Die Mitwirkung der Gemeinde bei baurechtlichen Entscheidungen

Andreas Budroweit Die Mitwirkung der Gemeinde bei baurechtlichen Entscheidungen Eine Studie zur Beteiligung der Gemeinde nach 36 BauGB - insbesondere durch das Einvernehmen Verlag Dr. Kovac

Vorwort VII IX Einleitung 1 1 Gang der Untersuchungen 1 2 Sinn und Zweck einer Beteiligung der Gemeinde 5 Kapitel 1: Das Erfordernis einer gemeindlichen Beteiligung nach 36 I BauGB 9 1 Die Anwendbarkeit des 36 BauGB nach 29 und 38 BauGB 9 A. Die Anwendbarkeit des 36 BauGB nach 291 BauGB 9 I. Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben ( 291 HS 1 BauGB) 10 II. Vorhaben, die Aufschüttungen und Abgrabungen größeren Umfangs sowie Ausschachtungen, Ablagerungen einschließlich Lagerstätten zum Gegenstand haben ( 291 HS 2 BauGB) 13 B. Der Privilegierungstatbestand des 38 BauGB 15 I. Vorhaben i.s.d. 38 BauGB 16 II. Nach 38 BauGB privilegiertes Vorhaben 16 1. Planfeststellungsverfahren und sonstige Verfahren mit den Rechtswirkungen der Planfeststellung für Vorhaben von überörtlicher Bedeutung 17 a. Die einzelnen Verfahren 17 b. Die überörtliche Bedeutung 17 c. Die Anwendbarkeit des 36 BauGB bei Vorhaben von nur örtlicher Bedeutung 18 2. Auf Grund des Bundes-Immissionsschutzgesetzes für die Errichtung und den Betrieb öffentlich zugänglicher Abfallbeseitigungsanlagen geltende Verfahren 19

l III. Die Beteiligung der Gemeinde nach 38 S.l BauGB 21 1. Eine Voraussetzung oder Rechtsfolge des 38 BauGB? 21 2. Art der Beteiligung 23 IV. Anwendbarkeit der 29 bis 37 BauGB trotz Vorliegens der Voraussetzungen des 38 BauGB 23 2 Die einzelnen Voraussetzungen des 36 I BauGB und die daraus folgende Art und Weise der gemeindlichen Beteiligung 24 A. Voraussetzungen und Rechtsfolge des 361 S.3 BauGB 25 I. Die Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich nach 301 BauGB 25 1. Die Anwendbarkeit bei Inzidentverwerfung eines Bebauungsplans 26 2. Die Anwendbarkeit auf den vorhabenbezogenen Bebauungsplan...27 3. Die Anwendbarkeit bei fehlender Suspendierung einer bestehenden Veränderungssperre 28 II. Die Rechtsfolge des 361 S.3 BauGB 29 III. Exkurs: Die Sicherstellung der gemeindlichen Beteiligung im Rahmen der einzelnen bauaufsichtlichen Verfahren 30 1. Das Kenntnisgabeverfahren, der Bauvorbescheid, die Baugenehmigung und die Teilbaugenehmigung nach 51, 57, 58 und 61BWBO 30 2. Das Freistellungsverfahren nach 67 RPBO 31 3. Die verfahrensfreien Vorhaben nach 50 BWBO 32 a. Die Anwendbarkeit des 36 I S.3 BauGB bei nach 50 I BWBO verfahrensfrei gestellten Vorhaben 33 (1.) Die Entstehungsgeschichte des 361 S.3 BauGB 33 (2.) Wortlaut und systematische Argumente 35 (3.) Zwischenergebnis 35 b. Die Folgen einer Nichtbeachtung des Gebots des 36 I S.3 BauGB durch den Landesgesetzgeber 35 4. Ergebnis 37 B. Voraussetzungen des 361 S.l BauGB 37 I. Die Zulässigkeit richtet sich nach den 31, 33 bis 35 BauGB 37

XI 1. Die Anwendbarkeit bei Vorhaben im Bereich eines einfachen Bebauungsplans nach 30III BauGB 38 2. Die Anwendbarkeit bei Vorhaben im Bereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans nach 30II BauGB 39 3. Die Anwendbarkeit bei Inzidentverwerfung eines Bebauungsplans 39 4. Die Anwendbarkeit bei fehlender Suspendierung einer bestehenden Veränderungssperre 39 5. Zwischenergebnis 40 II. Die Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde in einem bauaufsichtlichen Verfahren 40 1. Eine Voraussetzung oder Rechtsfolge des 36 I S.l BauGB? 40 2. Die Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde in einem bauaufsichtlichen Verfahren 41 a. Die Baugenehmigung, der Bauvorbescheid und die Teilbaugenehmigung 42 (1.) Bauvorbescheid und Teilbaugenehmigung, soweit darin über die 31,33 bis 35 BauGB entschieden wird 43 (2.) Die Baugenehmigung, wenn zuvor ein Bauvorbescheid bzw. eine Teilbaugenehmigung ergangen ist 43 b. Das Zustimmungsverfahren nach 70 BWBO und die Ausnahmen vom Einvernehmenserfordernis nach 37 BauGB 45 c. Das Kenntnisgabeverfahren am Beispiel des 51 BWBO 47 d. Das Freistellungsverfahren am Beispiel des 67 RPBO 49 e. Exkurs: Die verfahrensfreien Vorhaben am Beispiel des 50 BWBO 50 (1.) Die Ansicht Lasottas 51 (2.) Kritik an der Ansicht Lasottas 52 (a.) Kritik an der Grundthese Lasottas 52 (b.) Kritik an der Unterscheidung Lasottas zwischen planungsrechtlich bedeutsamen Vorhaben und anderen Vorhaben i.s.d. 29 BauGB 55 (c.) Zusammenfassung 56

