Inhaltsverzeichnis. Abkürzungsverzeichnis... 17

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2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Teil 1: Einleitung Gesellschaftliche Bedeutung des Whistleblowings, Problemaufriss Begriffsbestimmung und Formen des Whistleblowings A. Begriff B. Formen I. Differenzierung nach dem Adressaten II. Differenzierung nach der Bekanntheit des Absenders III. Differenzierung nach dem Veranlasser des Whistleblowings, Reichweite Gegenstand, Gang und Ziel der Untersuchung Teil 2: Verfassungsrechtliche Einordnung des Whistleblowings Grundrechtspositionen der betroffenen Personengruppen A. Grundrechte des Whistleblowers I. Meinungsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. GG II. Petitionsrecht, Art. 17 GG Bedeutung des Petitionsrechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis Ausschluss anonymer Petitionen, Wertung für anonyme Whistleblowing-Systeme III. Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG IV. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG B. Grundrechte des Gemeldeten I. Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG II. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG III. Informationsfreiheit, Art. 5 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. GG C. Grundrechte des Arbeitgebers I. Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG und Eigentumsgarantie, Art. 14 Abs. 1 GG II. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG Bedeutung für den Fortgang der Untersuchung

3 Teil 3: Konfliktlage mit dem Datenschutzrecht Begriff und Grundsätze des deutschen Datenschutzrechts A. Begriff Datenschutz I. Schutzgegenstand: Persönlichkeitsrecht II. Anwendungsbereich: personenbezogene Daten B. Wesentliche Grundsätze I. Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ( 4 BDSG) II. Subsidiaritätsgrundsatz III. Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit ( 3a BDSG) IV. Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit Datenschutzrechtlich relevante Vorgänge im Rahmen von Whistleblowing-Systemen A. Anwendbarkeit des BDSG I. Sachlicher Anwendungsbereich II. Geographischer Anwendungsbereich Datenverarbeitende Stelle in Deutschland oder im EU/EWR- Inland Datenverarbeitende Stelle im EU/EWR-Ausland B. Datenerhebung I. Daten über den Betroffenen des Whistleblowings II. Daten über die Person des Whistleblowers C. Datenspeicherung D. Datenübermittlung I. Datenübermittlung im Rahmen der Meldung des angeblichen Verstoßes II. Datenübermittlung an weiterverarbeitende Stellen Teil 4: Whistleblowing und der Datenschutz von Arbeitnehmern Rechtliches Umfeld A. USA I. Der Sarbanes-Oxley Act Hintergrund Regelungsgehalt in Bezug auf Whistleblowing a. Sec. 301 Abs. 4 (Verpflichtung zur Einrichtung von Whistleblowing-Systemen) b. Sec. 307 (Berufspflicht von Anwälten zum Whistleblowing) c. Sec. 406 (Code of Ethics) und Ausführungsbestimmungen der SEC

4 II. d. Sec. 806 (Schutz von Whistleblowern) e. Sec (Strafdrohung) Beschränkter Anwendungsbereich Geltungsbereich a. Geltung für an der US-Börse notierte deutsche Unternehmen b. Geltung für deutsche Tochtergesellschaften amerikanischer Unternehmen aa. Morefield v. Exelon Services, Inc bb. Carnero v. Boston Scientific Corp cc. Auswertung dd. Konsequenzen für die Anwendbarkeit des SOX auf deutsche Tochterunternehmen, teleologische Auslegung und Ausstrahlungswirkung des SOX c. Ausnahmen für foreign private issuers d. Zusammenfassung der Ergebnisse Kritik aus US-Sicht Weitere US-Whistleblower-Regelungen: Belohnung und Schutz B. Europa I. Public Interest Disclosure Act 1998 in Großbritannien II. EU-rechtliche Vorgaben Richtlinie 95/46/EG und die geplante EU-Datenschutz-Grundverordnung Vorgaben des Art. 7 RL 95/46/EG Vorgaben der geplanten EU-Datenschutz-Grundverordnung 74 C. Deutschland I. Petitionsrecht in 32l Abs. 4 BDSG-E, kleine Whistleblower-Regelung II. Spezialgesetzliche Regelungsansätze Gesetzliche Anzeigerechte und Schutz von Arbeitnehmern Rechtliche und gesetzliche Pflichten zur Einrichtung von Whistleblowing-Systemen a. Vorgaben des Deutschen Corporate Governance Kodex b. Sonstige rechtliche Vorgaben aa. Spezialgesetzgebung im Aktien- und Bankrecht bb. Insbesondere 10 Abs. 1 AnSVG cc. Keine Analogiefähigkeit der Spezialvorschriften Whistleblowing als Teil effektiver Corporate Compliance A. Freiwillige Vorgaben durch unternehmensinterne Ethikrichtlinien, Stichwort: Compliance

