Inhaltsverzeichnis. Derivategeschäfts 1. Teil 1: Grundfragen des Wertpapier- und

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1 Inhaltsverzeichnis Teil 1: Grundfragen des Wertpapier- und Derivategeschäfts 1 A. Besonderheiten der Anlageberatung für freie Finanzdienstleister, insbesondere Freiberufler 1 I. Einleitung 3 1. Abgrenzung der erlaubnispflichtigen Anlageberatung von der Vermögensberatung 4 2. Betätigungsfeld für freie Finanzdienstleister und Freiberufler 6 II. Rechtlicher Rahmen der Anlageberatung 9 1. Zivilrechtliche Einordnung der Anlageberatung 9 a) Anlageberatungsvertrag 9 b) Haftung im Falle fehlerhafter Anlageberatung Aufsichtsrecht 13 a) Empfehlungen 13 b) Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten 14 c) Empfehlungen gegenüber Kunden oder deren Vertretern 16 d) Keine ausschließliche Bekanntgabe über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit 16 e) Gewerbsmäßigkeit bzw. Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs Standesrecht Ausnahmen von der Zulassungspflicht 23 III. Resümee 28 IX

2 B. Kundenkategorisierung: Ausgestaltung, Zielsetzung und Bedeutung für die Verhaltenspflichten 31 I. Grundlagen Das System der Kundenkategorisierung im Überblick Die Differenzierung nach Kundenkategorien als Element aufsichts- und zivilrechtlicher Verhaltenspflichten 35 II. Die Regelungen der Kundenkategorisierung im Einzelnen Definition des Kunden Privatkunden Professionelle Kunden Geeignete Gegenparteien Möglichkeiten und Verfahren der Herauf- bzw. Herabstufung 47 a) Herabstufungen 48 b) Heraufstufungen Organisations- und Dokumentationspflichten Bedeutung für die Verhaltenspflichten 62 III. Die Kundenkategorisierung in der praktischen Umsetzung 65 C. Grenzüberschreitende Geschäfte im Wertpapiergeschäft von Kreditinstituten 71 I. Engste Verbindung/charakteristische Leistung (characteristic performance test) 87 II.»solicitation test«91 III. Schwerpunkt des Vertrages 91 Teil 2: Pflichten und Haftung beim Wertpapiervertrieb 99 A. Anleger- und anlagegerechte Beratung 99 I. Übersicht Begriffsbestimmungen 101 X

3 a) Auskunft 101 b) Aufklärung 102 c) Beratung Der Beratungsvertrag Die wertpapierhandelsrechtlichen Vorschriften Der Begriff der anlagegerechten Beratung Der Begriff der anlegergerechten Beratung Beratungslose Wertpapiergeschäfte im Rahmen des Discount-Broking 113 a) Discount-Broking 113 b) Filialvertrieb 115 II. Die Einholung von Kundenangaben (Exploration) Übersicht 117 a) Privatkunden 117 b) Professionelle Kunden Art und Zeitpunkt der Exploration Die einzelnen Kriterien des 31 Abs. 4 WpHG 121 a) Kenntnisse und Erfahrungen 121 b) Finanzielle Verhältnisse 122 c) Anlageziele 123 d) Konkretisierung der Anlageziele durch die Anliegen und deren Gewichtung Zurechenbarkeit der Kundenangaben Vertretungsfälle 126 a)»klassische«vertretungsfälle 126 b) Vertretung Minderjähriger Art und Zeitpunkt der Exploration Wiederholung der Exploration Verweigerung von Angaben Dokumentation der Exploration 131 III. Geeignetheitsprüfung und Anlageempfehlung Übersicht Erfahrungen und Kenntnisse 133 XI

4 3. Finanzielle Verhältnisse Anlageziele 134 IV. Informationsverschaffung Übersicht Grenzen der Informationspflicht Anlageformbezogene Informationen 140 a) Verzinsliche Wertpapiere 140 b) Aktien 142 c) Genussscheine 144 d) Hybridanleihen 144 e) Investmentanteile 145 f) Hedgefondsanteile 146 g) Derivate 146 h) Strukturierte Produkte 147 i) Day-Trading Markt- und auftragsbezogene Informationen 150 a) Handelbarkeit eines Wertpapiers (Liquidität des Marktes) 151 b) Unterschiedliche Arten börslicher Aufträge 152 c) Transaktionskosten Anlageobjektbezogene Informationen 153 a) Negative Presseberichterstattung 153 b) Ad-hoc-Mitteilungen 157 c) Ratingabstufung und drohende Insolvenz des Emittenten Sonstige Umstände 158 a) Konjunktur-, Inflations- und psychologisches Marktrisiko 158 b) Kreditfinanzierter Wertpapiererwerb 159 c) Interessenkollisionen, insbesondere Rückvergütungen 160 V. Besondere Hinweispflichten bei der telefonischen Beratung 164 VI. Dokumentation 164 VII. Haftungsfragen 166 XII