XII (3.) Beteiligung der Gemeinde auch bei verfahrensfreien Vorhabenwegen 15 I S.2 BauGB 56 (a.) Stellungnahmen in der Literatur 56 (b.) Wortlaut 57 (c.) Systematische Betrachtung 57 (d.) Teleologische Betrachtung 58 (e.) Entstehungsgeschichte 58 (f.) Zwischenergebnis 59 (4.) Beteiligung der Gemeinde auch bei verfahrensfreien Vorhaben wegen Art. 28 II S.l GG 60 (a.) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 28II S.l GG 60 (b.) Rechtfertigung des Eingriffs 61 (5.) Ergebnis 62 f. Exkurs: Keine Anwendbarkeit des 36 I S.l BauGB bei Baueinstellung, Abbruchsanordnung und Nutzungsuntersagung? 64 3. Ergebnis 65 III. Die Ausnahme von der Anwendbarkeit des 36 I S.l BauGB, wenn die Gemeinde Träger der Genehmigungsbehörde ist 65 IV. Der Verzicht der Gemeinde auf das Erfordernis des Einvernehmens 67 C. Voraussetzungen des 36 I S.2 BauGB 68 I. Die Zulässigkeit richtet sich nach den 31, 33 bis 35 BauGB 68 II. Die Entscheidung der fachrechtlichen Behörde in einem anderen Verfahren" 68 1. Solche Verfahren, denen Konzentrationswirkung gegenüber der baurechtlichen Genehmigung zukommt 69 2. Parallele Anlagengenehmigungsverfahren 70 III. Keine Ausnahme nach 361 S.2 HS 2 BauGB 71 IV. Die Ausnahme von der Anwendbarkeit des 36 I S.2 BauGB, wenn die Gemeinde Träger der Genehmigungsbehörde ist 72 D. Das Erfordernis einer erneuten gemeindlichen Beteiligung nach 36 I BauGB 72

XIII I. Die erneute gemeindliche Beteiligung bei zwischenzeitlicher Veränderung des Vorhabens durch die Genehmigungsbehörde 74 II. Die erneute gemeindliche Beteiligung bei zwischenzeitlicher Veränderung der Sach- oder Rechtslage ;.75 III. Ergebnis 78 Kapitel 2: Die Entscheidung der Gemeinde über das Einvernehmen 79 1 Der Prüfungsumfang der Gemeinde bei der Entscheidung über die Erteilung bzw. Versagung des Einvernehmens und die Zuständigkeit innerhalb der Gemeinde 79 A. Der Prüfungsumfang der Gemeinde - 36II S.l BauGB 79 I. Das Bestehen einer Veränderungssperre nach 14 BauGB als Versagungsgrund im Rahmen des 36II S.l BauGB 80 II. Zusammenfassung 83 B. Das Ermessen der Gemeinde bei der Einvernehmensentscheidung 84 I. Das Bestehen eines zusätzlichen über das in den 31, 33 bis 35 BauGB hinausgehenden Ermessens 84 II. Die Ausübung des in den 31, 33 bis 35 BauGB vorgesehenen Ermessens durch die Gemeinde 85 III. Zusammenfassung 87 C. Die Zuständigkeit innerhalb der Gemeinde 87 D.Ergebnis 88 2 Die Bindung der Genehmigungsbehörde an die bauplanungsrechtliche Entscheidung der Gemeinde 89 A. Die Bindung der Genehmigungsbehörde an das versagte Einvernehmen der Gemeinde (sogenannte negative Bindungswirkung) 90 I. Die Überprüfung der Auslegung des 36 I S.l und 2 BauGB durch die überwiegende Auffassung anhand allgemeiner Auslegungsprinzipien 92 1. Wortlaut des 361 S.l und 2 BauGB 92 2. Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte 93 3. Systematische Auslegung 96