5 I. Häufige Inhalte von Ethikrichtlinien II. Die Bedeutung von Compliance für die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, Studie zur Wirtschaftskriminalität III. Notwendigkeit des Whistleblowings für Compliance B. Spannungsverhältnis Compliance und Datenschutz I. Dilemma des Arbeitgebers II. Compliance-Officer vs. betrieblicher Datenschutzbeauftragter Abgrenzung der Funktionsbereiche Interessenkonflikt bei Personalunion von Compliance- Officer und betrieblichem Datenschutzbeauftragtem Datenschutzrechtliche Rechtfertigung (nicht-öffentlicher Bereich) A. Einwilligung des Arbeitnehmers I. Bestimmtheit der Einwilligung Problem der abstrakten Einwilligung im Rahmen von Whistleblowing-Systemen Anforderungen an das Bestimmtheitskriterium Folgerung für das Whistleblowing II. Freiwilligkeit der Einwilligung Konturloser Begriff der Freiwilligkeit Möglichkeit einer freien Entscheidung des Arbeitnehmers a. Vorteilhaftigkeit der Einwilligung im Einzelfall b. Machtgefälle als Hindernis der Freiwilligkeit Abschaffung der Einwilligung im Arbeitsverhältnis als mögliche Konsequenz a. Grenze des Wortlauts b. Grenze des Europarechts aa. Mindestharmonisierung bb. (Weitgehende) Vollharmonisierung c. Grenze des Verfassungsrechts d. Änderung der Rechtslage durch die geplante EU- Datenschutz-Grundverordnung Folgerung für das Whistleblowing III. Einwilligung als Teil des Arbeitsvertrages Gesonderter Hinweis Überraschende Klausel, 305c Abs. 1 BGB Unangemessene Benachteiligung, 307 Abs. 1 S. 1 BGB IV. Verweigerung der Einwilligung V. Widerruflichkeit der Einwilligung VI. Zwischenergebnis

6 B. Rechtfertigung durch Betriebsvereinbarung I. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats Ordnungsverhalten, 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Technische Überwachungseinrichtung, 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG Freiwillige Betriebsvereinbarungen, 88 BetrVG Ergebnis II. Betriebsvereinbarungen als andere Rechtsvorschrift i. S. von 4 Abs. 1 BDSG Weite Auslegung des Begriffs andere Rechtsvorschrift, Ansicht des BAG Normative Wirkung von Betriebsvereinbarungen Rückschlüsse aus dem Entwurf für ein Beschäftigtendatenschutzgesetz Stellungnahme a. Wortlaut/Grammatische Auslegung b. Genese/Historische Auslegung c. Teleologische Auslegung III. Reichweite einer betriebsvertraglichen Regelung Abschließende Festlegung der zulässigen Arbeitnehmerdatenverarbeitung durch Betriebsvereinbarungen Abweichen vom Schutzniveau des BDSG zum Nachteil des Arbeitnehmers IV. Stellungnahme und Ergebnis, Folgerung für das Whistleblowing C. Gesetzliche Erlaubnistatbestände des BDSG I. Verhältnis von 32 und 28 BDSG Gesetzesbegründung Verbleibende Anwendbarkeit von 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a. Kein Rückgriff auf 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG im Beschäftigungsverhältnis b. Geltung von 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG auch im Beschäftigungsverhältnis aa. Nur für beschäftigungsfremde Zwecke bb. Unabhängig vom Zweck der Datenverarbeitung c. Möglichkeit der parallelen Anwendung des gesamten 28 Abs. 1 BDSG Stellungnahme

