Newsletter Arbeitsrecht Mai 2015

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1 Liebe Leserin, lieber Leser, in unserer Mai-Ausgabe des Newsletter passen wir uns dem aufkeimenden Frühsommer an und stellen im Schwerpunktthema die arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen rund um den Betriebsausflug dar. Angefangen von der Frage nach dem Recht (oder der Pflicht?) zur Teilnahme über die sich ergebenden Vergütungsfragen bis hin zum Versicherungsschutz gibt es einige Aspekte, die bei der Planung und Durchführung von Betriebsausflügen zu beachten sind. Anschließend stellen wir Ihnen in der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung wie üblich einige interessante Entscheidungen der Arbeitsgerichte vor, diesmal unter anderem den Fall Heinz Müller. Im Standpunkt widmet sich Ute-Milena Felix schließlich den wesentlichen Aspekten des Gesetzes zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, kurz der Frauenquote. Wir wünschen Ihnen wie immer eine spannende Lektüre! Fahrradtour, Hochseilgarten oder Barbecue Was es rund um Betriebsausflug und Betriebsfeier zu beachten gilt I. Einleitung Die Tage werden endlich wieder länger und die Temperaturen steigen zunehmend. Ein Anlass für viele Arbeitgeber, auf ein kostengünstiges aber probates Mittel zur Motivation der Mitarbeiter zurückzugreifen: Es wird zur Teilnahme an Betriebsausflügen oder Betriebsfeiern etwa sommerlichen Grillfesten eingeladen. Was aber, wenn die Einladung zum Grillfest ausbleibt, oder der eingeladene Arbeitnehmer kein Interesse an der Teilnahme an einem Betriebsausflug hat? Wie kann der Betrieb während eines Betriebsausflugs aufrechterhalten werden? Welche Gesichtspunkte sind in kollektiv- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht zu beachten? Mit diesen und weiteren Fragestellungen im Zusammenhang mit Betriebsausflug und Betriebsfest beschäftigen wir uns in unserem frühsommerlichen Schwerpunkt. Ihr HLFP-Arbeitsrechtsteam II. Teilnahmerecht und Teilnahmepflicht der Arbeitnehmer Inhaltsverzeichnis Fahrradtour, Hochseilgarten oder Barbecue - Was es rund um den Betriebsausflug und Betriebsfeier zu beachten gilt 1 Aktuelle Rechtsprechung 4 Kulturwandel oder reine Symbolpolitik? - Fest steht, die Frauenquote qua Gesetz kommt! 8 Bei Betriebsausflügen handelt es sich wie bei anderen vergleichbaren Betriebsveranstaltungen um gesellige Veranstaltungen der Belegschaft. Zur Teilnahme an einer solchen kann der Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden (vgl. BAG, Urt. v. 4. Dezember AZR 242/70). Denn auch, wenn der Betriebsausflug betrieblichen Zwecken wie der Teambildung oder Mitarbeitermotivation und belohnung dient, steht er nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der arbeitsver- 1

2 traglich geschuldeten Leistungserbringung. Eine Verpflichtung zur Teilnahme würde daher das Recht der Arbeitnehmer auf freie Entfaltung der Persönlichkeit verletzen. Sie kann folglich auch nicht in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung verankert werden. Findet der Betriebsausflug allerdings ganz oder zum Teil während der Arbeitszeit statt, bleibt der nicht teilnehmende Arbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung an diesem Tag verpflichtet. Bei Betriebsfeiern und Betriebsausflügen während der Arbeitszeit gilt also: Mitfeiern oder arbeiten. Gleichwohl muss ein Arbeitnehmer, der nicht an der gemeinsamen Radtour teilnehmen möchte, keinen Urlaubstag nehmen, wenn der gesamte Betrieb während des Betriebsausflugs geschlossen bleibt. Eine entsprechende Verpflichtung wäre ebenfalls unzulässig (vgl. BAG a.a.o.). Andersherum wird man allen Arbeitnehmern grundsätzlich ein Teilnahmerecht am Sommerfest im Sinne eines Anspruchs zugestehen müssen. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, der den Ausschluss einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen willkürlich erscheinen lässt. Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage für die Durchführung von Betriebsausflügen und feiern existiert allerdings nicht. Der Arbeitgeber kann daher grundsätzlich nicht zur Durchführung derartiger Veranstaltungen gezwungen werden. Ein Anspruch der Belegschaft auf die Durchführung von Betriebsausflügen in dem bisherigen Rahmen kann sich jedoch aufgrund einer betrieblichen Übung ergeben, wenn derartige Veranstaltungen in der Vergangenheit regelmäßig durchgeführt wurden. III. Notdienst Ein Teilnahmerecht besteht ausnahmsweise dann nicht, wenn es einen sachlichen Grund dafür gibt, einzelnen Arbeitnehmern die Teilnahme zu verweigern. Viele Unternehmen sind etwa darauf angewiesen, dass der Betrieb trotz Grillparty oder Weinbergwanderung zumindest teilweise weiterläuft. Glücklich kann sich derjenige Arbeitgeber schätzen, der in diesem Fall auf Arbeitnehmer zurückgreifen kann, die freiwillig auf die