XIV 4. Teleologische Auslegung 96 a. Keine Bindung der Genehmigungsbehörde aus Sinn und Zweck des Einvernehmenserfordernisses 97 b. Zwischenergebnis 99 5. Ergebnis der Auslegung 100 II. Verfassungsrechtliche Würdigung einer negativen Bindungswirkung 100 1. Vereinbarkeit mit dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20III GG 100 2. Vereinbarkeit mit Art. 14 GG 101 a. Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 GG 101 b. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs 103 (1.) Die formelle Verfassungsmäßigkeit 103 (2.) Die materielle Verfassungsmäßigkeit, insbesondere Verhältnismäßigkeit 103 (a.) Der legitime Zweck einer negativen Bindungswirkung 103 (b.) Die Geeignetheit einer negativen Bindungswirkung zur Erreichung dieses Zwecks 104 (c.) Die Erforderlichkeit einer negativen Bindungswirkung zur Erreichung dieses Zwecks 104 (d.) Die Angemessenheit einer negativen Bindungswirkung zur Erreichung dieses Zwecks 106 c. Ergebnis 107 B. Die Bindung" der Genehmigungsbehörde an das noch nicht erteilte Einvernehmen (negative Bindungswirkung") 107 C. Keine Bindung der Genehmigungsbehörde an das erteilte Einvernehmen der Gemeinde (sogenannte positive Bindungswirkung)? 108 I. Wortlaut des 361 S.l und 2 BauGB 111 II. Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte 112 III. Systematische Auslegung 113 IV. Teleologische Auslegung 114 1. Die grundsätzlichen systematischen Bedenken gegen einen planerischen Gestaltungsspielraum in den 31, 33 bis 35 BauGB 115

XV 2. Keine planerische Gestaltungsfreiheit bei der Entscheidung über eine Ausnahme nach 311 BauGB 117 3. Keine planerische Gestaltungsfreiheit bei der Entscheidung über eine Befreiung nach 31 II BauGB 118 V. Ergebnis der Auslegung 121 D.Ergebnis 121 3 Die Rechtsnatur der gemeindlichen Einvernehmensentscheidung 122 A. Eine Einführung in die Problematik 122 B. Das Vorliegen der Merkmale des 35 S.l VwVfG im Verhältnis der Gemeinde zur Genehmigungsbehörde bzw. zum Land als Träger der Genehmigungsbehörde 128 I. Die Einvernehmensentscheidung als hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts 128 II. Die Regelung eines Einzelfalls 130 III. Auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet 131 1. Die Außenwirkung der Einvernehmensentscheidung im Verhältnis zur Genehmigungsbehörde bzw. zum Land als Träger der Genehmigungsbehörde 132 2. Exkurs: Die Außenwirkung bei anderen echten Mitwirkungshandlungen mit Bindungswirkung 135 3. Ist die Maßnahme gerade unmittelbar auf Außenwirkung im Verhältnis zur Genehmigungsbehörde gerichtet? 135 4. Zwischenergebnis 137 C. Das Vorliegen der Merkmale des 35 S.l VwVfG im Verhältnis der Gemeinde zum Antragsteller 137 I. Die hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts 138 II. Die Regelung eines Einzelfalls 138 III. Auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet 139 1. Die Außenwirkung der Einvernehmensentscheidung im Verhältnis zum Antragsteller 139

XVI 2. Ist die Einvernehmensentscheidung gerade auch unmittelbar auf Außenwirkung zum Antragsteller gerichtet? 140 a. Die Abgrenzung anhand der Bindungswirkung 141 b. Die Abgrenzung nach der materiell-rechtlichen Bindungswirkung 141 c. Die Abgrenzung nach der Prüfungskompetenz der zur Mitwirkung berechtigten Behörde 143 d. Die Abgrenzung nach der Mitteilungsbefugnis 144 e. Die Abgrenzung nach der Beachtlichkeit der Mitwirkungshandlung für die Rechtmäßigkeit der späteren Entscheidung...145 f. Zusammenfassung 145 g. Entscheidung zwischen den verbleibenden Auffassungen 146 D.Ergebnis 150 E. Die Wirksamkeit der Einvernehmensentscheidung 151 4 Die Möglichkeit der Gemeinde ihre Einvernehmensentscheidung mit einer Nebenbestimmung bzw. Maßgabe zu versehen 152 A. Exkurs: Bei Einordnung der Einvernehmensentscheidung als Verwaltungsinternum 152 I. Die Zulässigkeit einer Nebenbestimmung zur Baugenehmigung 153 II. Die Rechtmäßigkeit einer solchen Nebenbestimmung zur Baugenehmigung 154 B. Bei Einordnung der Einvernehmensentscheidung als Verwaltungsakt, der auch auf unmittelbare Außenwirkung im Verhältnis zum Antragsteller gerichtet ist 156 C. Exkurs: Die sogenannte modifizierende Auflage bzw. Gewährung"..157 D.Ergebnis 158 5 Das nach 36II S.2 BauGB als erteilt geltende Einvernehmen 158 A. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Fiktion des 36 II S.2 BauGB 159 I. Die Anforderungen an den Beginn der Frist des 36II S.2 BauGB..159

