Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.) Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft

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1 Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (Hrsg.) Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Finanz Colloquium Heidelberg, 2009

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort 1 Teil 1: Grundfragen des Wertpapier- und Derivategeschäfts 3 A. Besonderheiten der Anlageberatung für freie Finanzdienstleiter, insbesondere Freiberufler 3 I. Einleitung 5 II. Rechtlicher Rahmen der Anlageberatung 9 1. Zivilrechtliche Einordnung der Anlageberatung 9 a) Anlageberatungsvertrag 9 b) Haftung im Falle fehlerhafter Anlageberatung Aufsichtsrecht 12 a) Rechtslage bis zum Inkrafttreten des FRUG 12 b) Rechtslage nach FRUG Standesrecht Ausnahmen von der Zulassungspflicht 22 III. Resümee 28 B. Kundenkategorisierung: Ausgestaltung, Zielsetzung und Bedeutung für die Verhaltenspflichten 31 I. Grundlagen Das System der Kundenkategorisierung im Überblick Die Differenzierung nach Kundenkategorien als Element aufsichts- und zivilrechtlicher Verhaltenspflichten 35 II. Die Regelungen der Kundenkategorisierung im Einzelnen Definition des Kunden Privatkunden Professionelle Kunden Geeignete Gegenparteien 46 IX

3 5. Möglichkeiten und Verfahren der Herauf- bzw. Herabstufung 47 a) Herabstufungen 48 b) Heraufstufungen Organisations- und Dokumentationspflichten Bedeutung für die Verhaltenspflichten 59 III. Die Kundenkategorisierung in der praktischen Umsetzung 63 C. Grenzüberschreitende Geschäfte im Wertpapiergeschäft von Kreditinstituten 67 I. Überblick 69 II. Engste Verbindung/charakteristische Leistung (characteristic Performance test) 84 III.»solicitation test«88 IV. Schwerpunkt des Vertrages 89 Teil 2: Pflichten und Haftung beim Wertpapiervertrieb 91 A. Anleger- und anlagegerechte Beratung I. Übersicht Begriffsbestimmungen a) Auskunft b) Aufklärung c) Beratung Der Beratungsvertrag Die wertpapierhandelsrechtüchen Vorschriften Der Begriff der anlagegerechten Beratung Der Begriff der anlegergerechten Beratung Beratungslose Wertpapiergeschäfte im Rahmen des Discount-Broking II. Die Einholung von Kundenangaben (Exploration) 107 X

4 Übersicht a) Privatkunden b) Professionelle Kunden Art und Zeitpunkt der Exploration Die einzelnen Kriterien des 31 Abs. 4 WpHG a) Kenntnisse und Erfahrungen b) finanzielle Verhältnisse c) Anlageziele Zurechenbarkeit der Kundenangaben Vertretungs fälle a)»klassische«vertretungsfälle b) Vertretung Minderjähriger Art und Zeitpunkt der Exploration Wiederholung der Exploration Verweigerung von Angaben Dokumentation der Exploration III. Geeignetheitsprüfung und Anlageempfehlung 1. Übersicht 2. Erfahrungen und Kenntnisse 3. Finanzielle Verhältnisse 4. Anlageziele IV. Informationsverschaffung Übersicht Grenzen der Informationspflicht Anlageformbezogene Informationen a) Verzinsliche Wertpapiere b) Aktien c) Genussscheine d) Hybridanleihen e) Investmentanteile f) Hedgefondsanteile g) Derivate h) Strukturierte Produkte XI

5 i) Day-Trading Markt- und auftragsbezogene Informationen a) Handelbarkeit eines Wertpapiers (Liquidität des Marktes) b) Unterschiedliche Arten börslicher Aufträge c) Transaktionskosten Anlageobjektbezogene Informationen a) Negative Presseberichterstattung und Ad-hoc- Mitteilungen b) Ratingabstufung und drohende Insolvenz des Emittenten Sonstige Umstände a) Konjunktur-, Inflations- und psychologisches Marktrisiko b) Kreditfinanzierter Wertpapiererwerb c) Interessenkollisionen V. Dokumentation VI. Haftungsfragen Anspruchsgrundlagen bei fehlerhafter Anlageberatung und Aufklärung a) Vertragsrechtliche Grundlagen b) Zur Frage der Schutzgesetzeigenschaft de4 31 f. WpHG c) Deliktische Haftung bei fehlendem Angebot des Verkaufsprospekts d) Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung Kausalität Verschulden Inhalt des Schadensersatzanspruchs Mitverschulden Verjährung XII