Teilnahme am Betriebsausflug verzichten und den erforderlichen Notdienst übernehmen. Findet sich ein solcher Freiwilliger nicht, kann der Arbeitgeber zwar aufgrund seines Direktionsrechts die Arbeitnehmer für den Notdienst bestimmen. Klar aber ist, dass der als Motivationsleistung gedachte Ausflug in diesem Fall für den betreffenden Arbeitnehmer sowie möglicherweise auch seinen engeren Kollegenkreis eher demotivierend wirken wird. Hilfreich kann daher wiederum eine (freiwillige) Betriebsvereinbarung sein, die anhand abstrakter Grundsätze die notdienstleistenden Mitarbeiter und den zu beachtenden Turnus vorgibt, da derart abstrakte Entscheidungen oftmals eine höhere Anerkennung erfahren, als Einzelfallentscheidungen des Arbeitgebers, denen künftig ein gewisses Maß an Wertschätzung beigemessen wird. Übrigens: Trifft der Arbeitgeber selbst die Entscheidung, ist er gehalten, die Grundsätze billigen Ermessens einzuhalten. Er kann also nicht, weil ein Arbeitnehmer z.b. regelmäßig eine höhere Anzahl an Fehltagen aufweist als seine Kollegen, stets diesen einen Arbeitnehmer zum Notdienst einteilen. IV. Vergütung Findet der Betriebsausflug während der Arbeitszeit statt, ist regelmäßig die Fortzahlung der Vergütung für die teilnehmenden Arbeitnehmer vereinbart. Der nichtteilnehmende Arbeitnehmer bleibt zu Erbringung seiner Arbeitsleistung verpflichtet, da sich die Freistellung von der Arbeitsleistung nur an die an dem Ausflug oder der Feier teilnehmenden Arbeitnehmer richtet. Die nichtteilnehmenden Arbeitnehmer sind dann wie üblich für ihre Tätigkeit zu vergüten. Probleme ergeben sich jedoch dann, wenn der nicht teilnehmende Arbeitnehmer seine übliche Tätigkeit ohne die anderen Mitarbeiter, die wegen des Betriebsausflugs oder der feier abwesend sind, nicht ausüben kann. In diesem Fall wird zum Teil vertreten, der Arbeitgeber sei nicht zur Entgeltzahlung verpflichtet, da der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht zur rechten Zeit anbiete. Das BAG hingegen vertritt die Auffassung, eine freie Entscheidung über die Teilnahme an Betriebsausflügen und feiern sei nur dann gewährleistet, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfe, um den nicht am Betriebsausflug teilnehmenden Arbeitnehmern die Weiterarbeit zu ermöglichen (vgl. BAG a.a.o). Die Vergütungspflicht entfällt daher nur dann, wenn die Beschäftigung des Arbeitnehmers auch bei Vornahme aller zumutbaren Umstellungen im Betriebsablauf nicht möglich ist. 2

3 Findet der Betriebsausflug außerhalb der Arbeitszeit statt, kommt eine Vergütungsfortzahlung nicht in Betracht. Allenfalls stellt sich die Frage, ob ein besonderer Freizeitausgleich gewährt wird. Die Einräumung eines freien Arbeitstages wegen der Teilnahme an einem Betriebsausflug am Wochenende dürfte allerdings eine untypische Ausnahme darstellen. Versuchen Arbeitgeber, die Arbeitnehmer auf diesem Wege zur Teilnahme an Betriebsausflügen zu motivieren, ist wiederum Vorsicht mit Blick auf die Begründung einer betrieblichen Übung geboten. V. Mitbestimmungsrecht Ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Sinne des 87 BetrVG besteht grundsätzlich nicht. Insbesondere ein Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG kommt nicht in Betracht, da es sich bei einem Betriebsausflug oder einer Betriebsfeier nicht um eine Sozialeinrichtung handelt (vgl. BAG, Urt. v. 27. Januar ABR 35/97). Im Einzelfall kommen möglicherweise Mitbestimmungsrechte aus 87 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 10 BetrVG in Betracht, wenn etwa der Betriebsausflug mit einer Zeitgutschrift verbunden ist und den Charakter einer Erfolgsprämie hat (vgl. BAG a.a.o.) oder die ausgefallene Arbeitszeit zu bestimmten Zeiten nachgeholt werden muss und hierdurch eine (vorübergehende) Änderung der täglichen Arbeitszeit herbeigeführt wird. Werden Betriebsausflüge oder feiern regelmäßig veranstaltet, kann es für goße Betriebe allerdings zweckmäßig sein, die Durchführung mittels einer freiwilligen Betriebsvereinbarung einvernehmlich mit dem Betriebsrat zu regeln. Der Vorteil einer solchen freiwilligen Betriebsvereinbarung liegt darin, dass z.b. die Frage der Vergütung sowie die Einrichtung eines Notdienstes geregelt werden können. Zu bedenken ist aber, dass der Arbeitgeber durch den Abschluss einer solchen Betriebsvereinbarung einen durchsetzbaren Anspruch der Arbeitnehmer auf die Durchführung von Betriebsausflügen und feiern begründet. VI. Versicherungsschutz Stürzt ein Mitarbeiter im Hochseilgarten oder im Laufe der Radtour oder verletzt er sich beim Grillfest, stellt sich die Frage, ob dies als Arbeitsunfall gilt und somit durch die gesetzliche Unfallversicherung abgesichert wird. Betriebsfeiern und Betriebsausflüge sind nach der Rechtsprechung des BSG nur vom Versicherungsschutz der gesetzlichen Unfallversicherung umfasst, wenn sie