, II, III HGB) 3. Rechtsfolge (S) Präklusion nach 377 II, III HGB: Ware gilt als genehmigt Keine Gewährleistungsansprüche bzw. Ansprüche aus Schlechtlieferung Nach h.m. auch keine Mangelfolgeschäden ( 437 Nr. 3, 280 I) Unberührt bleiben SE-Ansprüche aus weiteren Nebenpflichtverletzungen ( 241 II BGB), insbes. (vor-)vertragliche Aufklärungs-, Hinweis- und Beratungspflichten über Eigenschaften der Sache Unberührt bleiben Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Produkthaftung (Arg.: Schutz des Integritätsinteresses)