5 1. Anspruchsgrundlagen bei fehlerhafter Anlageberatung und Aufklärung 166 a) Vertragsrechtliche Grundlagen 166 b) Zur Frage der Schutzgesetzeigenschaft des 31 f. WpHG 167 c) Deliktische Haftung bei fehlendem Angebot des Verkaufsprospekts 169 d) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung 171 a) Fehlerhafte Beratung 171 b) Unterlassene Aufklärung Kausalität Verschulden Inhalt des Schadensersatzanspruchs Mitverschulden Verjährung 177 a) Entstehung des Schadensersatzanspruchs bis zum 4. August b) Entstehung des Schadensersatzanspruchs nach dem 4. August B. Beratungsfreies Geschäft und reines Ausführungsgeschäft 181 I. Pflichten beim beratungsfreien Geschäft Übersicht 183 a) Gesetzliche Neuregelung der Anforderungen des WpHG durch die MiFID 183 b) Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei beratungsfreien Geschäften 185 c) Spezialgesetzliche Anforderungen an die Aufklärung 186 d) Ausschluss der Aufklärungspflichten durch die Bank? Inhalt der Pflichten beim beratungsfreien Geschäft 189 a) Pflichten nach WpHG 189 XIII

6 b) Exkurs: Aufklärung zu den Risiken bei taggleichen Geschäften (Daytrading) 191 c) Anforderungen der Rechtsprechung 192 d) Pflichten nach dem Investmentgesetz 195 e) Handeln von Vertretern 200 f) Form der Aufklärung 201 g) Zeitpunkt der Aufklärung 204 h) Dokumentationspflichten Discount-Broking 208 a) Beratungsverzicht des Kunden 208 b) Angemessenheitsprüfung in Form eines Kundengruppenmodells 208 c) Teilweise Aufklärungsverzicht des Kunden Beratungsfreies Wertpapiergeschäft im Rahmen des Filialvertriebs 210 a) Beratungsverzicht des Kunden 210 b) Angemessenheitsprüfung in Form eines Kundengruppenmodells oder im Einzelfall 211 c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden 211 II. Reines Ausführungsgeschäft Übersicht Begriff des reinen Ausführungsgeschäft Nicht-komplexes Finanzinstrument 214 C. Pflichten in der Vermögensverwaltung 217 I. Grundlagen und rechtlicher Rahmen Vermögensverwaltung 219 a) Allgemeines 219 b) Erscheinungsformen 219 c) Aufsichtsrechtlicher Rahmen 221 d) Abgrenzungen Vermögensverwaltungsvertrag 224 a) Auftrag 224 b) Vollmacht 225 XIV

7 II. III. c) Vertragsschluss 225 d) Beendigung der Vermögensverwaltung 226 e) Tod des Anlegers 227 Pflichten des Vermögensverwalters bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfung 228 a) Grundlagen 228 b) Exploration 229 c) Gegenstand der Eignungsprüfung bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages Aufsichtsrechtliche Informationspflichten 232 a) Dienstleistungsbeschreibung 233 b) Vorgeschlagene Anlagestrategien 233 c) Einzelheiten Zivilrechtliche Aufklärung und Beratung 236 a) Beratungsvertrag 236 b) Anlagestrategie und Anlagerichtlinien 237 c) Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung für Stiftungen Identifizierungspflicht nach GwG Dokumentationspflichten ( 34 WpHG) 243 a) Vermögensverwaltungsvertrag 243 b) Kein Beratungsprotokoll 244 Pflichten des Vermögensverwalters während der Durchführung der Vermögensverwaltung Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfung Zivilrechtliche Pflichten bei der Investition 246 a) Vertragstypische und individualvertragliche Pflichten 246 b) Spekulationsverbot 247 c) Gebot der Diversifikation 249 d) Gebot der produktiven Verwaltung Interessenwahrung 258 a) Allgemeine Interessenwahrungspflicht 258 XV

8 b) Verbot von Provisionsschinderei 259 c) Zuwendungen, kick backs und sonstige Rückvergütungen 263 d) Sonstige interessenwidrige Verhaltensweisen Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung (Best Execution) bei Vermögensverwaltung durch das orderausführende Wertpapierdienstleistungsunternehmen 272 a) Überblick 272 b) Bestmögliche Auftragsausführung Zusammenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung durch das orderausführende Wertpapierdienstleistungsunternehmen 277 a) Überblick 277 b) Allgemeine Voraussetzungen bei Zusammenlegung von Kundenaufträgen mit Aufträgen anderer Kunden oder Eigengeschäften 278 c) Besondere Voraussetzungen bei Zusammenlegung von Kundenaufträgen mit Eigengeschäften Anlegerinformation 279 a) Grundlagen 279 b) Berichts-, Auskunfts- und Rechenschaftspflichten 280 c) Benachrichtigungs- und Warnpflicht 288 IV. Haftung des Vermögensverwalters Grundlagen 292 a) Anspruchsgrundlagen 292 b) Haftungsbeschränkungen Haftungsvoraussetzungen 293 a) Pflichtverletzung 293 b) Schaden 295 c) Kausalität Verjährung 298 a) Informationspflichtverletzung und fehlerhafte Beratung 298 b) Fehlerhafte Umsetzung der Anlagerichtlinien 300 V. Pflichten des Vermögensinhabers 300 XVI