der Pflege der Verbundenheit zwischen der Unternehmensleitung und der Belegschaft sowie der Mitarbeiter untereinander dienen. Zwingende Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass die Betriebsfeier allen Betriebsangehörigen offensteht und von der Unternehmensleitung veranstaltet oder zumindest gebilligt und gefördert wird. Reine Freizeitveranstaltungen sowie die Teilnahme an sportlichen Veranstaltungen, sind hingegen, auch wenn sie im zeitlichen oder räumlichen Zusammenhang mit dem Betrieb stehen, nicht vom Versicherungsschutz erfasst (vgl. BSG, Urt. v. 7. Dezember 2004 B 2 U 47/03 R). Weiterhin ist erforderlich, dass ein wesentlicher Teil der Arbeitnehmer an der Veranstaltung teilnimmt. Da die Rechtsprechung bislang die Festlegung fester Quoten abgelehnt hat, wirft gerade diese Anforderung in der Praxis immer wieder große Probleme auf. Schließlich sind vom Versicherungsschutz nur solche Tätigkeiten erfasst, die einen inneren Zusammenhang mit der Veranstaltung haben. So wurde Versicherungsschutz in einem Fall verneint, bei dem ein Arbeitnehmer bei einem betrieblichen Grillfest ein auf dem Nachbargrundstück weidendes Pferd ohne Sattel und Zaumzeug bestiegen hatte und statt Anerkennung seiner Arbeitskollegen erhebliche Verletzungen erzielte (vgl. BSG, Urt. v. 27. Juni 2000 B 2 U 25/99). Dienen Aktivitäten einzelner Arbeitnehmer also nicht der Förderung des Zusammengehörigkeitsgefühls der Betriebsangehörigen, greift der Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nicht. Auch beim geselligen Zusammensein der Kollegen im Anschluss an den Ausflug ist der gesetzliche Versicherungsschutz nicht mehr gegeben. In der Regelt gilt z.b. eine Betriebsfeier als beendet, wenn der Chef sich verabschiedet hat. 3

4 Darüber hinaus können selbst geschaffene Gefahren, etwa bei privaten Unterbrechungen des Heimweges oder Verletzungen durch extremen Alkoholgenuss vom Versicherungsschutz ausgenommen sein. Die Teilnahme an rein sportlichen Veranstaltungen, bei denen der Freizeit-, Unterhaltungs- und Erholungszweck im Vordergrund steht, wie etwa bei der Marathon-Teilnahme als Firmenstaffel, werden vom Schutz der Unfallversicherung ebenso wenig erfasst wie Familienangehörige bei einem Betriebsausflug. VII. Fazit Betriebsausflüge und Betriebsfeiern sollen in erster Linie der Motivation und Belohnung der teilnehmenden Arbeitnehmer dienen und daher Spaß machen. Damit der Spaß an der Teilnahme ungetrübt bleibt, sollte der Arbeitgeber einige Punkte bei der Planung und Durchführung von Ausflügen und Feiern beachten. Für große Betriebe in denen ein Betriebsrat besteht und die regelmäßig Betriebsausflüge und Betriebsfeiern veranstalten, kann der Abschluss einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zur Regelung der wesentlichen Aspekte zweckmäßig sein, allerdings wird hierdurch zugleich ein Anspruch der Belegschaft auf die Durchführung derartiger Veranstaltungen begründet. Um den Versicherungsschutz der teilnehmenden Mitarbeiter zu bewahren, ist der Arbeitgeber zudem gehalten, Betriebsausflüge und feiern tatsächlich als Gemeinschaftsveranstaltungen auszugestalten. Darüber hinaus ist es ratsam, die Arbeitnehmer vor der Durchführung der Veranstaltung auf die Grenzen des Versicherungsschutzes hinzuweisen. Aktuelle Rechtsprechung Ist ein befriedigend im Arbeitszeugnis gut genug? BAG Urteil vom 18. November AZR 584/13 Bescheinigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in einem Arbeitszeugnis, er habe seine Leistungen zur vollen Zufriedenheit erbracht, muss der Arbeitnehmer im Prozess Tatsachen vortragen und beweisen, die eine bessere Beurteilung rechtfertigen sollen. Anmerkung Die Parteien stritten über die Gesamtbewertung in einem Arbeitszeugnis, nachdem das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis nach einjähriger Laufzeit durch eine Kündigung der Klägerin geendet hatte. Die Beklagte bescheinigte der Klägerin in ihrem Arbeitszeugnis, sie habe ihre Leistungen zur vollen Zufriedenheit (= befriedigend ) erbracht. Mit ihrer auf die Erteilung eines guten Arbeitszeugnisses mit der Bewertung stets zu unserer vollen Zufriedenheit gerichteten Klage hatte die Klägerin in I. und II. Instanz Erfolg. Zur Begründung wurden Studien über Durchschnittsnoten in Arbeitszeugnissen herangezogen. Diese belegten, dass 86,6% der Zeugnisse in der Branche gute oder sehr gute Bewertungen enthielten. Das BAG hat das Urteil des LAG Berlin- Brandenburg nun aufgehoben. Das LAG Berlin-Brandenburg hat zwar zutreffend die Rechtsprechung des BAG bestätigt, wonach ein Arbeitnehmer, der eine überdurchschnittliche Beurteilung im Zeugnis verlangt, entsprechende Leistungen vortragen und ggf. beweisen muss. Das BAG akzeptiert dagegen nicht, dass eine überdurchschnittliche Beurteilung nur ein sehr gut ist. Aus dem Gesetz haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Erteilung eines Zeugnisses mit einer bestimmten Note. 109 Abs. 1 Satz 3 GewO enthält nur den Anspruch auf ein leistungsgerechtes, wahres Zeugnis. Arbeitnehmer können wählen, ob ihnen ein einfaches Zeugnis genügt oder ob sie ein qualifiziertes Zeugnis wünschen, welches Angaben zu Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis enthält. Dies sei der rechtliche Rahmen, in dem Arbeitnehmer überdurchschnittliche Leistungen darlegen und beweisen müssen. Die vom LAG Berlin-Brandenburg herangezogenen Studien, aus denen es ableitete, dass in der Branche der Beklagten 86,6% aller 4