6 B. Beratungsfreies Geschäft und reines Ausfuhrungsgeschäft 163 I. Pflichten beim beratungsfreien Geschäft Übersicht 165 a) Gesetzliche Neuregelung der Anforderungen des WpHG durch diemifid 165 b) Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei beratungsfreien Geschäften 167 c) Spezialgesetzliche Anforderungen an die Aufklärung 168 d) Ausschluss der Aufklärungspflichten durch die Bank? Inhalt der Pflichten beim beratungsfreien Geschäft 170 a) Pflichten nach WpHG 170 b) Exkurs: Aufklärung zu den Risiken bei taggleichen Geschäften (Daytrading) 173 c) Anforderungen der Rechtsprechung 174 d) Pflichten nach dem Investmentgesetz 176 e) Handeln von Vertretern 182 f) Form der Aufklärung 182 g) Zeitpunkt der Aufklärung 186 h) Dokumentationspflichten Discount-Broking 189 a) Beratungsverzicht des Kunden 190 b) Angemessenheitsprüfung in Form eines Kundengruppenmodells 190 c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden Beratungsfreies Wertpapiergeschäft im Rahmen des Filialvertriebs 192 a) Beratungsverzicht des Kunden 192 b) Angemessenheitsprüfung in Form eines Kundengruppenmodells oder im Einzelfall 192 c) Teilweiser Aufklärungsverzicht des Kunden 193 II. Reines Ausführungsgeschäft Übersicht Begriff des reinen Ausführungsgeschäft Nicht-komplexes Finanzinstrument 196 XIII

7 C. Pflichten in der Vermögensverwaltung I. Grundlagen und rechtlicher Rahmen 1. Vermögensverwaltung a) Allgemeines b) Erscheinungsformen c) Aufsichtsrechtlicher Rahmen d) Abgrenzungen 2. Vermögensverwaltungsvertrag a) Auftrag b) Volknacht c) Vertragsschluss d) Beendigung der Vermögensverwaltung e) Tod des Anlegers II. Pflichten des Vermögensverwalters bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages 1. Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfung a) Grundlagen b) Exploration c) Gegenstand der Eignungsprüfung bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages 2. Aufsichtsrechtliche Informationspflichten a) Dienstleistungsbeschreibung b) Vorgeschlagene Anlagestrategien c) Einzelheiten 3. Zivilrechtliche Aufklärung und Beratung a) Beratungsvertrag b) Anlagestrategie und Anlagerichtlinien c) Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung für Stiftungen 4. Identifizierungspflicht nach GwG III. Pflichten des Vermögensverwalters während der Durchführung der Vermögensverwaltung 1. Aufsichtsrechtliche Eignungsprüfung 2. Zivilrechtliche Pflichten bei der Investition XIV

8 a) Vertragstypische und individualvertragliche Pflichten 226 b) Spekulationsverbot 227 c) Gebot der Diversifikation 230 d) Gebot der produktiven Verwaltung Interessenwahrung 239 a) Allgemeine Interessenwahrungspflicht 239 b) Verbot von Provisionsschinderei 239 c) Zuwendungen, kick backs und sonstige Rückvergütungen 244 d) Sonstige interessenwidrige Verhaltensweisen Verpflichtung zur kundengünstigsten Ausführung (Best Execution) bei Vermögensverwaltung durch das orderausführende Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 252 a) Überblick 252 b) Bestmögliche Auftragsausführung Zusammenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung durch das orderausführende Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 257 a) Überblick 257 b) Allgemeine Voraussetzungen bei Zusammenlegung von Kunderiaufträgen mit Aufträgen anderer Kunden oder Eigengeschäften 258 c) Besondere Voraussetzungen bei Zusammenlegung von Kundenaufträgen mit Eigengeschäften Anlegerinformation 259 a) Grundlagen 259 b) Berichts-, Auskunfts- und Rechenschaftspflichten 261 c) Benachrichtigungs- und Warnpflicht 268 IV. Haftung des Vermögensverwalters Grundlagen 273 a) Anspruchsgrundlagen 273 b) Haftungsbeschränkungen Haftungsvoraussetzungen 274 a) Pflichtverletzung 274 b) Schaden 275 XV

9 c) Kausalität Verjährung 279 a) Informationspflichtverletzung und fehlerhafte Beratung 279 b) Fehlerhafte Umsetzung der Anlagerichtlinien 280 V. Pflichten des Vermögensinhabers Vergütung Kontrollpflicht 281 VI. Externe Vermögensverwalter Überblick Verpflichtung externer Vermögensverwalter zur kundengünstigsten Ausführung (Best Execution) Berichts- und Benachrichtigungspflichten 284 a) Periodische Berichterstattung 284 b) Anlassbezogene Berichterstattung (Benachrichtigungspflicht bei Vermögensverlusten) Verantwortlichkeiten bei Auseinanderfallen von Depotbank und Vermögensverwalter 286 D. Besondere Pflichten im Vertrieb von Investmentfondsanteilen 289 I. Allgemeines Übersicht 292 a) Formen von Investmentanteilen 292 b) Verschiedene Pflichtenarten im Vertrieb Pflichten außerhalb des InvG im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Investmentanteilen Bereichsausnahmen vom öffentlichen Vertrieb 293 a) Öffentlicher Vertrieb 293 b) Ausnahmetatbestände 294 II. Allgemeine Vorschriften zum Vertrieb von Investmentanteilen Anlegerinformationen 297 a) Verkaufsunterlagen 297 XVI