9 1. Vergütung Kontrollpflicht 300 VI. Externe Vermögensverwalter Überblick Verpflichtung externer Vermögensverwalter zur kundengünstigsten Ausführung (Best Execution) Berichts- und Benachrichtigungspflichten 304 a) Periodische Berichterstattung 304 b) Anlassbezogene Berichterstattung (Benachrichtigungspflicht bei Vermögensverlusten) Verantwortlichkeiten bei Auseinanderfallen von Depotbank und Vermögensverwalter 305 D. Besondere Pflichten im Vertrieb von Investmentfondsanteilen 307 I. Allgemeines 309 II. 1. Übersicht 310 a) Formen von Investmentanteilen 310 b) Verschiedene Pflichtenarten im Vertrieb Pflichten außerhalb des InvG im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Investmentanteilen Bereichsausnahmen vom öffentlichen Vertrieb 311 a) Öffentlicher Vertrieb 311 b) Ausnahmetatbestände 312 Allgemeine Vorschriften zum Vertrieb von Investmentanteilen Anlegerinformationen 315 a) Verkaufsunterlagen 315 b) Dauerhafter Datenträger 317 c) Dokumentation des Anbietens oder der Aushändigung von Verkaufsunterlagen 317 d) Weitere Informationen 318 e) Maßgeblichkeit der deutschen Sprache Sondervorschriften für den Vertrieb von Hedgefonds 323 XVII

10 3. Kostenvorausbelastung Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften 325 b) Beginn der Widerrufsfrist 328 c) Widerrufsbelehrung 329 d) Widerrufserklärung und Einhaltung der Widerrufsfrist 331 e) Ausschluss des Widerrufsrechts 332 f) Rechtsfolgen des Widerrufs 333 g) Verzicht auf das Widerrufsrecht 335 h) Verhältnis zu Fernabsatzgeschäften 335 III. Öffentlicher Vertrieb von EG-Investmentanteilen 336 IV. 1. Anzeigeverfahren Untersagungsgründe für den öffentlichen Vertrieb Weitere Besonderheiten für Umbrella-Fonds Informationspflichten bei Vertriebseinstellung 342 Ausblick: Änderungen durch Umsetzung der OGAW IV- Richtlinie Inhalte, Zielsetzung und Zeitplan Das künftige Anzeigeverfahren Fazit 346 E. Kick-Backs 347 I. Einleitung 349 II. Folgerungen aus dem Urteil vom 19. Dezember Betroffene Personen Betroffene Produkte Beratungsvertrag Begriff der Rückvergütung Aufklärungspflicht über Rückvergütungen Zeitpunkt der Aufklärung Form der Beratung Kausalität 356 XVIII

11 9. Verschulden Schuldausschließender Rechtsirrtum Verjährung 360 III. Regelung des FRUG zu Zuwendungen 362 IV. 1. Verbot der Annahme von Zuwendungen Ausnahme vom Verbot der Annahme von Zuwendungen 363 a) Qualitätsverbesserung 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 1 WpHG 364 b) Offenlegung nach 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 2 WpHG 366 c) Interessenwahrung 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 2 WpHG 367 d) Zwischenergebnis 368 Einfluss von MiFID, DRL und FRUG auf die Kick-Back- und Bond-Judikatur Einfluss der 31 ff. WpHG auf das Zivilrecht 369 a) Rechtsprechungsgrundsätze 369 b) Änderungen durch das FRUG? Vollharmonisierung durch MiFID und DRL? »Maximalharmonisierung«durch MiFID und DRL? Ergebnis 371 F. Aufklärung und Beratung im OTC-Derivatgeschäft 373 I. Produktstrukturen der Finanz-Derivate Systematik Beispiele für Finanz-Derivate der verschiedenen Produktgenerationen 382 a) Derivate der ersten Generation: Devisentermingeschäft und Aktien-Option 382 b) Derivate der zweiten Generation: Zinssatz-Swap sowie Aktien-Option mit Barausgleich und Durchschnittskurs-Aktien-Option 384 XIX

12 c) Derivate der dritten Generation: Barrier Aktien- Option und Bonus/Malus-Devisentermingeschäft 388 II. Einsatzmöglichkeiten Arbitrage Absicherung und Steuerung von Marktpreisrisiken 395 a) Micro-, Macro- und Portfolio-Hedge 395 b) Risikosteuerung durch Termingeschäfte in der Form des Fest- und des Optionsgeschäfts 396 c) Umstrukturierung von Risikopositionen Spekulation 399 III. Verlustrisiken 401 IV. 1. Produktspezifische Verlustrisiken 401 a) Marktpreisrisiko 401 b) Liquiditätsrisiko Anwendungsbezogene Verlustrisiken am Beispiel des Korrelationsrisikos 407 Anforderungen an Aufklärung und Beratung im kundenbezogenen OTC-Derivatgeschäft Aufsichtsrecht Zivilrecht 410 a) Abgrenzung Beratung Aufklärung 410 b) Inhaltliche Anforderungen an Beratung und Aufklärung 412 c) Form der Beratung und Aufklärung 416 d) Verjährung Tatbestandliche Besonderheiten 417 a) Geschäfte mit»professionellen Marktteilnehmern«418 b) Geschäfte mit»firmenkunden«419 c) Geschäfte mit»kleinen Firmenkunden«420 G. Marketing/Werbemitteilungen 423 I. Einleitung 425 XX