5 Arbeitszeugnisse mit einer guten oder sehr guten Leistungsbewertung ausgestellt werden, konnten das BAG nicht zu einer Rechtsprechungsänderung bewegen. Bereits in der Vergangenheit hat das BAG entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der eine bessere Schlussbeurteilung als zur vollen Zufriedenheit (= befriedigend ) beansprucht, im Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber bessere Leistungen vortragen und beweisen muss. Die Gesetzesbegründung betone zu Recht ein schutzwürdiges Interesse der einstellenden Arbeitgeber an einer möglichst wahrheitsgemäßen Unterrichtung über die fachlichen und persönlichen Qualifikationen von Bewerbern. Aus diesem Grund ist die Wahrheitspflicht der bestimmende Grundsatz des Zeugnisrechts. Der Wohlwollensgrundsatz, wonach das Fortkommen des Arbeitnehmers durch den Zeugnisinhalt nicht unnötig erschwert werden darf, existiert nur in den Grenzen der Wahrheit. Das BAG kritisiert merklich, dass es in der Praxis eine Tendenz zur Erteilung von Gefälligkeitszeugnissen gibt, deren Wahrheitsgehalt begrenzt ist. Kein Arbeitgeber sei jedoch aufgrund dieser rechtswidrigen Praxis verpflichtet, bei durchschnittlichen Leistungen von Arbeitnehmern gute Leistungen zu bescheinigen. Das Urteil des BAG ist uneingeschränkt zu begrüßen. Es hat sich zum Glück nicht davon beeinflussen lassen, dass Arbeitszeugnisse in Deutschland mittlerweile fast ausschließlich gute und sehr gute Gesamtbeurteilungen enthalten. Arbeitgebern fällt die Grenzziehung zwischen Wahrheitspflicht und Wohlwollen häufig schwer. Im Hinterkopf haben sie nachvollziehbar die drohenden, aufwändigen Auseinandersetzungen mit Arbeitnehmern. In der Praxis führt dies jedoch dazu, dass anhand von Arbeitszeugnissen keine verlässliche Leistungsbeurteilung von Arbeitnehmern erfolgen kann. Arbeitnehmern, die tatsächlich gut oder sehr gut gearbeitet haben, ist der Nachweis überdurchschnittlicher Leistungen gegenüber erfahrenen Personalverantwortlichen allein durch Arbeitszeugnisse kaum noch möglich. Rechtlich zutreffend stellt das BAG klar, dass eine durchschnittliche Leistung im Arbeitsverhältnis nur als befriedigend bzw. mit zur vollen Zufriedenheit zu bewerten ist. Ob sich damit die Tendenz zu Gefälligkeitszeugnissen stoppen lässt, ist mehr als fraglich. Aus unserer Sicht ist es Arbeitgebern zu empfehlen, Wohlwollen nicht höher zu gewichten als die Wahrheit. Jedenfalls liefert das BAG Arbeitgebern eine perfekte Vorlage, um (ungeliebten) durchschnittlichen Arbeitnehmern ein Zeugnis mit der Bewertung zur vollen Zufriedenheit zu erteilen. Der Nachweis überdurchschnittlicher Leistungen im Arbeitsverhältnis gelingt Arbeitnehmern nach unserer Erfahrung nur in Ausnahmefällen. Bedenken sollten Arbeitgeber außerdem, dass sie gegenüber neuen Arbeitgebern für ihre falschen Auskünfte ggf. haften müssen. Schadensersatzforderungen konnten Unternehmen in der Vergangenheit jedoch nur in Extremfällen durchsetzen, z.b. wenn einem Arbeitnehmer, der Gelder veruntreut hat, ein gutes Zeugnis erteilt wird und dieser ähnliche Verstöße wiederholt (vgl. BGH, Urt. v. 22. September VI ZR 193/69). Ausschluss von Doppelansprüchen im Urlaubsrecht BAG Urteil vom 16. Dezember AZR 295/ Abs. 1 BUrlG, demzufolge der Anspruch auf Urlaub nicht besteht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist, enthält eine negative Anspruchsvoraussetzung. 2. Der Arbeitnehmer muss darlegen und ggf. beweisen, dass die Voraussetzungen, unter denen 6 Abs. 1 BUrlG eine Anrechnung bereits gewährten Urlaubs vorsieht, nicht vorliegen. Anmerkung Die Parteien stritten über die Abgeltung von 29 Urlaubstagen aus dem Jahr Im Laufe dieses Jahres hatte der Kläger eine Beschäftigung bei seinem Arbeitgeber, dem Beklagten, begonnen. Zuvor war er bei einem anderen Arbeitgeber (= früherer Arbeitgeber) tätig. Nachdem das Arbeitsverhältnis im Jahr 2011 endete, verlangte der Kläger von dem Beklagten die Abgeltung seines Urlaubs aus dem Jahr 2010 mit der Begründung, sein früherer Arbeitgeber habe ihm weder Urlaub für dieses Jahr gewährt, noch sei eine Abgeltung erfolgt. Der Beklagte hatte dem Kläger nur einen Tag Urlaub gewährt, bis dieser jahresübergreifend erkrankte. Mit seiner Revision hatte der Kläger beim BAG zwar Erfolg. Dies jedoch zunächst nur aufgrund der Tatsache, dass das LAG Berlin-Brandenburg seine Klageabweisung zu Unrecht mit einer nicht greifenden Ausschlussfrist begründet hat. Das BAG konnte den Rechtsstreit noch nicht abschließend entscheiden, denn eine sichere Beurteilung, ob und ggf. in welchem Umfang der Urlaubsanspruch des Klägers beim Eintritt in das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten gemindert war oder ob er zu einem späteren 5