10 b) Dauerhafter Datenträger 299 c) Dokumentation des Anbietens oder der Aushändigung von Verkaufsunterlagen 300 d) Weitere Informationen 300 e) Maßgeblichkeit der deutschen Sprache Sondervorschriften für den Vertrieb von Hedgefonds Kostenvorausbelastung Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften 308 a) Haustürgeschäft 308 b) Beginn der Widerrufsfrist 310 c) Widerrufsbelehrung 311 d) Widerrufserklärung und Einhaltung der Widerrufsfrist 313 e) Ausschluss des Widerrufsrechts 314 f) Rechtsfolgen des Widerrufs 315 g) Verzicht auf das Widerrufsrecht 317 h) Verhältnis zu Fernabsatzgeschäften 317 III. Öffentlicher Vertrieb von EG-Investmentanteilen Anzeigeverfahren Untersagungsgründe für den öffentlichen Vertrieb 3. Weitere Besonderheiten für Umbrella-Fonds 4. Informationspflichten bei Vertriebseinstellung E. Kick-Backs I. Einleitung II. Die Aussagen des Kick-Back-Urteils 1. Beratungsvertrag 2. Rückvergütungen 3. Aufklärungspflicht über Rückvergütungen 4. Kausalität 5. Verschulden 6. Verjährung XVII

11 III. Regelung des FRUG zu Zuwendungen Verbot der Annahme von Zuwendungen Ausnahme vom Verbot der Annahme von Zuwendungen 337 a) Qualitätsverbesserung 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 1 WpHG 337 b) Vermutung für Qualitätsverbesserung 338 c) Offenlegung nach 31d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 2 WpHG 339 d) Interessenwahrung 31 d Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 2 WpHG 341 e) Zwischenergebnis 342 IV. Einfluss von MiFID, DRL und FRUG auf die Kick-Back- und Bond-Judikatur Einfluss der 31 ff. WpHG auf das Zivilrecht 343 a) Rechtsprechungsgrundsätze 343 b) Änderungen durch das FRUG? Vollharmonisierung durch MiFID und DRL? »Maximalharmonisierung«durch MiFID und DRL? Ergebnis 346 F. Aufklärung und Beratung im OTC-Derivatgeschäft 347 I. Produktstrukturen der Finanz-Derivate Systematik Beispiele für Finanz-Derivate der verschiedenen Produktgenerationen 355 a) Derivate der ersten Generation: Devisentermingeschäft und Aktien-Option 355 b) Derivate der zweiten Generation: Zinssatz-Swap sowie Aktien-Option mit Barausgleich und Durchschnittskurs-Aktien-Option 358 c) Derivate der dritten Generation: Barrier Aktien- Option und Bonus/Malus-Devisentermingeschäft 362 II. Einsatzmöglichkeiten Arbitrage 366 XVIII

12 2. Absicherung und Steuerung von Marktpreisrisiken 369 a) Micro-, Macro- und Portfolio-Hedge 370 b) Risikosteuerung durch Termingeschäfte in der Form des Fest- und des Optionsgeschäfts 370 c) Umstrukturierung von Risikopositionen Spekulation 373 III. Verlustrisiken Produktspezifische Verlustrisiken 376 a) Marktpreisrisiko 376 b) Liquiditätsrisiko Anwendungsbezogene Verlustrisiken am Beispiel des Korrelationsrisikos 382 IV. Anforderungen an Aufklärung und Beratung im kundenbezogenen OTC-Derivatgeschäft Aufsichtsrecht Zivilrecht 385 a) Abgrenzung Beratung - Aufklärung 386 b) Inhaltliche Anforderungen an Beratung und Aufklärung 388 c) Form der Beratung und Aufklärung 391 d) Verjährung Tatbestandliche Besonderheiten 392 a) Geschäfte mit»professionellen Marktteilnehmern«393 b) Geschäfte mit»firmenkunden«394 c) Geschäfte mit»kleinen Firmenkunden«395 G. Marketinginformationen nach WpHG und WpDVerOV 397 I. Informationen einschließlich Werbemitteilungen Anforderungen nach Kundeneinstufung Anforderungen an Marketingmaterial 402 II. Anforderungen an Marketingmaterialien für Privatkunden Vorteile und Risiken ( 4 Absatz 2 WpDVerOV) Vergleichende Angaben ( 4 Absatz 3 WpDVerOV) 404 XIX