13 II. Allgemeine Anforderungen an Werbung insbesondere 31 Abs. 2 WpHG Der geschützte Anleger Informationen Zugänglich machen Redlich Informationen müssen eindeutig und Werbemitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein Nicht irreführend Direkte oder indirekte allgemeine Empfehlungen für eine bestimmte Anlageentscheidung 432 III. Zusätzliche Vorgaben des 4 WpDVerOV Anwendungsbereich und Auslegung Klare und verständliche Formulierung Risikohinweise ( 4 Abs. 2WpDVerOV) Vergleichende Informationen/Werbung ( 4 Abs. 3 der WpDVerOV) Aussagen zur historischen Wertentwicklung 435 a) Nicht im Vordergrund der Information 436 b) Zeitraum 437 c) Aktualität der Angaben zur Wertentwicklung 439 d) Die Nettowertentwicklung 440 e) Kein verlässlicher Indikator Simulierte Wertentwicklungen Prognosen ( 4 Abs. 6 WpDVerOV) Steuerliche Hinweise ( 4 Abs. 8 WpDVerOV) Kongruenz Verbindliches Angebot Keine Werbung mit Aufsichtsbehörde Dokumentation 445 IV. Zusammenfassung 445 XXI

14 H. Dokumentationspflichten 447 I. Einleitung 449 II. Grundlagen der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach 34 WpHG Reichweite der Aufzeichnungspflicht 451 a) Geschäfte und Dienstleistungen 451 b) Weitere Aufzeichnungsgegenstände Art der Aufzeichnungen Aufbewahrungsfristen 454 III. Einzelfragen der Aufzeichnungspflichten nach 34 WpHG Allgemeine Informationspflichten und Werbemitteilungen Einstufung der Kunden Einholung von Kundenangaben Anlageberatung 460 a) Rechtslage bis zum b) Rechtslage seit dem Beratungsfreies Geschäft Reines Ausführungsgeschäft Vermögensverwaltung Grundsätze zur Auftragsausführung Abwicklung von Aufträgen 475 a) Orderannahme 475 b) Orderabwicklung 475 IV. Dokumentation nach 121 InvG Dokumentation der Information nach 121 InvG beim Erwerb von Investmentfondsanteilen Dokumentation der Information nach 121 Abs. 3 InvG beim Erwerb von Hedgefondsanteilen 477 V. Dokumentationserfordernisse der Rechtsprechung Grundsatz der formfreien Aufklärung und Beratung 478 XXII

15 VI. INHALTSVERZEICHNIS 2. Ausnahme: Dokumentation der schriftlichen Aufklärung bei Warentermingeschäften und Penny Stocks durch Kundenunterschrift 478 Haftungsrechtliche Relevanz der Aufzeichnungs- und Protokollierungspflichten nach 34 WpHG Rechtslage bis zum Rechtslage seit dem VII. Bedeutung einer ordnungsgemäßen Dokumentation in der Praxis Sicherung der Qualität in der Anlageberatung Bearbeitung von Kundenbeschwerden Verringerung des Prozessrisikos und Vermeidung negativer Öffentlichkeitswirkung 483 I. Einschalten Dritter 485 I. Überblick 487 II. Kooperation mit Nachweisvermittlern Tätigkeitsbeschreibung Keine Anwendung des WpHG 488 a) Nachweisvermittlung keine Wertpapierdienstleistung 488 b) Keine Informationspflichten für die Nachweisvermittlung 488 c) Regelungsbedürftige Sachverhalte 488 III. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern Tätigkeitsbeschreibung 489 a) Anlagevermittlung 489 b) Abschlussvermittlung Anwendungsbereich des WpHG 490 a) Anlage- und Abschlussvermittlung als Wertpapierdienstleistung 490 b) Informationspflichten des Anlage- und Abschlussvermittlers nach 31, 31d WpHG 490 XXIII