6 Zeitpunkt erfüllt wurde, war anhand des nur teilweise geklärten Sachverhaltes nicht möglich. Nach 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann, abzugelten. Der Kläger hatte zu Beginn des Jahres 2010 einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen erworben. Erloschen war der Urlaubsanspruch unstreitig nur in Höhe von 1 Tag. Im Umfang der verbleibenden 29 Werktage erfolgte gem. 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG eine Übertragung in das Jahr 2011, denn aufgrund einer Erkrankung konnte der Kläger seinen Urlaub nicht vor Ablauf des Urlaubsjahres in Anspruch nehmen. Da die Arbeitsunfähigkeit auch den gesetzlichen Übertragungszeitraum bis zum 31. März 2011 überdauerte, ist der Urlaubsanspruch des Klägers auch nicht mit Ablauf des Übertragungszeitraums untergegangen. Nach der Rechtsprechung des BAG geht der Urlaubsanspruch in einem solchen Fall erst unter, wenn seit dem Ende des Urlaubsjahres, aus dem der Urlaubanspruch stammt, 15 Monate vergangen sind (vgl. BAG, Urt. v. 12. November AZR 646/12). Ein solcher Fall lag hier jedoch nicht vor. Umstritten war jedoch, ob sein früherer Arbeitgeber dem Kläger bereits Urlaub gewährt oder abgegolten hatte. Denn 6 Abs. 1 BUrlG regelt, dass der Urlaubsanspruch bei Arbeitgeberwechseln während des Urlaubsjahres im neuen Arbeitsverhältnis ganz oder teilweise ausgeschlossen ist, wenn und soweit im früheren Arbeitsverhältnis eine Freistellung erfolgte und im neuen Arbeitsverhältnis kein höherer Urlaubsanspruch entsteht (vgl. BAG, Urt. v. 21. Februar AZR 487/10). Daher ist der frühere Arbeitgeber nach 6 Abs. 2 BUrlG verpflichtet, ausscheidenden Arbeitnehmern eine Urlaubsbescheinigung auszustellen. Sein Verständnis von 6 Abs. 1 BUrlG hat das BAG in der vorliegenden Entscheidung wesentlich geändert und entschieden, dass die Vorschrift eine negative Anspruchsvoraussetzung beinhaltet. Aus diesem Grund muss der Arbeitnehmer als Gläubiger des Urlaubsanspruchs darlegen und ggf. beweisen, dass die Voraussetzungen, die zu einer Anrechnung bereits gewährten Urlaubs führen, nicht vorliegen. Bisher sind das BAG und die herrschende Literatur davon ausgegangen, dass 6 Abs. 1 BUrlG eine rechtshindernde Einwendung enthält. Danach musste der neue Arbeitgeber Umstände dartun, aus denen sich ergibt, dass dem Arbeitnehmer bereits im alten Arbeitsverhältnis Urlaub gewährt worden war. Hiervon hat er jedoch in aller Regel keine Kenntnis. Das BAG hat nun entschieden, das der Arbeitnehmer zur Beibringung der erforderlichen Informationen verpflichtet ist, um seinen Urlaubsanspruch zu begründen. Dies kann er über 6 Abs. 2 BUrlG, denn hiernach ist der frühere Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr bereits gewährten bzw. abgegoltenen Urlaub zu erteilen. Das Urteil des BAG überzeugt. Auch bisher stand fest, dass Arbeitnehmer, die im Kalenderjahr den Arbeitgeber wechseln, keinen doppelten Urlaubsanspruch erwerben. Mit einer überzeugenden Argumentation gibt das BAG jedoch seine bisherige Auffassung zur Darlegungs- und Beweislast auf. Bisher war es so, dass Arbeitnehmer (nur) eine prozessuale Mitwirkungsflicht bei den Ausführungen der Arbeitgeberseite zum Urlaubsanspruch traf. Künftig muss jedoch der Arbeitnehmer darlegen und ggf. beweisen, dass ihm nach einem Arbeitgeberwechsel kein doppelter Urlaub gewährt bzw. abgegolten wird. Arbeitgeber sollten daher bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen im laufenden Kalenderjahr darauf achten, dass ihnen bei einer Vorbeschäftigung eine Urlaubsbescheinigung gem. 6 Abs. 2 BUrlG übergeben wird. Der Fall Heinz Müller Sachgrundbefristungen im Profifußball ArbG Mainz Urteil vom 19. März Ca 1197/14 (PM) Weder eine ungewisse zukünftige Leistungsentwicklung noch die Branchenüblichkeit rechtfertigen eine Befristung von Arbeitsverhältnissen mit Fußballprofis. Anmerkung Der Torwart Heinz Müller wurde von dem Fußball-Bundesligaverein 1. FSV Mainz 05 im Jahr 2009 zunächst für 3 Jahre befristet angestellt. Es folgte eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um weitere 2 Jahre. Nachdem der künftig in Dortmund tätige Trainer Thomas Tuchel ihn in seinem letzten Vertragsjahr in die 2. Mannschaft degradierte, wurde der Arbeitsvertrag mit Heinz Müller nach Ablauf der Bundesliga-Saison 2013/2014 nicht verlängert. Dieser setzte sich mit einer Entfristungsklage nach 17 TzBfG zur Wehr. Bekannt ist, dass sich Mainz 05 zur Rechtfertigung der Befristung vor allem auf die Branchenüblichkeit bei Verträgen mit Profifußballern berufen hat. Zudem habe man mit einem 34-jährigen Spieler aufgrund der Ungewissheit der Leistungserwartung 6