13 3. Frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments ( 4 Absatz 4 WpDVerOV) Simulationen einer früheren Wertentwicklung ( 4 Absatz 5 WpDVerOV) Künftige Wertentwicklungen ( 4 Absatz 6 WpDVerOV) Pflichthinweis bei Wertentwicklungsangaben ( 4 Absatz 7 WpDVerOV) Pflichthinweis bei steuerlichen Angaben ( 4 Absatz 8 WpDVerOV) Kongruenzgebot ( 4 Absatz 9 WpDVerOV) Willenserklärungen in Werbemitteilungen/Direktangebote ( 4 Absatz 10 WpDVerOV) Kein Missbrauch durch Behördenbenennung ( 4 Absatz 11 WpDVerOV) 409 III. Anforderungen an Marketingmaterialien zu Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen und -nebendiensdeistungen ( 5 WpDVerOV) Informationen zu Finanzinstrumenten 5 Absatz 1 WpDVerOV (alle Kundengruppen) Beschreibung der Risiken Angaben zu Wertpapierdienstleistungen, Wertpapierdiensdeistungsunternehmen, Art und Risiken der Finanzinstrumente, Kosten und Vertragsbedingungen nach 5 Absatz 2 WpDVerOV (Privatkunden) 413 a) Angaben zu Prospekten ( 5 Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 WpDVerOV) 414 b) Angaben zu Garantien ( 5 Absatz 2 Satz 2 Nr. 4 WpDVerOV) 414 c) Zeitpunkt der erforderlichen Angaben ( 5 Absatz 3 WpDVerOV) 414 d) Änderungen von Angaben ( 5 Absatz 4 WpDVerOV) 414 XX

14 e) Form der Angaben ( 5 Absatz 5 WpDVerOV) 414 IV. Dokumentationspflichten ( 34 Absatz 5 WpHG) 415 V. Fazit 415 H. Dokumentationspflichten 417 I. Einleitung 419 II. Grundlagen der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten nach 34 WpHG Reichweite der Aufzeichnungspflicht 421 a) Geschäfte und Dienstleistungen 421 b) Weitere Aufzeichnungsgegenstände Art der Aufzeichnungen Aufbewahrungsfristen 423 III. Einzelfragen der Aufzeichnungspflichten nach 34 WpHG Allgemeine Informationspflichten und Werbemitteilungen Einstufung der Kunden Einholung von Kundenangaben Anlageberatung Beratungsfreies Geschäft Reines Ausführungsgeschäft Vermögensverwaltung Grundsätze zur Auftragsausführung Abwicklung von Aufträgen 435 a) Orderannahme 435 b) Orderabwicklung 436 IV. Dokumentation nach 121 InvG Dokumentation der Information nach 121 InvG beim Erwerb von Investmentfondsanteilen Dokumentation der Information nach 121 Abs. 3 InvG beim Erwerb von Hedgefondsanteilen 437 XXI

15 V. Dokumentationserfordernisse der Rechtsprechung Grundsatz der Dokumentation durch Bearbeitungsvermerk Dokumentation der schriftlichen Aufklärung bei Warentermingeschäften und Penny Stocks durch Kundenunterschrift 439 VI. Haftungsrechtliche Relevanz der Aufzeichnungspflichten nach 34 WpHG 440 VII. Bedeutung einer ordnungsgemäßen Dokumentation in der Praxis Sicherung der Qualität in der Anlageberatung Bearbeitung von Kundenbeschwerden Verringerung des Prozessrisikos und Vermeidung negativer Öffentlichkeitswirkung ' 443 I. Einschalten Dritter 445 I. Überblick 447 II. Kooperation mit Nachweisvermittlern Tätigkeitsbeschreibung Keine Anwendung des WpHG a) Nachweisvermittlung keine Wertpapierdienstleistung 448 b) Keine Informationspflichten für die Nachweisvermittlung 448 c) Regelungsbedürftige Sachverhalte 449 III. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern Tätigkeitsbeschreibung 450 a) Anlagevermitdung 450 b) Abschlussvermittlung Anwendungsbereich des WpHG 450 a) Anlage- und Abschlussvermittlung als Wertpapierdienstleistung 450 b) Informationspflichten des Anlage- und Abschlussvermittlers nach 31, 31d WpHG 451 XXII

16 c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen Anlage- Abschlussvermittler und Kreditinstitut 451 d) Ausnahmeregelung für die Anlagevermittlung von Investmentfondsanteilen gemäß 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG 453 IV. Kooperation mit Anlageberatern Tätigkeitsbeschreibung Anwendungsbereich des WpHG 454 a) Anlageberatung als Wertpapierdienstleistung 454 b) Informationspflichten des Anlageberaters nach 31, 31 d WpHG 455 c) Regelungsbedürftige Sachverhalte zwischen Anlageberater und Kreditinstitut 455 d) Ausnahmeregelung für die Beratung zu Investmentfondsanteilen gemäß 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG 455 V. Kooperation mit Nachweisvermittlern, die auch Anlageberatung erbringen Beschränkung der Anlageberatung auf Investmentfondsanteile Anlageberatung zu sonstigen Finanzinstrumente Abstimmung der künftigen Form der Kooperation 456 a) Beschränkung der Beratung auf Investmentfondsanteile 457 b) Lizenz als Finanzdienstleistungsinstitut 457 c) Tätigkeit als vertraglich gebundener Vermittler gemäß 2 Abs. 10 KWG 457 VT. Kooperation mit Anlage- oder Abschlussvermittlern, die auch Anlageberatung erbringen Beschränkung der Geschäftstätigkeit auf Investmentfondsanteile Geschäftstätigkeit in sonstigen Finanzinstrumenten 458 VII. Kooperation mit anderen Kreditinstituten bei Botengeschäften Beschreibung der Kooperation 459 XXIII