XVII II. Die Anforderungen an den Beginn der Frist des 36 II S.2 BauGB bei erneutem Einvernehmenserfordernis 161 III. Die Berechnung des Ablaufs der Frist des 36II S.2 BauGB 162 IV. Die Verlängerung der Frist des 36II S.2 BauGB 163 1. Wortlaut und Entstehungsgeschichte 163 2. Systematische Auslegung 164 3. Teleologische Auslegung 165 4. Ergebnis 166 V. Die Anforderungen an eine den Lauf der Frist des 36 II S.2 BauGB beendende Verweigerung" des Einvernehmens 167 VI. Ist die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens Voraussetzung für die Anwendbarkeit des 36II S.2 BauGB? 169 B. Die Rechtsfolge des als erteilt geltenden Einvernehmens 169 C. Die Rechtsnatur des als erteilt geltenden Einvernehmens 170 I. Keine Einordnung als Verwaltungsakt im Sinne des 35 S.l VwVfG 170 II. Die Einordnung als fiktiver Verwaltungsakt 171 6 Die Aufhebung des erteilten und als erteilt geltenden Einvernehmens durch die Gemeinde 172 A. Exkurs: Die Aufhebung bei Einordnung der Einvernehmensentscheidung als Verwaltungsinternum 173 I. Grundsätzliche Aufhebungsbefugnis der Gemeinde vor Erteilung der beantragten Genehmigung 173 II. Der Ausschluss der gemeindlichen Aufhebungsbefugnis durch 36 II S.2 BauGB 174 1. Keine Aufhebung des nach 36 II S.2 BauGB als erteilt geltenden Einvernehmens durch die Gemeinde 174 2. Die Auswirkungen des 36 II S.2 BauGB auf die Aufhebung des tatsächlich erteilten Einvernehmens 175 III. Zusammenfassung 176 B. Die Aufhebung bei Einordnung der Einvernehmensentscheidung als Verwaltungsakt 177

XVIII I. Die Aufhebung des erteilten Einvernehmens durch die Gemeinde nach den 48, 49 VwVfG 177 II. Der (vorübergehende) Ausschluss der gemeindlichen Aufhebungsbefugnis durch 36 II S.2 BauGB 178 1. Die Aufhebung des nach 36 II S.2 BauGB als erteilt geltenden Einvernehmens durch die Gemeinde 178 2. Die Auswirkungen des 36 II S.2 BauGB auf die Aufhebung des tatsächlich erteilten Einvernehmens 181 III. Zusammenfassung 181 C.Ergebnis 182 Kapitel 3: Die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens 185 1 Die Vereinbarkeit des 36 II S.3 BauGB mit dem Grundgesetz 187 A. Kein Verstoß gegen die gemeindliche Planungshoheit aus Art. 28 II GG 187 B. Die Zuständigkeit des Bundes für die Regelung des 36 II S.3 BauGB 189 I. Zweifel an der Zuständigkeit des Bundes im Gesetzgebungsverfahren 189 II. Die Zuständigkeit des Bundes 190 1. Die Bedenken gegen die Zuständigkeit des Bundes 190 2. Eigene Stellungnahme 191 C.Ergebnis 195 2 Die Regelung des 36 II S.3 BauGB als alleinige Ermächtigungsgrundlage zur Ersetzung des Einvernehmens 195 A. Das Verhältnis von 36 II S.3 BauGB zu den landesrechtlichen Ersetzungsvorschriften der Länder der dritten Gruppe 197 I. Die verschiedenen Auffassungen zum Verhältnis von 36 II S.3 BauGB zu den landesrechtlichen Ersetzungsvorschriften 197 II. Eigene Stellungnahme 198 1. Die Wirksamkeit der landesrechtlichen Ersetzungsvorschriften 199

XIX a. Die Auswirkungen der Verkündung des 36II S.3 BauGB auf die Wirksamkeit der danach erlassenen landesrechtlichen Ersetzungsvorschriften 199 b. Die Zuständigkeit der Länder zur Schaffung landesrechtlicher Ersetzungsvorschriften vor Verkündung des 36 II S.3 BauGB 201 c. Die Auswirkungen der Verkündung des 36 II S.3 BauGB auf die Wirksamkeit der bestehenden landesrechtlichen Ersetzungs Vorschriften 203 d. Zwischenergebnis 204 2. Entscheidung zwischen den verschiedenen Auffassungen zum Verhältnis des 36 II S.3 und den landesrechtlichen Ersetzungsvorschriften 205 B. Das Verhältnis von 36 II S.3 BauGB zu den allgemeinen Regeln in den Gemeindeordnungen 206 C.Ergebnis 207 3 Die formellen Voraussetzungen des 36II S.3 BauGB 207 A. Die nach Landesrecht für die Ersetzung des Einvernehmens zuständige Behörde 208 I. Die nach Landesrecht zuständige Behörde" in den Ländern der ersten und zweiten Gruppe 208 II. Die nach Landesrecht zuständige Behörde" in den Ländern der dritten Gruppe 209 III. Die zuständige Behörde in den Ländern der vierten Gruppe 212 IV. Zwischenergebnis 217 B. Die an eine Ersetzung des Einvernehmens zu stellenden Verfahrensanforderungen 218 I. Die Vorgaben des 36 BauGB in Konkretisierung des Art. 28II GG für das Ersetzungsverfahren 218 II. Die Reichweite der Sperrwirkung des Art. 721 GG 220 1. Wortlaut 220 2. Entstehungsgeschichte 221