7 keinen unbefristeten Vertrag schließen wollen. Das ArbG Mainz hat der Entfristungsklage stattgegeben. Die Urteilsgründe liegen jedoch noch nicht vor, daher sind bisher nur Auszüge der Begründung der Entscheidung bekannt. Mitgeteilt wurde, dass das ArbG Mainz hier keinen Sachgrund für die Befristung erkannt hat. Ein solcher muss auch zur wirksamen Befristung von Arbeitsverträgen mit Profifußballern vorliegen. Bei Fußballern jüngeren Alters erfolgt häufig eine Befristung auf Wunsch des Spielers, der auf besser dotierte Verträge in der Zukunft hofft. Es kann dann ein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund bestehen. Eine Befristung ohne Sachgrund konnte bei Heinz Müller wegen der Überschreitung der hier maßgeblichen Höchstbefristungsdauer von 2 Jahren nicht mehr erfolgen. Auch die Ungewissheit der zukünftigen Leistungsentwicklung könne im Profisport nicht die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen und die vorgetragene Branchenüblichkeit habe kein ausreichendes Gewicht für einen Sachgrund. Somit war die Befristungsabrede unwirksam, d.h. zwischen Mainz 05 und Heinz Müller besteht ein unbefristetes, ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Heinz Müller wird gute Überzeugungsarbeit leisten müssen, wenn er in der Zukunft noch einmal bei einem Profiverein, in welcher Funktion auch immer, auf eine Anstellung hofft. Sollte das Urteil dagegen vom LAG oder dem BAG bestätigt werden, drohen dem Profisport erhebliche Konsequenzen. Arbeitsverträge mit Profifußballern könnten künftig nur noch risikofrei für 2 Jahre sachgrundlos befristet geschlossen werden, wenn nicht der Sportler selbst eine Befristung wünscht. Seit dem Bosman- Urteil steht zudem fest, dass bei auslaufenden Arbeitsverträgen keine Ablöse an den abgebenden Verein gezahlt werden muss. Eine Beschäftigung für einen längeren Zeitraum als 2 Jahre wäre dagegen mit dem Risiko für die Vereinsseite verbunden, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Die dann zur Trennung vom Sportler erforderliche Kündigung wäre an den Kündigungsgründen des KSchG zu messen. Das ArbG Mainz hat somit für einige Verunsicherung gesorgt und die arbeitsrechtlichen Berater der Profivereine müssen sich Gedanken machen, wie sie mit der derzeit bestehenden Rechtsunsicherheit umgehen. Mainz 05 hat angekündigt gegen das Urteil in Berufung zu gehen. Es bleibt daher abzuwarten, ob auch das LAG zu den spannenden Rechtsfragen rund um die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit Profifußballern Stellung nehmen kann oder ob sich die Parteien in der II. Instanz auf einen Vergleich einigen. Mit Spannung werden zuvor die Entscheidungsgründe des ArbG Mainz erwartet. In der Vergangenheit wurden die Befristungen häufig auf 14 Abs. 1 Nr. 4 TzBfG und die Eigenart der Arbeitsleistung des Profifußballers gestützt. Offenbar erkennt das ArbG Mainz bei Profifußballern diese Eigenart nicht. In der Literatur und der bisherigen Rechtsprechung wird die Frage unterschiedlich gesehen. Nach unserer Beurteilung ist die Entscheidung des ArbG Mainz ohne die Urteilsgründe im Einzelnen zu kennen nachvollziehbar und juristisch vertretbar. Da das TzBfG keine Gehaltsobergrenze für Arbeitnehmer kennt, fallen auch Fußballstars unter den Schutz des Gesetzes, obwohl sie in ihrer Karriere zum Teil 100 Millionen Euro und mehr verdienen. Denn Profifußballer sind normale Arbeitnehmer, wenn auch sehr gut bezahlte. Das große mediale Aufsehen, für das das Urteil gesorgt hat, lässt sich damit erklären, dass sich Profifußballer und Bundesligavereine bislang nur sehr selten vor dem Arbeitsgericht gestritten haben. Entweder haben die Spieler aufgrund ihres hohen Einkommens bis an ihr Lebensende ausgesorgt oder sie haben wohl aus gutem Grund Sorge, nach einem Prozess gegen ihren alten Verein arbeitslos zu bleiben. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 4. Mai Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE , Sitz der Partnerschaftsgesellschaft: Düsseldorf, Registergericht: AG Essen, PR 1139 Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer (http://www.brak.de) bereitgehalten. 7