17 2. Anwendungsbereich des WpHG 459 a) Information über die Institutsdaten und die erbrachten Finanzdienstleistungen 460 b) Einholung der Kundenangaben, Angemessenheitsund Geeignetheitsprüfung sowie Aufklärung der Kunden 460 c) Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen ( 33a WpHG) 460 Vin. Kooperation mit Vermögensverwaltern Beschreibung der Kooperation Nachweisvermittlung durch das Kreditinstitut Kreditinstitut als qualifizierter Bote Kreditinstitut als Vertragspartner des Kunden mit offener Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten Gemeinschaftliche Vermögensverwaltung mit verdeckter Delegation der Vermögensverwaltung auf einen Dritten 463 J. Prozessfragen I. Vorbemerkung II. Darlegungs- und Beweislast Schuldverhältnis Pflichtverletzung a) Beweislast und primäre Darlegungslast b) Pflicht zum substantiierten Bestreiten/sekundäre Darlegungslast Haftungsbegründende Kausalität Verschulden Schaden a) Rückabwicklung oder Verlustausgleich b) Entgangener Gewinn Verjährung a) Grundsatz b) Hemmung der Verjährung XXIV

18 III. Sachverhaltsaufklärung und Tatsachenfeststellung Urkunden 488 a) Anordnung nach 142 Abs. 1 ZPO 488 b) Die Bedeutung des»wphg-bogens« Partei 492 a) Parteivernehmung 492 b) Parteianhörung 493 Teil 3: Handel, Abwicklung und Verwahrung von Wertpapieren 497 A. Best Execution I. Best Execution aus Kreditinstitutssicht Einleitung Grundlagen a) Europäische Rechtsentwicklung b) Aufsichtsrechtliche Sanktion c) Schutzgesetz im Sinne von 823 Abs.2 WpHG? Inhaltliche Anforderungen a) Sachlicher Anwendungsbereich (Betroffene Finanzinstrumente) b) Anwendbarkeit bei Investmentfonds? c) Persönlicher Anwendungsbereich (Adressaten & Geschäfts typen) d) Geeignete Gegenparteien e) Auftragsausführung durch Dritte f) Aufstellung der Ausführungsgrundsätze g) Ausdrückliche Kundenweisung Organisatorische Anforderungen a) Kundeninformation b) Zustimmung des Kunden c) Überprüfungs- und Überwachungspflicht d) Nachweispflicht Praktische Umsetzung aus Kreditinstitutssicht XXV

19 a) Prozessgestaltung Best Execution 516 b) Kundeninformation 518 c) Nachweispflicht & Informationsdienstleistung 520 d) Best Execution im Bereich der Vermögensverwaltung 521 e) Best Execution für professionelle Kunden 523 f) Laufende Überprüfung der Best Execution 525 g) Geschäftspolitische Erwägungen Ausblick Fazit 528 II. Die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen Überblick und praktische Hinweise unter Berücksichtigung der Besonderheiten der deutschen Börsenlandschaft Einleitung Überblick Begriff und Reichweite der»bestmöglichen Ausführung« Wesentlicher Inhalt der Ausführungsgrundsätze 535 a) Kreditinstitut, das auch»weisungslose Orders«ausführt 535 b) Kreditinstitut, das nur Orders mit Weisungen zum Ausführungsweg ausführt Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze in den Vertrag mit dem Kunden 538 a) Einbeziehung der Ausführungsgrundsätze selbst 538 b) Vereinbarung zur außerbörslichen Ausführung von Aufträgen Prozess zur Erstellung der Ausführungsgrundsätze 540 a) Die Ausführungsgrundsätze für Privatkunden 541 b) Die praktische Umsetzung zum Inkrafttreten der MiFID Auswahlkriterien für einzelne Arten von Finanzinstrumenten 547 a) Aktien inländischer Emittenten 547 b) Aktien ausländischer Emittenten 551 XXVI