XX 3. Sinn und Zweck 222 4. Zusammenfassung 222 III. Die Auswirkung der teilweisen Sperrwirkung des Art. 72 I GG auf die Regelungen der Länder 223 1. Das Verfahren in den Ländern der dritten Gruppe 223 2. Das Verfahren in den Ländern der vierten Gruppe 224 3. Das Verfahren in den Ländern der ersten Gruppe 224 4. Das Verfahren in den Ländern der zweiten Gruppe 225 IV. Zwischenergebnis 225 4 Die materiellen Voraussetzungen des 36II S.3 BauGB 226 A. Die Anforderungen an eine Versagung" des Einvernehmens 226 B. Die Rechtswidrigkeit der Versagung 227 C. Die Versagung innerhalb der Frist des 36II S.2 BauGB 231 5 Die Ersetzungsentscheidung 233 A. Wortlaut und Entstehungsgeschichte 233 B.Systematik 234 C. Sinn und Zweck 235 D. Zwischenergebnis 236 6 Ergebnis 237 7 Tabellarischer Überblick über die in den einzelnen Ländern im Genehmigungsverfahren zur Ersetzung nach 36 II S.3 BauGB befugten Behörden und die hierfür einschlägigen Verfahrensvorschriften 239 Kapitel 4: Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde 241 1 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde gegen die Genehmigung, die ohne das nach 36 I S.l bzw. 2 BauGB erforderliche Einvernehmen erteilt worden ist 241 A. Wann ist die Genehmigung ohne das nach 36 I S.l bzw. 2 BauGB erforderliche Einvernehmen erteilt worden? 241

XXI B. Der Anfechtungswiderspruch der Gemeinde gegen die Genehmigung, die ohne das nach 36 I S.l bzw. 2 BauGB erforderliche Einvernehmen erteilt worden ist 242 I. Die Zulässigkeit eines Anfechtungswiderspruchs der Gemeinde gegen die erteilte Genehmigung 242 II. Die Begründetheit eines Anfechtungswiderspruchs der Gemeinde gegen die erteilte Genehmigung 243 1. Die Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung 243 a. Die Rechtswidrigkeit der ohne das erforderliche Einvernehmen erteilten Genehmigung 243 b. Die Heilung der Rechtswidrigkeit nach 45 I Nr.5 VwVfG 244 c. Keine Auswirkungen einer veränderten Sach- und bzw. oder Rechtslage auf die Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung 246 2. Die Verletzung der Gemeinde in ihren Rechten 247 a. Verschiedene Stellungnahmen aus Rechtsprechung und Literatur 247 b. Die Verletzung der Gemeinde in ihrer durch 36 I S.l bzw. 2 BauGB konkretisierten Planungshoheit aus Art. 28II GG 249 c. Die Verletzung der Gemeinde in ihrer durch 31, 33, 34 bzw. 35 BauGB konkretisierten Planungshoheit aus Art. 28 II GG...252 3. Der Ausschluss des gemeindlichen Aufhebungsanspruchs 253 a. Der Ausschluss des Aufhebungsanspruchs, wenn das beantragte Vorhaben von der Gemeinde nicht auf rechtmäßige Weise verhindert werden kann 253 (1.) Der Ausschluss des gemeindlichen Aufhebungsanspruchs nach 46 VwVfG 254 (2.) Der Ausschluss des gemeindlichen Aufhebungsanspruchs nach dem Grundsatz dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" 255 b. Der Ausschluss des Aufhebungsanspruchs bei zwischenzeitlicher Veränderung der Sach- und bzw. oder Rechtslage 256 III. Ergebnis 257

XXII C. Die Anfechtungsklage der Gemeinde gegen die Genehmigung, die ohne das nach 36 I S.l bzw. 2 BauGB erforderliche Einvernehmen erteilt worden ist 260 D. Die Anfechtungsklage der Gemeinde, wenn diese Träger der Genehmigungsbehörde ist 262 I. Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage 262 II. Die Begründetheit der Anfechtungsklage 263 1. Die Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung wegen Verstoßes gegen die 31, 33 bis 35 BauGB und die Verletzung der Gemeinde in ihren Rechten 263 2. Die Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung, weil die Gemeinde ihr Einvernehmen versagt" hat 263 a. Überblick über den Meinungsstand 264 (1.) Die Erforderlichkeit des Einvernehmens bei Identität von Gemeinde und Genehmigungsbehörde 264 (2.) Die Möglichkeit der Gemeinde, sich als Träger der Genehmigungsbehörde die Versagung des Einvernehmens" gegenüber der Widerspruchsbehörde zu Nutze zu machen...265 b. Eigene Stellungnahme 268 (1.) Wie soll aus dem grundsätzlich gar nicht einschlägigen Tatbestand des 36 I S.l BauGB die rechtlich begründete Möglichkeit zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung folgen? 268 (a.) Die unmittelbare Anwendung des 36 I S.l bzw. 2 BauGB 268 (b.) Die analoge Anwendung des 36 I S.l bzw. 2 BauGB 270 (c.) Der Rückgriff auf die gemeindliche Planungshoheit aus Art. 28 II GG 270 (d.) Zusammenfassung 271 (2.) Die Anwendbarkeit des 36 I S.l bzw. 2 BauGB bei Identität von Gemeinde und Genehmigungsbehörde 271 (a.) Wortlaut 272 (b.) Entstehungsgeschichte 273