8 Ute-Milena Felix Kulturwandel oder reine Symbolpolitik? Fest steht, die Frauenquote qua Gesetz kommt! Pünktlich zum internationalen Frauentag am 8. März hat der Deutsche Bundestag am 6. März 2015 die sog. Frauenquote beschlossen. Genau genommen handelt es sich um das Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, das am 27. März 2015 auch vom Bundesrat gebilligt wurde. von 35% im Aufsichtsrat erreichen, haben RWE und Volkswagen mit gerade einmal 15% noch erheblichen Verbesserungsbedarf. Das Deutsche Institut für Wirtschaftsforschung (DIW) hat festgestellt, dass der Anteil von Frauen in den Aufsichtsräten der 2000 größten deutschen Unternehmen Ende 2014 insgesamt nur 18,4% betrug. Mit dem nun verabschiedeten Gesetz soll dazu beigetragen werden, den Anteil von Frauen in den Führungsgremien von Wirtschaft und Verwaltung wesentlich zu erhöhen. I. Der Hintergrund Dem jetzigen Gesetz vorangegangen ist ein langes politisches Tauziehen um die Einführung einer verbindlichen Quotenregelung für die Beschäftigung von Frauen. Nachdem die Deutsche Telekom bereits im Jahr 2010 als erstes Dax-Unternehmen eine Frauenquote für ihr Management beschlossen hatte (mit dem Ziel bis % der oberen und mittleren Führungspositionen mit Frauen zu besetzen), gab es Anfang 2011 erste Vorstöße der damaligen Arbeitsministerin Ursula von der Leyen (CDU) eine Frauenquote von 30% in Vorständen und Aufsichtsräten einzuführen. Bundeskanzlerin Merkel lehnte dies zum damaligen Zeitpunkt jedoch ab. Auch die damals noch in der Opposition befindliche SPD scheiterte im April 2013 mit dem ersten Gesetzesentwurf zur Einführung einer gesetzlichen Frauenquote am Widerstand von Union und FDP. Im darauffolgenden Herbst und nun in großer Koalition vereint verständigten sich die großen Parteien im Rahmen des Koalitionsvertrages 2013 darauf, im Rahmen der Gleichstellungspolitik noch in der 18. Wahlperiode die Einführung der Frauenquote herbeizuführen. II. Die Regelungen Und nun ist es also da, das viel diskutierte Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst. Damit folgt Deutschland anderen europäischen Staaten wie Italien, den Niederlanden oder Frankreich, in denen eine solche Quotenregelung bereits existiert. In Frankreich beispielsweise liegt der Frauenanteil in den börsennotierten Unternehmen schon heute bei 32%. Eine Statistik der 10 umsatzstärksten DAX-Unternehmen in Deutschland zeigt den derzeit noch geringen Anteil von Frauen in den Aufsichtsräten. Während die Deutsche Telekom und die Deutsche Post als Spitzenreiter derzeit sogar schon eine Frauenquote Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass zwar in sämtlichen Pressemitteilungen und Veröffentlichungen einheitlich die Rede von einer Frauen -quote ist, das Gesetz selbst jedoch der Gleichbehandlung gerecht werdend von einer Geschlechterquote spricht. Es soll mithin, jedenfalls im Bereich der gesetzlich unmittelbar zwingenden Quote, dass jeweils unterrepräsentierte Geschlecht besser gestellt werden, was zumindest theoretisch auch zu einer Männer -quote führen kann. In der Tat dürfte jedoch faktisch, zumindest bei den derzeit betroffenen Unternehmen, die Wirkung des Gesetzes eine Frauenquote sein. Durch das Gesetz wird für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen 8

9 Dienst eine Vielzahl von Gesetzen geändert. Nachfolgend geben wir Ihnen einen zusammenfassenden Überblick über die wesentlichen Änderungen. Für Aufsichtsräte von Unternehmen, die börsennotiert sind und der paritätischen Unternehmensmitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montanmitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz unterliegen, gilt eine Geschlechterquote von 30%. Betroffen sind durch diese feste Quotenregelung Unternehmen in Form der Aktiengesellschaft (AG), der Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) mit in der Regel mehr als Arbeitnehmern sowie die Europäische Aktiengesellschaft (SE), bei denen sich das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan aus derselben Anzahl von Anteilseignern und Arbeitnehmervertretern zusammensetzt. Die unter diese Regelung fallenden Unternehmen müssen die Quote ab dem 1. Januar 2016 sukzessive für die dann neu zu besetzenden Aufsichtsratsposten beachten. Dabei gilt die Geschlechterquote grundsätzlich für den gesamten Aufsichtsrat als Organ. Es besteht jedoch die Möglichkeit, sowohl von Anteilseignerseite als auch von Arbeitnehmerseite vor jeder Aufsichtsratswahl der Gesamterfüllung zu widersprechen. In diesem Fall ist die Mindestquote für jede Bank gesondert zu erfüllen. Für Unternehmen, die entweder börsennotiert sind oder der Unternehmensmitbestimmung unterliegen, gilt die sog. Flexi-Quote. Diese müssen sich für ihren Vorstand bzw. ihre Geschäftsführung und die beiden darunter gelegenen Führungsebenen verbindliche Zielvorgaben setzen für die Erhöhung des Frauenanteils in den vorbenannten Gremien. Hier handelt es sich in der Tat um die vorgesehene Erhöhung des prozentualen Frauenanteils. Über die Zielgrößen und deren Erreichung müssen die Unternehmen öffentlich berichten. Der Kreis der betroffenen Unternehmen erfasst neben AG, KGaA und SE auch GmbHs, eingetragene Genossenschaften und Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Eine konkrete Mindestzielgröße ist im