20 c) Verzinsliche Wertpapiere d) Optionsscheine und Zertifikate e) Investmentfonds f) Börsengehandelte unverbriefte Derivate g) OTC-Derivate 8. Überprüfungs- und Überwachungspflicht 9. Delegation der Ausführung auf einen Dienstleister 10. Besonderheiten bei der Vermögensverwaltung 11. Zusammenfassende Wertung B. Handelstransparenz I. Einleitung II. III. IV. Markttransparenz 1. Vorhandelstransparenz 2. Nachhandelstransparenz Adressaten 1. Geregelte Märkte 2. Multilaterale Handelssysteme 3. Systematische Internalisierer 4. Wertpapierfirma Gegenstand der Transparenz V. Transparenzvorschriften seit dem 1. November / Vorhandelstransparenz a) Geregelte Märkte b) Multilaterale Handelssysteme c) Systematische Internalisierer d) Wertpapierdienstleistungsunternehmen e) Ausnahmen 2. Nachhandelstransparenz a) Geregelte Märkte b) Multilaterale Handelssysteme c) systematische Internalisierer XXVII

21 d) Wertpapierdiensdeistungsunternehmen 589 C. Depotrecht 591 I. Depotgeschäft Einführung Leitbild Girosammeiverwahrung 594 II. Depotvertrag Zivilrechtliche Qualifikation Verwahrung und Verwaltung 595 III. Informationspflichten Depotbestands- und Geschäftsinformationen Vertraglich vereinbarte Informationspflichten 597 a) Ziffer 15 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte 597 b) Ziffer 16 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte Aktienrechtliche Informationspflicht 600 Teil 4: Compliance, Strafrecht, Prüfung und Revision 601 A. Compliance 601 I. Compliance - Organisation Organisatorische Aufhängung der Compliance-Funktion im Unternehmen/Abgrenzung von anderen Funktionen Anforderungen an die Ausgestaltung der Compliance- Funktion 605 a) Unabhängigkeit 606 b) Fachkenntnisse, Mittel und Kompetenzen Aufgaben der Compliance Funktion 609 a) Risikoanalyse 609 b) Überwachungsfunktion 610 c) Beratungsfunktion 611 XXVIII

22 d) Berichtspflicht gegenüber Geschäftleitung und Aufsichtsorgan 612 II. Mitarbeitergeschäfte Begriff des Mitarbeiters Definition Mitarbeitergeschäft Organisationsverpflichtung des Unternehmens in Bezug auf Mitarbeitergeschäfte Ergänzende Anforderungen im Zusammenhang mit der Erstellung/Verbreitung von Finanzanalysen Ausnahmen 623 III. Organisatorische Anforderungen bei der Erstellung oder Verwendung von Finanzanalysen Begriff der Finanzanalyse Organisationsanforderungen für die Erstellung von Finanzanalysen 627 a) Verhinderung oder Kontrolle des Informationsaustauschs 627 b) Unabhängigkeit der Vergütung 628 c) Unsachgemäße Einflussnahme 628 d) Beschränkung bezüglich der Teilnahme an anderen Wertpapierdienstleistungen/Wertpapiernebendienstle istungen 629 e) Überwachung der Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit Weitergabe von Dritt-Research 631 IV. Fazit 633 B. Interessenkonflikte 635 I Gesetzliche Pflicht zur Interessenkonfliktsteuerung Organisationspflichten des 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WpHG Informationspflicht nach 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG über einen bestehenden Interessenkonflikt 637 XXIX

23 3. Vorgaben der MiFID Bisher geltende gesetzliche Anforderung des 33 WpHG (a. F.) Sonderregelungen zur Interessenkonfliktsteuerung 638 II. Konkretisierung der gesetzlichen Pflichten durch die WpDVerOV Eckpunkte des 13 WpDVerOV Aufzeichnungspflicht nach 14 Abs. 5 WpDVerOV Pflicht zur Information der Kunden nach 5 Abs. 2 WpDVerOV Bisher geltende Anforderungen der Compliance- Richtlinie Anforderungen des 13 Abs. 1 WpDVerOV an die Identifikation von Interessenkonflikten 640 a) Beispielskatalog des 13 Abs. 1 WpDVerOV 640 b) Erkennbarkeit eines Nachteils für den Kunden 641 c) Schema zur Identifikation der Interessenkonflikte Anforderungen des 13 Abs. 1 und 2 WpDVerOV an Form und Inhalt der internen Conflict-Policy 642 a) Formerfordernis nach 13 Abs. 2 WpDVerOV 642 b) Beschreibung der identifizierten Interessenkonflikte sowie der Maßnahmen zur Bewältigung 642 c) Angemessenheitsregeln der 13 Abs. 2 Satz 1 sowie 14 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV 647 d) Einbeziehung von Interessenkonflikten aus anderen Unternehmen derselben Unternehmensgruppe Information der Kunden über die Conflict-Policy nach 5 Abs. 2 WpDVerOV 648 a) Beschreibung der internen Conflict-Policy in zusammengefasster Form nach 5 Abs. 2 Nr. lh WpDVerOV 648 b) Mitteilung weiterer Einzelheiten auf Nachfrage nach 5 Abs. 2 Nr. li WpDVerOV 648 XXX