XXIII (c.) Teleologische Auslegung 275 (d.) Systematische Auslegung 276 (e.) Zusammenfassung 279 c. Zwischenergebnis 279 III. Ergebnis 280 2 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde bei Ersetzung des versagten Einvernehmens im Genehmigungsverfahren 281 A. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde im Widerspruchsverfahren 282 I. Der isolierte" Anfechtungswiderspruch der Gemeinde gegen die Ersetzung des versagten Einvernehmens 282 1. Die Statthaftigkeit des Anfechtungswiderspruchs 282 2. Die Widerspruchsbefugnis der Gemeinde 284 3. Die Unzulässigkeit eines isolierten" Anfechtungswiderspruchs der Gemeinde gegen die Ersetzung des Einvernehmens wegen 44aVwGO 284 a. Die Einordnung der Ersetzungsentscheidung als behördliche Verfahrenshandlung im Sinne des 44 a VwGO 286 (1.) Keine Einordnung als Verfahrenshandlung anhand der Rechtsnatur der in Betracht kommenden Maßnahme 287 (2.) Die Einordnung der Ersetzungsentscheidung als Verfahrenshandlung im Sinne des 44 a VwGO 289 (a.) Die Ersetzungsentscheidung als Maßnahme, die innerhalb des Verwaltungsverfahrens, also des jeweiligen Genehmigungsverfahrens ergeht 291 (b.) Die Ersetzungsentscheidung als unselbständiger Bestandteil des jeweiligen Genehmigungsverfahrens 292 (c.) Die Ersetzungsentscheidung als Maßnahme, die die Sachentscheidung, also die jeweilige Genehmigungsentscheidung vorbereitet 296 (d.) Zwischenergebnis 296

XXIV b. Die Überprüfbarkeit der Ersetzungsentscheidung im Rahmen des Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung, also gegen die jeweilige Genehmigungsentscheidung 296 4. Zwischenergebnis 297 II. Der Anfechtungswiderspruch gegen die Erteilung der Genehmigung - insbesondere auch die Überprüfbarkeit der Ersetzung des Einvernehmens im Widerspruchsverfahren 299 1. Die Zulässigkeit des Anfechtungswiderspruchs 299 2. Die Begründetheit des Anfechtungswiderspruchs 299 a. Die Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigung 299 b. Die Verletzung der Gemeinde in ihren Rechten 301 III. Ergebnis 303 B. Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde vor den Verwaltungsgerichten 303 3 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde bei Ersetzung des versagten Einvernehmens während des Widerspruchsverfahrens 305 4 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde bei erteiltem und als erteilt geltendem Einvernehmen 308 I. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung, wenn die Gemeinde das Einvernehmen nicht für das genehmigte Vorhaben erteilt hat bzw. dieses nicht für das genehmigte Vorhaben als erteilt gilt oder wenn die Gemeinde das erteilte Einvernehmen wirksam aufgehoben hat..3o8 II. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung, wenn die Gemeinde nach erteiltem bzw. als erteilt geltendem Einvernehmen aber noch vor Erteilung der Genehmigung eine Veränderungssperre nach 14 BauGB erlassen hat 309 1. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung bei tatsächlich erteiltem Einvernehmen 309 2. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung bei als erteilt geltendem Einvernehmen 310 3. Ergebnis 313

XXV III. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung, wenn das Vorhaben von Anfang an bauplanungsrechtlich unzulässig war 314 IV. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung, wenn das Einvernehmen formell rechtswidrig erteilt worden ist 317 5 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeinde in anderen, nicht mit 36 I S.l bzw. 2 BauGB zusammenhängenden Fällen 319 I. Die Anfechtung der Genehmigung, die ohne die nach 36 I S.3 BauGB erforderliche Beteiligung der Gemeinde erteilt worden ist..320 II. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung, wenn die Gemeinde eine wirksame Veränderungssperre nach 14 BauGB erlassen hat.321 III. Die Anfechtung der erteilten Genehmigung, wenn das Vorhaben gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans verstößt 321 IV. Ergebnis 322 Kapitel 5: Die Rechtsschutzmöglichkeiten des Antragstellers 323 1 Einführung in die Problematik 323 2 Der Ausschluss eines isolierten Rechtsbehelfs gegen die Nichterteilung des Einvernehmens bzw. auf Erteilung desselben wegen 44 a VwGO.325 A. Der Versagungswiderspruch, die Verpflichtungsklage und die allgemeine Leistungsklage als Rechtsbehelfe im Sinne des 44 a VwGO.326 B. Die Einvernehmensentscheidung als behördliche Verfahrenshandlung in Abgrenzung zur Sachentscheidung 327 I. Die Einvernehmensentscheidung als Maßnahme, die innerhalb des Verwaltungsverfahrens, also des jeweiligen Genehmigungsverfahrens, ergeht 328 II. Die Einvernehmensentscheidung als unselbständiger Bestandteil des jeweiligen Genehmigungsverfahrens 329 III. Die Einvernehmensentscheidung als Maßnahme, die die Sachentscheidung, also die jeweilige Genehmigungsentscheidung, vorbereitet 332 IV. Zwischenergebnis 333

