BGB 307, 632a; MaBV 3 Verknüpfung der Freistellungserklärung der Globalgläubigerin mit Bürgschaft nach 632a Abs. 3 BGB. I.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 92400# letzte Aktualisierung: 5. März 2009 BGB 307, 632a; MaBV 3 Verknüpfung der Freistellungserklärung der Globalgläubigerin mit Bürgschaft nach 632a Abs. 3 BGB I. Sachverhalt/Frage Darf die Freistellungserklärung der Globalgläubigerin eines Bauträgers die Einschränkung vorsehen, dass Zug um Zug eine Bürgschaft nach 632a Abs. 3 BGB zurückzugeben ist? II. Zur Rechtslage Zu der Frage haben wir in den bisher zu 632a BGB veröffentlichten literarischen Äußerungen keine Stellungnahme auffinden können. Die Rechtslage kann daher noch nicht als geklärt angesehen werden. U. E. ist die Frage dann zu verneinen, wenn ein Verbrauchervertrag i. S. d. 310 BGB vorliegt. Es dürfte nämlich ein Verstoß gegen 307 BGB vorliegen: 1. Verbot unangemessener Benachteiligung ( 307 BGB) Nach 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, was nach Absatz 2 im Zweifel anzunehmen ist, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar ist (Nr. 1) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Nr. 2). 2. Grundgedanke der Regelung des 632a Abs. 3 BGB 632a Abs. 3 BGB bezweckt die Absicherung des Erfüllungsanspruchs des Erwerbers, insbesondere für den Fall der Insolvenz des Bauträgers. Die gesicherte Verpflichtung ist, wie dem Wortlaut des Abs. 3 S. 1 zu entnehmen ist, diejenige zur fristgemäßen und im wesentlichen mangelfreien Werkleistung (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl. 2009, Rn. 33). Ist das Werk zwar abnahmereif, d.h. frei von wesentlichen Mängeln, aber in zu vertretender Weise verspätet hergestellt, ist ein Sicherungsfall (nur noch) dergestalt denkbar, dass der Besteller einen Anspruch auf Ersatz eines ihm entstandenen Verzögerungsschadens hat (näher DNotI-Report 2009, 1, 3 f.; Basty, Der Bauträgervertrag, Rn. 35). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/92400-fax.doc

2 Seite 2 3. Rückgewähr einer Sicherheit nach 632a Abs. 3 BGB Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung dazu, wann die nach 632a Abs. 3 BGB gewährte Sicherheit zurückzugewähren ist. Nach der Gesetzesbegründung ist die Sicherheit bei der Abnahme zurückzugewähren, es sei denn, bei Abnahme vorbehaltene Mängel seien noch nicht beseitigt (BT-Drucks. 16/511, S. 15; ausf. Basty, Der Bauträgervertrag, Rn. 39 ff.). Aus dem dort erwähnten VOB-Recht lassen sich für den Bauträgervertrag keine unmittelbaren Parallelen ziehen, da dort gemäß 17 Nr. 6 VOB/B der Einbehalt auf ein Sperrkonto eingezahlt wird und dort verbleibt, bis auch der Besteller sich mit der Freigabe einverstanden erklärt hat. Jedoch regelt 17 Nr. 8 VOB/B allgemein die Fälligkeit der Rückgabeverpflichtung hinsichtlich einer Erfüllungssicherheit: Danach hat der Auftraggeber die nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben, es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind. ( 17 Nr. 8 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Ist ein Rückgabezeitpunkt weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart, bestimmt 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B, dass die Sicherheit zwei Jahre nach Abnahme zurückzugewähren ist, wiederum vorbehaltlich noch nicht erfüllter Ansprüche, die durch die Sicherheit abgesichert sind. U.E. eine Vereinbarung über die Rückgabe der Sicherheit nicht zwingend erforderlich, da bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen der Rückgabeanspruch auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ohne weiteres entsteht (- genauso wie der Anspruch auf Sicherheitsleistung als gesetzlicher Anspruch auch ohne ausdrückliche Vereinbarung besteht). Nach Palandt/Sprau (BGB, 68. Aufl. 2009, 632a Rn. 19; ebenso etwa Everts, MittBayNot 2009, 190, 194) ist die Sicherheit zurückzugewähren, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, d.h. mit Erlöschen der gesicherten Verpflichtung. Dem ist unseres Erachtens zuzustimmen. Denn dass eine Sicherheit auch ohne ausdrückliche Vereinbarung dann zurückzugewähren ist, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, folgt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH bereits ohne weiteres stillschweigend aus der Sicherungsabrede (s. zur Erfüllungsbürgschaft im Bauvertrag BGHZ 139, 325, 328 = NJW 1999, 55, 56; s.a. BGHZ 151, 229 = NJW 2002, 3098; grundlegend BGHZ 124, 371 = NJW 1994, 861 = DNotZ 1994, 467) und beansprucht unseres Erachtens auch hier Geltung, weil spätestens mit Hingabe einer Sicherheit in aller Regel zumindest stillschweigend eine Sicherungsabrede zustandekommen dürfte. 