24 8. Anforderungen an die konkrete Offenlegung einzelner Interessenkonflikte nach 13 Abs. 4 WpDVerOV 649 C. (Steuer-)straf- und haftungsrechtliche Risiken des Bankmitarbeiters 651 I. Die Beihilfeproblematik Haupttat 655 a) Steuerstraftaten 656 b) Steuerordnungswidrigkeiten 656 c) Geldwäsche 656 d) Umsatzsteuerdelikte Denkbare Tatbeiträge des Bankmitarbeiters Denkbare Beihilfehandlungen des Bankmitarbeiters Die psychische Beihilfe 659 a) Definition der Beihilfe durch die Rechtsprechung 659 b)»alltagshandlungen«und berufstypisches Verhalten 659 c) Professionelle Adäquanz 660 d) Objektive Zurechnung 661 e) Praxis der Strafgerichte 661 f) Der doppelte Gehilfenvorsatz 662 g) Wertpapierstrafrecht 663 II. Steuerstrafrecht Vorbemerkung Steuerhinterziehung gemäß 370 AO 666 a) / Objektiver Tatbestand des 370 AO 667 b) Steuerhinterziehung durch Unterlassung gemäß 370 Abs. 1 Nr. 2 AO 668 c) Versuch und Rücktritt 669 d) Subjektiver Tatbestand 670 e) Verjährung im Steuerstrafrecht 672 f) Täterschaft und Teilname im Bereich der Steuerhinterziehung 674 g) Steuerhinterziehung als Verbrechenstatbestand gemäß 370 a AO 676 h) Leichtfertige Steuerverkürzung gemäß 378 AO 677 XXXI

25 i) Die Steuergefährdung gemäß 379 AO 679 j) Die Umsatzsteuer im Bereich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 680 k) Das Kompensationsverbot gemäß 370 Abs. 4 Satz 3 AO Strafbefreiende Selbstanzeige gemäß 371 AO 683 a) Abgrenzung zum Rücktritt vom Versuch 683 b) Abgrenzung zur Berichtigungspflicht gemäß 153 AO 684 c) Die Selbstanzeige bei leichtfertiger Steuerverkürzung 684 d) Die Berechtigung zur Selbstanzeige 684 e) Form und Inhalt der Selbstanzeige 684 f) Der Grundsatz der Materiallieferung 685 g) Gestufte Selbstanzeigen 685 h) Risiken der gestuften Selbstanzeige 685 i) Beispiele einer Selbstanzeige 686 j) Beispiele einer misslungenen Selbstanzeige 686 k) Der Adressat der Selbstanzeige 686 1) Die von der Selbstanzeige betroffenen Veranlagungszeiträume 687 m) Unverzügliche Nachzahlung der vorenthaltenen Steuer 687 n) Unwirksamkeit der Selbstanzeige bei Nichtzahlung 687 o) Ausschluß der Selbstanzeige 687 p) Selbstanzeigen vor Betriebs- und Außenprüfungen 688 q) Selbstanzeigen als Ablenkungsmanöver 688 r)»untertauchen«bei Betriebs- und Außenprüfungen 688 s) Mehrere Betriebsteile 688 t) Das Erscheinen der Steuerfahndung 688 u) Selbstanzeige bei Vorermittlungen 689 v) Ausschluss der Selbstanzeige bei vorheriger Entdeckung 689 w) Das Problemfeld der Anfragen durch die Steuerfahndung 689 x) Keine Tatentdeckung bei Verwertungsverboten 689 XXXII

26 4. Die bußgeldbefreiende Selbstanzeige gemäß 378 Abs. 3 AO Strafbefreiende Fremdanzeige gemäß 371 Abs. 4 AO Tatsächliche Verständigung im Steuerstrafverfahren gemäß 201, 370 AO 690 a) Zulässigkeit im Strafverfahren 691 b) Zu beachtende Grundsätze 691 c) Bindungswirkung im Strafverfahren 691 d) Absprachen über Rechtsfolgen 692 e) Steuerstrafrechtliche Ermitdungsverfahren 692 f) Ermittlungsmöglichkeiten der Finanzbehörden 693 g) Die rechtliche Bewertung von»zufallsfunden«der Steuerfahndung 693 h) Rechtsbehelfe gegen die Verwertung von»zufallsfunden«694 III. Die Steuer- und Zollfahndung Die Zollfahndung Ermittlungen bei Einfuhr- und Umsatzsteuerhinterziehung Die Steuerfahndung Die Steuerfahndung im Rahmen der Ermitdung der Besteuerungsgrundlagen Strafverfahrensrechtliche Aufgabe Abgrenzung zwischen Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen, Aufdeckung und Ermittlung unbekannter Steuerfälle und der Erforschung von Steuerdelikten Abgrenzung zwischen Steuerfahndung und Strafsachenstelle des Finanzamtes Wirkung einer Fahndungsprüfung Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Steuer- und Zollfahndung 699 a) Transparenzgebot an die Steuerfahndung laut BFH 699 XXXIII