XXVI C. Die Erfolgsaussichten eines Versagungswiderspruchs bzw. einer Verpflichtungsklage gegen die Nichterteilung der Genehmigung bzw. auf Erteilung derselben 334 I. Der Versagungswiderspruch 335 1. Die Erfolgsaussichten des Vorverfahrens vor Inkrafttreten des 36II S.3 BauGB 335 2. Die Erfolgsaussichten des Vorverfahrens nach Inkrafttreten des 36II S.3 BauGB 337 3. Ist die Durchführung des Vorverfahrens entbehrlich? 342 4. Zwischenergebnis 344 II. Die Verpflichtungsklage 344 1. Die Reichweite der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis 346 a. Eine weitergehende Entscheidungsbefugnis des Gerichts aufgrund einer Zurechnung der Einvernehmensentscheidung zur Genehmigungsbehörde 346 b. Eine weitergehende Entscheidungsbefugnis des Gerichts aufgrund seiner Befugnis, über den materiellrechtlichen Anspruch zu entscheiden 347 C.Zwischenergebnis 351 2. Die Auswirkungen der weitergehenden gerichtlichen Entscheidungsbefugnis auf die Einvernehmensentscheidung 351 a. Ersetzung des Einvernehmens im Fall einer Ermessensentscheidung? 352 b. Ersetzung des Einvernehmens im Fall einer gebundenen Entscheidung? 354 III. Ergebnis 356 D. Gesamtergebnis 357 3 Die Ersetzung des rechtswidrig versagten Einvernehmens während des Widerspruchsverfahrens 358 A. Die Bestimmung der nach Landesrecht zuständigen Behörde bei Ersetzung des Einvernehmens während des Widerspruchsverfahrens.360 B.Ergebnis 361

XXVII 4 Tabellarischer Überblick über die in den einzelnen Ländern im Widerspruchsverfahren zur Ersetzung nach 36 II S.3 BauGB befugten Behörden und die hierfür einschlägigen Verfahrensvorschriften 363 Kapitel 6: Die Haftung der Gemeinde und des Trägers der Genehmigungsbehörde 365 1 Die Haftung bei bauplanungsrechtlich zulässigem Vorhaben 367 A. Die Gemeinde erteilt das erforderliche Einvernehmen, die Genehmigungsbehörde versagt die beantragte Genehmigung, obwohl ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung besteht 369 I. Ansprüche gegen die Gemeinde 369 II. Der Schadensersatzanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 369 1. Die Verletzung einer Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 369 2. Die Drittgerichtetheit der verletzten Amtspflicht 370 a. Allgemeines zur Drittgerichtetheit 370 b. Der Dritte" im Baugenehmigungsverfahren anhand einzelner Fälle 372 c. Ergebnis 375 3. Verschulden, Schaden, Kausalität, Zurechnung, keine Beschränkungen der Amtshaftung nach 839 BGB, Verjährung 375 III. Der Entschädigungsanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 378 1. Hoheitlicher Eingriff in eine konkrete Rechtsposition im Sinne des Art. 14 GG 379 2. Unmittelbarkeit des Eingriffs 379 3. Rechtswidrigkeit des Eingriffs bzw. der Eigentumsbeeinträchtigung 380 4. Entschädigung, zumutbarer Primärrechtsschutz 380 IV. Zusammenfassung 381 B. Die Gemeinde versagt das erforderliche Einvernehmen, die Genehmigungsbehörde versagt die beantragte Genehmigung 382

XXVIII I. Der Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinde aus Amtshaftung.382 1. Die Verletzung einer Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 382 2. Die Drittgerichtetheit der Amtspflicht 383 3. Verschulden, Schaden 386 4. Kausalität und Zurechnung 387 a. Die haftungsrechtliche Zurechnung und Kausalität im Verhältnis zum Träger der Genehmigungsbehörde 388 b. Die haftungsrechtliche Zurechnung und Kausalität im Verhältnis zum Träger der für die Ersetzung des rechtswidrig versagten Einvernehmen nach Landesrecht zuständigen Behörde 392 c. Der Ausschluss der Zurechnung des Schadens zur Gemeinde, insbesondere weil der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre 393 5. Keine Beschränkungen nach 839 BGB 397 II. Der Schadensersatzanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 398 1. Die Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes, Verschulden und Schaden 398 2. Kausalität und Zurechnung 401 III. Der Entschädigungsanspruch gegen die Gemeinde aus enteignungsgleichem Eingriff 402 1. Unmittelbarer hoheitlicher Eingriff in eine konkrete Rechtsposition im Sinne des Art. 14 GG 402 2. Rechtswidrigkeit des Eingriffs bzw. der Eigentumsbeeinträchtigung 407 3. Entschädigung, zumutbarer Primärrechtsschutz 407 IV. Der Entschädigungsanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 408 V. Zusammenfassung 409