4. Verknüpfung zwischen Erfüllung des Freigabeanspruchs und Rückgabe der Sicherheit Ist einmal eine Sicherheit geleistet worden, kann der Besteller diese nach dem Gesetz also solange behalten, wie der Sicherungsfall noch eintreten kann und/oder Ansprüche entstanden und noch nicht erfüllt sind, die durch die Sicherheit abgedeckt werden. Dieses Recht wird durch die hier in Rede stehende Klausel nicht unmittelbar eingeschränkt, da keine Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe statuiert wird, sondern nur eine Verknüpfung mit dem Anspruch auf Freigabe. Diese Verknüpfung ist aber u.e. nach 307 BGB unwirksam: a) Zwar ist nach überwiegender Ansicht eine Klausel zulässig, nach der der Erwerber die Lastenfreistellung erst dann beanspruchen kann, wenn er Zug um Zug gegen die Lastenfreistellung eine ihm ebenfalls gestellte Bürgschaft nach 7 MaBV zurückgibt, anzuerkennen (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl. 2009, Rn. 414; str.). Begründet

3 Seite 3 wird dies damit, dass anderenfalls dem Gläubiger drohe, aufgrund der Bürgschaft im Fall der Rückabwicklung des Vertrags leisten zu müssen, ohne über die Grundschuld Zugriff auf den Wert des Vertragsobjekts zu haben (Basty, a.a.o.). Eine parallele Sicherung durch Bürgschaft und Sicherstellung des lastenfreien Eigentumserwerbs könne nicht verlangt werden. b) Für die Bürgschaft nach 632a Abs. 3 BGB kann entsprechendes aber nicht gelten: Die Sicherheit nach 632a Abs. 3 BGB ist, wie unter Ziff. 4 ausgeführt wurde, (erst) dann zurückzugewähren, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann. Der Sicherungsumfang einer Sicherheit nach 632a Abs. 3 BGB unterscheidet sich wesentlich von einer Sicherheit nach 7 MaBV, die alle etwaigen Ansprüche des Erwerbers gegen den Veräußerer auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlung absichert (vgl. auch Basty, Der Bauträgervertrag, Rn. 48). Zwar mag sich der Schutzbereich der Sicherheiten teilweise überschneiden. Im Grundsatz geht es jedoch bei der MaBV-Bürgschaft um Ansprüche im Zusammenhang mit der Rückabwicklung des Vertrages, während die Sicherheit nach 632a Abs. 3 BGB unabhängig von der Abwicklung oder Rückabwicklung des Vertrages die Erfüllungsansprüche des Bestellers absichert. Zwar ist es denkbar, dass der Verbraucher seinen von der Sicherheit erfassten Geldanspruch dadurch liquidiert, dass er gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechnet. Hat die Gläubigerin des Globalgrundpfandrechts eine Freistellungserklärung abgegeben, müsste sie sich dies entgegenhalten lassen, so dass der Verbraucher so die Lastenfreistellung erreichen könnte (s. hierzu auch DNotI- Report 2009, 1, 6). Kann der Verbraucher seinen Schaden in voller Höhe durch Aufrechnung liquidieren, bedarf er der Sicherheit nicht mehr. Es sind jedoch auch Fälle denkbar, in denen der Verbraucher der Sicherheit noch bedarf und er gleichzeitig wegen Zahlung des vollen geschuldeten Kaufpreises die Lastenfreistellung beanspruchen kann. Ein Zurückbehaltungsrecht der Gläubigerin würde den Verbraucher also zwingen, seine Sicherheit aufzugeben, um die lastenfreie Übereignung zu erreichen. Ein solcher Fall läge etwa dann vor, wenn der Verbraucher an den Bauträger mehr bezahlt hat, als er nach Verrechnung mit seinen durch die Sicherheit abgesicherten Ansprüchen bezahlen müsste. Dann könnte er nach den bislang üblichen Mustererklärungen die Lastenfreistellungen erreichen und würde gleichzeitig aus der Sicherheit vorgehen können. Beispiel: Nach Zahlung von 96,5 % mit Bezugsfertigkeit verzögert sich die Fertigstellung aufgrund Fehlverhaltens des Bauträgers, wodurch dem Verbraucher ein Schaden in Höhe von 5 % des Vergütungsanspruchs entsteht ( 280 Abs. 2, 286 BGB). In Höhe von 3,5 % kann er seinen Anspruch dadurch durchsetzen, dass er gegen den restlichen Vergütungsanspruch aufrechnet, im übrigen nur im Klagewege. Fällt der Bauträger nach Entstehung des Schadens in Insolvenz, wäre der Verbraucher auf die Inanspruchnahme der Sicherheit angewiesen. Würde nun die Verpflichtung des Globalgläubigers zur Freigabe des Vertragsobjekts nicht nur von der Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, sondern darüber hinaus auch von der Rückgabe der Sicherheit abhängig gemacht, so würde hierdurch zwar keine unmittelbare Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe der Sicherheit begründet, wohl aber die Lastenfreistellung i.s.d. 3 Abs. 1 S. 2 MaBV von einer weiteren, nicht im Gesetz vorgesehenen Voraussetzung abhängig gemacht, nämlich dem Verzicht des