16 c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen Anlage-/Abschlussvermittler und Kreditinstitut 490 d) Ausnahmeregelung für die Anlagevermittlung von Investmentfondsanteilen gemäß 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG 492 IV. Kooperation mit Anlageberatern Tätigkeitsbeschreibung Anwendungsbereich des WpHG 493 a) Anlageberatung als Wertpapierdienstleistung 493 b) Informations- und Protokollierungspflichten des Anlageberaters nach 31, 31d, 34 WpHG 494 c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen Anlageberater und Kreditinstitut 494 d) Ausnahmeregelung für die Beratung zu Investmentfondsanteilen gemäß 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG 495 V. Kooperation mit Nachweisvermittlern, die auch Anlageberatung erbringen 495 VI. 1. Beschränkung der Anlageberatung auf Investmentfondsanteile Anlageberatung zu sonstigen Finanzinstrumente Abstimmung der künftigen Form der Kooperation 496 a) Beschränkung der Beratung auf Investmentfondsanteile 496 b) Lizenz als Finanzdienstleistungsinstitut 496 c) Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler gemäß 2 Abs. 10 KWG 496 Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern, die auch Anlageberatung erbringen Beschränkung der Geschäftstätigkeit auf Investmentfondsanteile Geschäftstätigkeit in sonstigen Finanzinstrumenten 497 VII. Kooperation mit anderen Kreditinstituten bei Botengeschäften 497 XXIV

17 1. Beschreibung der Kooperation Anwendungsbereich des WpHG 498 a) Information über die Institutsdaten und die erbrachten Finanzdienstleistungen 498 b) Einholung der Kundenangaben, Angemessenheitsund Geeignetheitsprüfung sowie Aufklärung der Kunden 498 c) Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen ( 33a WpHG) 499 VIII. Kooperation mit Vermögensverwaltern Beschreibung der Kooperation Nachweisvermittlung durch das Kreditinstitut Kreditinstitut als qualifizierter Bote Kreditinstitut als Vertragspartner des Kunden mit offener Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten Gemeinschaftliche Vermögensverwaltung mit verdeckter Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten 502 J. Prozessfragen 503 I. Vorbemerkung 505 II. Darlegungs- und Beweislast Anspruchsbegründende Tatsachen 507 a) Schuldverhältnis 507 b) Pflichtverletzung 509 c) Haftungsbegründende Kausalität 518 d) Verschulden 520 e) Schaden 521 f) Verjährung 524 III. Sachverhaltsaufklärung und Tatsachenfeststellung Urkunden 527 a) Anordnung nach 142 Abs. 1 ZPO 527 b) Die Bedeutung des»wphg-bogens« Partei 531 XXV

18 a) Parteivernehmung 531 b) Parteianhörung 533 Teil 3: Handel, Abwicklung und Verwahrung von Wertpapieren 537 A. Best Execution 537 I. Best Execution aus Sicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens Einleitung Grundlagen 542 a) Europäische Rechtsentwicklung 542 b) Aufsichtsrechtliche Sanktion 543 c) Schutzgesetz im Sinne von 823 Abs.2 WpHG? Inhaltliche Anforderungen 544 a) Persönlicher Anwendungsbereich (Adressaten) 545 b) Anwendungsbereich (Erfasste Dienstleistungen) 545 c) Geeignete Gegenparteien 547 d) Anwendungsbereich (Betroffene Finanzinstrumente) 547 e) Anwendbarkeit im OTC-Handel? 548 f) Anwendbarkeit beim»request for quote«? 549 g) Anwendbarkeit bei Investmentfonds? 549 h) Auftragsausführung durch Dritte 550 i) Aufstellung der Ausführungsgrundsätze 551 j) Ausdrückliche Kundenweisung Organisatorische Anforderungen 555 a) Kundeninformation 555 b) Zustimmung des Kunden 557 c) Überprüfungs- und Überwachungspflicht 558 d) Nachweispflicht Praktische Umsetzung aus Sicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens 559 a) Prozessgestaltung Best Execution 559 b) Kundeninformation 561 XXVI

19 II. c) Nachweispflicht & Informationsdienstleistung 563 d) Best Execution im Bereich der Vermögensverwaltung 564 e) Best Execution für professionelle Kunden 566 f) Laufende Überprüfung der Best Execution 567 g) Geschäftspolitische Erwägungen Ausblick Fazit 572 Die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen -Überblick und praktische Hinweise unter Berücksichtigung der Besonderheiten der deutschen Börsenlandschaft Einleitung Überblick Begriff und Reichweite der»bestmöglichen Ausführung« Wesentlicher Inhalt der Ausführungsgrundsätze 580 a) Kreditinstitut, das auch»weisungslose Orders«ausführt 580 b) Kreditinstitut, das nur Orders mit Weisungen zum Ausführungsweg ausführt Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze in den Vertrag mit dem Kunden 584 a) Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze selbst 584 b) Vereinbarung zur außerbörslichen Ausführung von Aufträgen Prozess zur Erstellung der Ausführungsgrundsätze 586 a) Die Ausführungsgrundsätze für Privatkunden 588 b) Die praktische Umsetzung zum Inkrafttreten der MiFID Auswahlkriterien für einzelne Arten von Finanzinstrumenten 596 a) Aktien inländischer Emittenten 596 b) Aktien ausländischer Emittenten 600 c) Verzinsliche Wertpapiere 601 XXVII