XXIX C. Die Gemeinde erteilt das erforderliche Einvernehmen, die Genehmigungsbehörde erteilt die Genehmigung, obwohl das Vorhaben aus bauordnungsrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist 410 I. Ansprüche gegen die Gemeinde 410 II. Der Schadensersatzansprach gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 410 1. Die Verletzung einer Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 410 2. Die Drittgerichtetheit der verletzten Amtspflicht 411 3. Verschulden, Schaden, Kausalität, Zurechnung, keine Beschränkungen 413 III. Der Entschädigungsanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 413 1. Der Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff...413 2. Der Entschädigungsanspruch aus aufopferungsgleichem Eingriff..414 IV. Zusammenfassung 415 D. Die Gemeinde versagt das erforderliche Einvernehmen, die Genehmigungsbehörde erteilt dennoch die beantragte Genehmigung und die Gemeinde ficht diese später erfolgreich an 415 I. Der Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinde 416 1. Die Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 416 2. Verschulden, Schaden, Kausalität, Zurechnung 417 3. Keine Beschränkungen nach 839III BGB 419 II. Der Schadensersatzanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 420 1. Die Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 420 2. Verschulden, Schaden, Kausalität, Zurechnung, keine Beschränkung nach 839 BGB 421 III. Der Entschädigungsanspruch gegen die Gemeinde 422 IV. Der Entschädigungsanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 422

XXX V. Zusammenfassung 423 E. Die Gemeinde versagt das Einvernehmen, obwohl dieses gar nicht erforderlich war, die Genehmigungsbehörde versagt die Genehmigung 424 I. Der Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinde 424 1. Die Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 424 2. Verschulden, Schaden, Kausalität, Zurechnung, keine Beschränkung nach 839 BGB 424 II. Der Schadensersatzanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 426 III. Der Entschädigungsanspruch gegen die Gemeinde und den Träger der Genehmigungsbehörde 426 IV. Zusammenfassung 426 2 Die Haftung der Gemeinde und des Trägers der Genehmigungsbehörde bei bauplanungsrechtlich unzulässigem Vorhaben 427 A. Die Gemeinde versagt das erforderliche Einvernehmen, die Genehmigungsbehörde erteilt die Genehmigung 427 I. Ansprüche gegen die Gemeinde 427 II. Der Schadensersatzanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 427 III. Der Entschädigungsanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 428 B. Die Gemeinde erteilt das erforderliche Einvernehmen, die Genehmigungsbehörde erteilt die Genehmigung 428 I. Der Schadensersatzanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 428 II. Der Schadensersatzanspruch gegen die Gemeinde aus Amtshaftung429 1. Die Verletzung einer Amtspflicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes 429 2. Die Drittgerichtetheit der Amtspflicht 430 3. Verschulden, Schaden 435

XXXI 4. Kausalität und Zurechnung 435 III. Der Entschädigungsanspruch gegen den Träger der Genehmigungsbehörde 437 IV. Der Entschädigungsanspruch gegen die Gemeinde 437 V. Zusammenfassung 437 3 Ergebnis 438 Kapitel 7: Zusammenfassung und Änderungsvorschlag für 36 BauGB.439 1 Vorschlag zur Neuregelung der gemeindlichen Beteiligung in 36 BauGB 439 2 Begründung des Änderungsvorschlags 440 I. Der Anwendungsbereich, die Voraussetzungen und die Abgrenzung innerhalb des Änderungsvorschlags 440 II. Die Art und Weise der Beteiligung der Gemeinde nach Absatz 1 des Änderungsvorschlags 443 1. Stellt der Änderungsvorschlag für die Gemeinde eine gravierende Neuerung dar, die einen neuen Willensentschluss des Gesetzgebers erfordern würde? 444 2. Vorteile des Änderungsvorschlags 446 a. Übersichtlichkeit und Straffung des Genehmigungsverfahrens...446 b. Vereinfachung des Rechtsschutzes und damit Entlastung der Verwaltung und der Gerichte 448 c. Die Herausnahme der Gemeinde aus der Haftung 449 d. Keine Einbuße für die Planungshoheit und den Rechtsschutz der Gemeinde 450 3. Zusammenfassung 452 Anhang 1: Die landesrechtlichen Regelungen zur Ersetzung des Einvernehmens 455 Die Regelungen in den Ländern der ersten Gruppe 455 Nordrhein-Westfalen 455 Die Regelungen in den Ländern der zweiten Gruppe 456

XXXII Hessen 456 Mecklenburg-Vorpommern 456 Niedersachsen 457 Rheinland-Pfalz 457 Die Regelungen in den Ländern der dritten Gruppe 458 Musterbauordnung 458 Bayern 458 Brandenburg 459 Rheinland-Pfalz 459 Sachsen 460 Sachsen-Anhalt 461 Anhang 2: Abkürzungen der einzelnen Bauordnungen der Länder und deren Stand 463 Literaturverzeichnis 465 Sachverzeichnis 479