4 Seite 4 Verbrauchers auf eine Sicherheit, die sich anders als eine MaBV-Bürgschaft mit Umschreibung des Eigentums nicht erledigt. In dogmatischer Hinsicht ist nicht ganz klar, ob hierdurch i.s.v. 307 BGB eine Abweichung von 632a Abs. 3 BGB oder eine Abweichung von 3 MaBV vorliegt. Ersteres ließe sich mit dem mittelbaren Zwang zur vorzeitigen Aufgabe der Sicherheit begründen, letzeres damit, dass der in 3 MaBV statuierte Anspruch des Verbrauchers auf lastenfreie Umschreibung unter den dort genannten Voraussetzungen unterlaufen wird, indem dem Verbraucher die Verpflichtung auferlegt wird, im Zuge der Lastenfreistellung auf ein ihm von Gesetz wegen zustehendes Recht zu verzichten. Da es für die Praxis hierauf nicht ankommen dürfte, erübrigt sich eine weitere Erörterung. 5. Verstoß gegen 309 Nr. 2 BGB? Fraglich ist, ob hierüber hinaus auch ein Verstoß gegen 309 Nr. 2 BGB angenommen werden kann. Gemäß 309 Ziff. 2 lit. b) BGB ist in Allgemeinen Geschäfts-bedingungen von Verbraucherverträgen eine Bestimmung unwirksam, durch die ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird. Die Vorschrift ist nach wohl einhelliger Auffassung im Hinblick auf die Sicherheit nach 632a Abs. 3, 4 BGB im Grundsatz anwendbar (Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl. 2009, Rn. 43; Hügel, NotBZ 2008, 437, 441), und zwar bei sämtlichen Arten der Sicherheitsleistung: Bei Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheit i. e. S. ( 632a Abs. 3 S. 1, Abs. 4 BGB) ist der Verbraucher zur Zurückbehaltung von Zahlungen berechtigt, solange ihm keine Sicherheit geleistet worden ist, bei Geltendmachung des Einbehalts berechtigt ebendieser zur Zurückbehaltung eines Teils der Vergütung, was nach h. M. einen Aufschub der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs in dieser Höhe bedeutet. Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um die Leistung der Sicherheit, sondern um deren Rückgabe. Wie vorstehend ausgeführt wurde, ist die Sicherheit gemäß 632a Abs. 3 BGB erst dann zurückzugeben, wenn ein bis auf unwesentliche Mängel vollständig und fristgemäß hergestelltes Werk vorliegt. Bis dahin ist der Verbraucher zur Zurückhaltung der Sicherheit berechtigt. Mit der Sicherheit erhält der Verbraucher ein Druckmittel in die Hand. Er hat - sowohl in der Variante der typischerweise zeitabhängig kostenpflichtigen Erfüllungsbürgschaft als auch in der Variante des Bareinbehalts - das Recht, die Rückgabe der Sicherheit von der vollständigen Erfüllung seiner Ansprüche im Hinblick auf die vollständige und rechtzeitige Bauleistung abhängig zu machen. Ob die im vorliegenden Fall beabsichtigte Gestaltung einen Verstoß gegen 309 Nr. 2 BGB begründet, ist ungeklärt. Fraglich ist vor allem, ob das Recht auf Behalten der Sicherheit bis zur Erledigung des Sicherungszwecks ein Zurückbehaltungsrecht i.s.d. 309 Nr. 2 BGB darstellt. Durch 309 Nr. 2 BGB soll der Kunde gegen Klauseln geschützt werden, durch die ihm das Recht genommen wird, sich gegen einen Anspruch des Verwenders damit zu verteidigen, dass er ein Zurückbehaltungsrecht ( 273 BGB) geltend macht (MünchKomm-BGB/Kieninger, 5. Aufl. 2007, 309 Nr. 2 BGB Rn. 1, 17). Hintergrund der gesetzlichen Regelung sind der Grundsatz der vertraglichen Äquivalenz und der Umstand, dass bestehende Leistungsverweigerungsrechte einem sich aus der Natur der Sache ergebenden Gerechtigkeitsgebot entsprechen (MünchKomm-BGB/Kieninger, a.a.o.). Typischerweise handelt es sich bei den durch 309 Nr. 2 BGB geschützten Leistungsverweigerungsrechten um solche, die sich aus einem vertragswidrigen Verhalten des Verwenders ergeben.

5 Seite 5 Nach der persönlichen Auffassung des Sachbearbeiters dürfte 309 Nr. 2 BGB im vorliegenden Fall nicht anwendbar sein. Denn es fehlt an zwei sich gegenüber-stehenden gegenseitigen Ansprüchen. Der Verbraucher setzt dem Verwender bei Zurückhaltung der Sicherheit keinen Anspruch entgegen, sondern lediglich das vertragliche Recht, die Sicherheit bis zur Erledigung des Sicherungszwecks behalten zu dürfen.