20 d) Optionsscheine und Zertifikate 602 e) Investmentfonds 603 f) Börsengehandelte unverbriefte Derivate 604 g) OTC-Derivate Überprüfungs- und Überwachungspflicht Delegation der Ausführung auf einen Dienstleister Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung Zusammenfassende Wertung 609 B. Handelstransparenz 611 I. Einleitung 613 II. Markttransparenz Vorhandelstransparenz Nachhandelstransparenz 616 III. Adressaten Geregelte Märkte Multilaterale Handelssysteme Systematische Internalisierer Wertpapierfirma 619 IV. Gegenstand der Transparenz 619 V. Transparenzvorschriften seit dem 1. November Vorhandelstransparenz 625 a) Geregelte Märkte 625 b) Multilaterale Handelssysteme 627 c) Systematische Internalisierer 628 d) Wertpapierdienstleistungsunternehmen 630 e) Ausnahmen Nachhandelstransparenz 633 a) Geregelte Märkte 635 b) Multilaterale Handelssysteme 636 c) Systematische Internalisierer 636 d) Wertpapierdienstleistungsunternehmen 637 XXVIII

21 C. Depotrecht 639 I. Depotgeschäft Einführung Leitbild Girosammelverwahrung 641 II. Depotvertrag Zivilrechtliche Qualifikation Verwahrung und Verwaltung 643 III. Informationpflichten Depotbestands- und Geschäftsinformationen Vertraglich vereinbarte Informationspflichten 645 a) Ziffer 15 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte 645 b) Ziffer 16 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte Aktienrechtliche Informationspflicht 647 Teil 4: Compliance, Strafrecht, Prüfung und Revision 649 A. Compliance 649 I. Compliance Organisation Organisatorische Aufhängung der Compliance-Funktion im Unternehmen/Abgrenzung von anderen Funktionen Anforderungen an die Ausgestaltung der Compliance- Funktion 654 a) Unabhängigkeit 655 b) Fachkenntnisse, Mittel und Kompetenzen Aufgaben der Compliance Funktion 660 a) Risikoanalyse 660 b) Überwachungsfunktion 662 c) Beratungsfunktion 663 d) Einbindung in unternehmensinterne Prozesse 663 e) Berichtspflicht gegenüber Geschäftleitung und Aufsichtsorgan 665 XXIX

22 4. Strafrechtliche Garantenstellung des Compliance- Beauftragten 666 II. Mitarbeitergeschäfte 669 III. 1. Begriff des Mitarbeiters Definition Mitarbeitergeschäft Organisationsverpflichtung des Unternehmens in Bezug auf Mitarbeitergeschäfte Ergänzende Anforderungen im Zusammenhang mit der Erstellung/Verbreitung von Finanzanalysen Ausnahmen 679 Organisatorische Anforderungen bei der Erstellung oder Verwendung von Finanzanalysen Begriff der Finanzanalyse Organisationsanforderungen für die Erstellung von Finanzanalysen 683 a) Verhinderung oder Kontrolle des Informationsaustauschs 684 b) Unabhängigkeit der Vergütung 684 c) Unsachgemäße Einflussnahme 685 d) Beschränkung bezüglich der Teilnahme an anderen Wertpapierdienstleistungen/Wertpapiernebendienstl eistungen 685 e) Überwachung der Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit Weitergabe von Dritt-Research 687 IV. Fazit 688 B. Interessenkonflikte 691 I. Gesetzliche Pflicht zur Interessenkonfliktsteuerung Organisationspflichten des 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WpHG Informationspflicht nach 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG über einen bestehenden Interessenkonflikt 693 XXX

23 II. 3. Vorgaben der MiFID Bisher geltende gesetzliche Anforderung des 33 WpHG a. F Sonderregelungen zur Interessenkonfliktsteuerung 694 Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten durch die WpDVerOV Eckpunkte des 13 WpDVerOV Aufzeichnungspflicht nach 14 Abs. 5 WpDVerOV Pflicht zur Information der Kunden nach 5 Abs. 2 WpDVerOV Anforderungen des 13 Abs. 1 WpDVerOV an die Identifikation von Interessenkonflikten 695 a) Beispielskatalog des 13 Abs. 1 WpDVerOV 695 b) Erkennbarkeit eines Nachteils für den Kunden 696 c) Schema zur Identifikation der Interessenkonflikte Anforderungen des 13 Abs. 1 und 2 WpDVerOV an Form und Inhalt der internen Conflict-Policy 697 a) Formerfordernis nach 13 Abs. 2 WpDVerOV 697 b) Beschreibung der identifizierten Interessenkonflikte sowie der Maßnahmen zur Bewältigung 697 c) Angemessenheitsregeln der 13 Abs. 2 Satz 1 sowie 14 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV 703 d) Einbeziehung von Interessenkonflikten aus anderen Unternehmen derselben Unternehmensgruppe Information der Kunden über die Conflict-Policy nach 5 Abs. 2 WpDVerOV 703 a) Beschreibung der internen Conflict-Policy in zusammengefasster Form nach 5 Abs. 2 Nr. 1h WpDVerOV 703 b) Mitteilung weiterer Einzelheiten auf Nachfrage nach 5 Abs. 2 Nr. 1i WpDVerOV Anforderungen an die konkrete Offenlegung einzelner Interessenkonflikte nach 13 Abs. 4 WpDVerOV 704 XXXI