27 b) Strafverfolgungsmaßnahmen auf Grund richterlicher Anordnung 699 c) Strafverfolgungsmaßnahmen bei Gefahr im Verzüge 700 d) Dualismus der Rechtswege 700 e) Das Akteneinsichtsrecht eines Beteiligten 700 IV. Betriebs- und Außenprüfung Der strafrechtliche Vorbehalt gemäß 201 Abs. 2 AO Die Normenkonkurrenz zu 10 BpO Die Belehrungspflicht der Betriebsprüfer Strafbefreiende Selbstanzeigen Kontrollmitteilungen anlässlich einer Außenprüfung Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich einer Außenprüfung Durchsuchung der Steuerfahndung anlässlich eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens Unzulässige Ermitdung unbekannter Steuerfälle Zulässigkeit der Außenprüfung Die Prüfungsanordnung Prüfungsverlauf Kontrollmitteilungen im Rahmerkder Außenprüfung 705 V. Geldwäsche Die Identifizierungspflicht Die Frage der Kontaminierung Die Rechtsunsicherheit hinsichtlich der»teilkontaminierungen« Spezielle gesetzliche Anforderungen für die Banken im Bereich der Geldwäsche Der Begriff der betrügerischen Handlung im Sinne des 25a KWG Interne Präventionssysteme gemäß 14 Abs. 2 GwG 709 a) Die Bestimmung eines Geldwäschebeauftragten und andere Maßnahmen 710 XXXIV

28 b) Verschärfte Anforderungen an Abschlussprüfer Geldwäschebekämpfung als oberste Priorität Die Bekämpfung der Geldwäsche als internationale Herausforderung Die Identifizierungspflichten nach dem GwG Geldwäsche als Vortat der Steuerhinterziehung 714 VI. Kontenabruf Vorbemerkung Automatisierter Abruf von Kontoinformationen Auskunftsersuchen und Rasterfahndung der Finanzbehörden Die so genannten Sammelauskunftsersuchen Datei für Kontostammdaten gemäß 24 c KWG Abrufberechtigung bei Trägern von Berufsgeheimnissen Einzelauskunftsersuchen nach 93 AO 723 VII. Das Steuergeheimnis gemäß 30 AO 725 VIII. Das Bankgeheimnis gemäß 30 a AO 727 IX. Kontenwahrheit und Legitimationsprüfung Konten bei ungeklärten Erbschaften Treuhandkonten und Legitimationsprüfung Die offene Frage des Normadressaten des 154 AO Haftungsrechtliche Konsequenzen im Zusammenhang mit der Legitimationsprüfung 730 D. Prüfungsfelder der Internen Revision im Wertpapiergeschäft 733 I. Einleitung 735 II. Allgemeine Prüfungsgrundlagen 737 III. Prüfungswelt MiFID aus Sicht der Internen Revision Auswirkungen auf die Organisation der Internen Revision Exemplarische Prüfungsfelder 743 XXXV

29 a) Organisation Wertpapierdienstleistungsunternehmen 744 b) Auslagerung 746 c) Compliance-Organisation und Interessenkonflikte 749 d) Einholung von Kundenangaben 751 e) Kundenangaben Stammdaten 753 f) Kundenkategorisierung 754 g) Vertragsabschluß 757 h) Kundeninformationen/Informationspflichten 759 i) Informationsarten 761 j) Ausführungsgrundsätze/Best-Execution-Policy 769 k) Angemessenheits- und Geeignetheitstest und Klassifizierung von Finanzinstrumenten 775 1) Besonderheiten für die Finanzportfolioverwaltung 779 m) Zuwendungen (Inducements) 783 n) Meldewesen 788 E. Externe Prüfung (durch die BaFin) 795 I. Einleitung 797 II. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Struktur und Stellung Aufgaben Handeln der BaFin im öffentlichen Interesse Prüfung und aufsichtsrechtliche Maßnahmen Wertpapierdienstleistungsprüfungsverordnung (WpDPV) - Fragebogen, Prüfungsbegleitung 803 III. Die MiFID (ausgesuchte Bereiche) Einholung der Kundenangaben Geplante Regelungen der BaFin im Bereich der Verhaltensregeln Compliance und Innenrevision Die Erstellung und Weiterleitung von Compliance- Berichten 807 XXXVI

30 5. Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen 808 IV. Prüfüngsfelder und Schwerpunkte für die externe Prüfung Vorbemerkung Grundlagen der externen Prüfung Prüfungsvorgehen 813 a) Grundsätzliche Ausrichtung des Prüfungsansatzes und Prüfung der MiFID-Umsetzung 814 b) Vorbereitung 816 c) Schwerpunkt der Prüfung Fazit 851 Stichwortverzeichnis 853 XXXVII