Gesetz nicht vorgesehen, die Unternehmen können sich selbst Zielgrößen setzen und sich dabei an ihren Strukturen ausrichten. Allerdings sieht das Gesetz auch hierfür bestimmte Vorgaben vor: Die selbstverordnete Quote darf nicht unter dem Anteil liegen, der bereits heute erreicht ist (soweit die Zielgröße unter 30% liegt). Erstmals müssen sich die von dieser Regelung betroffenen Unternehmen bis zum 30. September 2015 festlegen, welche Zielquote sie beabsichtigen zu erreichen. Dabei darf die erste Zielperiode nur bis zum 30. Juni 2017 dauern. Die nachfolgenden Fristen dürfen dann nicht länger als 5 Jahre sein. Sowohl die Zielgrößen, der Bezugszeitraum als auch die Angabe, ob die Zielgrößen erreicht wurden und falls nicht, die Gründe warum nicht, sind durch das Unternehmen zu veröffentlichen. Auch das Bundesgleichstellungsgesetz und das Bundesgremienbesetzungsgesetz werden novelliert, um für den Bereich des öffentlichen Dienstes des Bundes vergleichbare Regelungen zu schaffen. Für die Besetzung von Aufsichtsgremien, in denen dem Bund mindestens 3 Sitze zustehen, gilt ab 2016 eine Geschlechterquote von mindestens 30% für alle Neubesetzungen dieser Sitze. Ab dem Jahr 2018 ist es Ziel, diesen Anteil auf 50% zu erhöhen. Für wesentliche Gremien, in die der Bund Mitglieder entsendet, gilt das gleiche Ziel. Die Bundesverwaltung wird künftig insbesondere verpflichtet, sich konkrete Ziele zur Erhöhung des Frauenbzw. Männeranteils zu setzen. Zielvorgaben und Maßnahmen sind im Gleichstellungsplan der jeweiligen Dienststelle darzustellen. III. Die Sanktionen Das neue Gesetz zur Geschlechterquote sieht Sanktionen insbesondere für den Bereich der börsennotierten und der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden Unternehmen vor. Werden dort die Aufsichtsratsposten nicht entsprechend der gesetzlichen Vorgaben vergeben, ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder und deren Entsendung in den Aufsichtsrat insoweit nichtig. Die für das unterrepräsentierte Geschlecht vorgesehenen Plätze bleiben dann rechtlich unbesetzt (hier ist die oft zitierte Konsequenz also der Leere Stuhl ). Bei den übrigen von den Neuregelungen betroffenen Unternehmen sieht das Gesetz keine direkten Sanktionen, insbesondere nicht die Rechtsfolge des Leeren Stuhls vor. Kommen die Geschäftsleitung und/oder der Aufsichtsrat der Verpflichtung zur Festlegung von Zielgrößen jedoch nicht nach, ist darin eine Pflichtwidrigkeit im Sinne von 93 Abs. 2, 116 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG zu sehen, die ggf. eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehen kann. Dies wird jedoch sicherlich nur in besonders gelagerten Einzelfällen greifen. Hierauf weist die Bundesregierung ausdrücklich in der Gesetzesbegründung hin (BT Drucksache 18/3784 S. 122). Auch der Verstoß gegen die neue Berichtspflicht als gesonderte Erklärung zur Unternehmensführung im Lagebericht dürfte eine Ordnungswidrigkeit der Mitglieder der vertretungsberichtigten Organe darstellen ( 334 Abs. 1 Nr. 3 HGB i.v.m. 289 a HGB). Daneben dürfte sich aus der Veröffentlichungspflicht der Zielerreichung oder auch Nicht-Erreichung ein gewisser gesellschaftlicher Druck bei den entsprechenden Unternehmen aufbauen. 9

10 IV. Fazit Ob mit dem neuen Gesetz zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen in der Privatwirtschaft und dem öffentlichen Dienst tatsächlich der von der Bundesfrauenministerin Manuela Schwesig zitierte Kulturwandel eintritt, bleibt abzuwarten. Nüchtern betrachtet betrifft die feste Quotenregelung ab 2016 nur ca. 100 Unternehmen und auch dort nur das Aufsichtsgremium. Juristisch betrachtet verbleiben wohl auch noch verfassungsrechtliche Bedenken, insbesondere aufgrund fehlender Härtefallregelungen und mangels Sanktionen könnte man der Flexi-Quote auch unterstellen, ein zahnloser Tiger zu sein. Und doch geht es über den reinen Symbolcharakter hinaus. Vielmehr ist es wohl als ein Signal zu verstehen, mit dem der Gesetzgeber seiner sich aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ergebenden Aufgabe, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken, ein weiteres Stück gerecht wird. Wolfgang Bucksch Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Telefon Telefax Christian Breetzke Rechtsanwalt Telefon Telefax Heiko Langer Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Maître en Droit Partner Telefon Telefax Ute-Milena Felix Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Telefon Telefax Christoph Schmitt Rechtsanwalt Partner Telefon Telefax Jana Schramm Rechtsanwältin Telefon Telefax Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Telefon Telefax Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Rechtsanwälte mbb Kaiserswerther Straße Düsseldorf Telefon Telefax Internet 10

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