24 C. (Steuer-)straf- und -haftungsrechtliche Risiken des Bankmitarbeiters 707 I. Die Beihilfeproblematik Haupttat 713 a) Steuerstraftaten 713 b) Steuerordnungswidrigkeiten 713 c) Geldwäsche 714 d) Umsatzsteuerdelikte Denkbare Tatbeiträge des Bankmitarbeiters Denkbare Beihilfehandlungen des Bankmitarbeiters Die psychische Beihilfe 716 a) Definition der Beihilfe durch die Rechtsprechung 716 b)»alltagshandlungen«und berufstypisches Verhalten 717 c) Professionelle Adäquanz 718 d) Objektive Zurechnung 718 e) Praxis der Strafgerichte 718 f) Der doppelte Gehilfenvorsatz Wertpapierstrafrecht 720 II. Steuerstrafrecht Vorbemerkung Steuerhinterziehung gemäß 370 AO 724 a) Objektiver Tatbestand des 370 AO 725 b) Steuerhinterziehung durch Unterlassung gemäß 370 Abs. 1 Nr. 2 AO 727 c) Versuch und Rücktritt 728 d) Subjektiver Tatbestand 728 e) Verjährung im Steuerstrafrecht 730 f) Täterschaft und Teilname im Bereich der Steuerhinterziehung 732 g) Steuerhinterziehung als Verbrechenstatbestand gemäß 370 a AO 735 h) Leichtfertige Steuerverkürzung gemäß 378 AO 736 i) Die Steuergefährdung gemäß 379 AO 738 XXXII

25 j) Das Kompensationsverbot gemäß 370 Abs. 4 Satz 3 AO Strafbefreiende Selbstanzeige gemäß 371 AO 742 a) Abgrenzung zum Rücktritt vom Versuch 742 b) Abgrenzung zur Berichtigungspflicht gemäß 153 AO 742 c) Die Selbstanzeige bei leichtfertiger Steuerverkürzung 743 d) Die Berechtigung zur Selbstanzeige 743 e) Form und Inhalt der Selbstanzeige 743 f) Der Grundsatz der Materiallieferung 744 g) Gestufte Selbstanzeigen 744 h) Risiken der gestuften Selbstanzeige 744 i) Beispiele einer Selbstanzeige 745 j) Beispiele einer misslungenen Selbstanzeige 745 k) Der Adressat der Selbstanzeige 745 l) Die von der Selbstanzeige betroffenen Veranlagungszeiträume 746 m) Unverzügliche Nachzahlung der vorenthaltenen Steuer 746 n) Unwirksamkeit der Selbstanzeige bei Nichtzahlung 746 o) Ausschluß der Selbstanzeige 746 p) Selbstanzeigen vor Betriebs- und Außenprüfungen 747 q) Selbstanzeigen als Ablenkungsmanöver 747 r)»untertauchen«bei Betriebs- und Außenprüfungen 747 s) Mehrere Betriebsteile 747 t) Das Erscheinen der Steuerfahndung 747 u) Selbstanzeige bei Vorermittlungen 748 v) Ausschluss der Selbstanzeige bei vorheriger Entdeckung 748 w) Das Problemfeld der Anfragen durch die Steuerfahndung 749 x) Keine Tatentdeckung bei Verwertungsverboten Die bußgeldbefreiende Selbstanzeige gemäß 378 Abs. 3 AO Strafbefreiende Fremdanzeige gemäß 371 Abs. 4 AO 750 XXXIII

26 6. Tatsächliche Verständigung im Steuerstrafverfahren gemäß 201, 370 AO 750 a) Zulässigkeit im Strafverfahren 751 b) Zu beachtende Grundsätze 751 c) Bindungswirkung im Strafverfahren 751 d) Absprachen über Rechtsfolgen 752 e) Steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren 752 f) Ermittlungsmöglichkeiten der Finanzbehörden 753 g) Die rechtliche Bewertung von»zufallsfunden«der Steuerfahndung 753 h) Rechtsbehelfe gegen die Verwertung von»zufallsfunden«754 III. Die Steuer- und Zollfahndung Die Zollfahndung Ermittlungen bei Einfuhr- und Umsatzsteuerhinterziehung Die Steuerfahndung Die Steuerfahndung im Rahmen der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen Strafverfahrensrechtliche Aufgabe Abgrenzung zwischen Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen, Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle und der Erforschung von Steuerdelikten Abgrenzung zwischen Steuerfahndung und Strafsachenstelle des Finanzamtes Wirkung einer Fahndungsprüfung Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Steuer- und Zollfahndung 758 a) Transparenzgebot an die Steuerfahndung laut BFH 759 b) Strafverfolgungsmaßnahmen auf Grund richterlicher Anordnung 759 c) Strafverfolgungsmaßnahmen bei Gefahr im Verzuge 759 d) Dualismus der Rechtswege 760 XXXIV

27 e) Das Akteneinsichtsrecht eines Beteiligten 760 IV. Betriebs- und Außenprüfung Der strafrechtliche Vorbehalt gemäß 201 Abs. 2 AO Die Normenkonkurrenz zu 10 BpO Die Belehrungspflicht der Betriebsprüfer Strafbefreiende Selbstanzeigen Kontrollmitteilungen anlässlich einer Außenprüfung Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich einer Außenprüfung Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens Unzulässige Ermittlung unbekannter Steuerfälle Zulässigkeit der Außenprüfung Die Prüfungsanordnung Prüfungsverlauf Kontrollmitteilungen im Rahmen der Außenprüfung 765 V. Geldwäsche Die Identifizierungspflicht Die Frage der Kontaminierung Die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der»teilkontaminierungen« Spezielle gesetzliche Anforderungen für die Banken im Bereich der Geldwäsche Der Begriff der betrügerischen Handlung im Sinne des 25a KWG Interne Präventionssysteme gemäß 9 GwG 770 a) Die Bestimmung eines Geldwäschebeauftragten und andere Maßnahmen 770 b) Verschärfte Anforderungen an Abschlussprüfer Geldwäschebekämpfung als oberste Priorität Die Bekämpfung der Geldwäsche als internationale Herausforderung 773 XXXV

28 9. Die Identifizierungspflichten nach dem GwG Geldwäsche als Vortat der Steuerhinterziehung 775 VI. Kontenabruf Vorbemerkung Automatisierter Abruf von Kontoinformationen Auskunftsersuchen und Rasterfahndung der Finanzbehörden Die so genannten Sammelauskunftsersuchen Datei für Kontostammdaten gemäß 24 c KWG Abrufberechtigung bei Trägern von Berufsgeheimnissen Einzelauskunftsersuchen nach 93 AO 784 VII. Das Steuergeheimnis gemäß 30 AO 785 VIII. Das Bankgeheimnis gemäß 30 a AO 787 IX. Kontenwahrheit und Legitimationsprüfung Konten bei ungeklärten Erbschaften Treuhandkonten und Legitimationsprüfung Die offene Frage des Normadressaten des 154 AO Haftungsrechtliche Konsequenzen im Zusammenhang mit der Legitimationsprüfung 791 D. Auswirkungen der erweiterten WpHG-Anforderungen auf die Arbeit der Internen Revision: Prüfungsfelder 793 I. Einleitung 795 II. Allgemeine Prüfungsgrundlagen 797 III. Prüfungswelt MiFID aus Sicht der Internen Revision Auswirkungen auf die Organisation der Internen Revision Praxistipp/Erfahrungsbericht IR Exemplarische Prüfungsfelder 810 a) Organisation Wertpapierdienstleistungsunternehmen 811 XXXVI

29 b) Auslagerung 813 c) Compliance-Funktion und Interessenkonflikte 816 d) Einholung von Kundenangaben 818 e) Kundenangaben Stammdaten 819 f) Kundenkategorisierung 821 g) Vertragsabschluß 823 h) Kundeninformationen/Informationspflichten 826 i) Informationsarten 829 j) Ausführungsgrundsätze/Best-Execution-Policy 841 k) Angemessenheits- und Geeignetheitstest und Klassifizierung von Finanzinstrumenten 848 l) Besonderheiten für die Finanzportfolioverwaltung 852 m) Zuwendungen (Inducements) 856 n) Meldewesen 861 E. Externe Prüfung durch die BaFin 867 I. Einleitung 869 II. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Struktur und Stellung Aufgaben Handeln der BaFin im öffentlichen Interesse Aufsichtsrechtliches Instrumentarium 873 a) Prüfung nach 36 Abs. 1 WpHG 873 b) Wertpapierdienstleistungsprüfungsverordnung (WpDPV) Fragebogen 874 c) Prüfungen ohne besonderen Anlass nach 35 Abs. 1 WpHG 875 d) Prüfungsbegleitung 876 e)»thematische Arbeit«876 III. Die MiFID (ausgesuchte Bereiche) Einholung von Kundenangaben Beratung und Beratungsprotokoll Compliance 880 a) Ausstattung und Stellung 880 XXXVII

30 b) Verhältnis zur Innenrevision 880 c) Die Erstellung und Weiterleitung von Compliance- Berichten 881 d)»mindestanforderungen an Compliance « Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen 882 F. Prüfungsfelder und Schwerpunkte für die externe Prüfung 885 I. Vorbemerkung 887 II. Grundlagen der externen Prüfung 889 III. Prüfungsvorgehen Grundsätzliche Ausrichtung des Prüfungsansatzes und Prüfung der MiFID-Umsetzung Vorbereitung 894 a) Wertschöpfungskette 894 b) Analyse und Plausibilisierung der MiFID- Umsetzungsmaßnahmen 896 c) Risikomatrix 898 d) Prüfung Kundenklassifizierung 898 e) Compliance/MaComp Schwerpunkt der Prüfung 906 a) Organisation 906 b) Wohlverhaltensregeln 911 c) Interessenkonflikte 919 d) Best Execution 924 e) Handelstransparenz 927 IV. Fazit 931 Stichwortverzeichnis 933 XXXVIII