7 4. Ergebnis II. Anwendung der Vorschriften BDSG a. 32 Abs. 1 S. 1 BDSG aa. Beschäftigte bb. Erforderlichkeit für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses (Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses) (1) Datenerhebung, Whistleblower (2) Datenerhebung, Gemeldeter (3) Datenverarbeitung, Whistleblower (4) Datenverarbeitung, Gemeldeter cc. Zwischenergebnis b. 32 Abs. 1 S. 2 BDSG aa. Reichweite der Regelung (1) Aufdeckung (2)...von Straftaten bb. Konsequenz für das Whistleblowing Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG a. Berechtigte Interessen der verantwortlichen Stelle b. Keine entgegenstehenden schutzwürdigen Interessen des Betroffenen c. Interessenabwägung, Unzulänglichkeit des 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG als Rechtfertigungstatbestand aa. Beschränkung der Nutzbarkeit des Whistleblowing- Systems im Rahmen der Verhältnismäßigkeit bb. Abwägung der (grundrechlich geschützten) Interessen 150 cc. Folgerung: Unzulänglichkeit des 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG Teil 5: Betroffenenrechte und die Anonymität des Whistleblowers Betroffenenrechte nach dem BDSG A. Benachrichtigung, 33 BDSG B. Auskunft, 34 BDSG I. Verfassungsrechtliche Bedeutung des Auskunftsanspruchs II. Inhalt des Auskunftsanspruchs Die Herkunft der Daten als Inhalt des Auskunftsanspruchs

8 2. Speicherpflicht der datenverarbeitenden Stelle in Bezug auf die Herkunft der Daten a. Speicherpflicht aufgrund rechtlicher Vorgaben b. Speicherpflicht aufgrund der besonderen Interessenlage des Gemeldeten, Treu und Glauben III. Vorrang des 83 BetrVG im Arbeitsverhältnis IV. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen die Auskunftspflicht V. Zwischenergebnis Kollision mit den Interessen des Whistleblowers sowie des Unternehmens an einer anonymen Ausgestaltung des Systems A. Die Bedeutung der Anonymität in der Gesellschaft B. Umgang mit dem Bedürfnis nach Anonymität in anderen Rechtsgebieten I. Petitionsrecht, Art. 17 GG II. IFG Hintergrund und Anwendungsbereich des IFG Schutz vertraulicher Informationen nach dem IFG a. Der Ausnahmetatbestand des 3 Nr. 7 IFG b. Hintergrund des Ausnahmetatbestands des 3 Nr. 7 IFG III. Strafprozessrecht IV. Schlussfolgerung C. Das Bedürfnis nach Anonymität als Grenze des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs I. Grenzen des Auskunftsanspruchs II. Interesse des Whistleblowers an der Geheimhaltung seiner Identität, 34 Abs. 7 i. V. m. 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BDSG Wahrung der Anonymität aus Angst vor Vergeltungsmaßnahmen Rechtliche Begründung des Interesses an Anonymität Besonderheiten bei Arbeitnehmerdaten III. Interesse des Unternehmens an einer Geheimhaltung der Identität des Whistleblowers Gefährdung der Geschäftszwecke durch die Auskunftserteilung, 34 Abs. 7 i. V. m. 33 Abs. 2 S. 1 Nr. 7b) BDSG Einhaltung der Vorgaben des SOX IV. Zwischenergebnis Ansätze zur Lösung des Konflikts zwischen Auskunftsanspruch und Anonymitätsbedürfnis; Vertraulichkeit statt Anonymität A. Datenverwaltung durch einen Treuhänder (Trustee-Lösung)

9 I. Inspector General und Office of Special Counsel in den USA II. Vergleich mit bestehenden Treuhand -Lösungen nach deutschem Recht In camera -Verfahren im Verwaltungsprozess Beweismittler in Urheber- und Patentrechtsstreitigkeiten, Wirtschaftsprüfervorbehalt III. Bestimmung eines unabhängigen Dritten Angliederung an eine bestehende betriebsinterne Stelle (etwa Personalabteilung) Einrichtung einer unabhängigen betriebsinternen Stelle/Ombudsmann a. Ursprünge der Ombudsmann-Verfahren, Funktion und Stellung des Ombudsmannes im Unternehmen b. Sinnhaftigkeit der Bestellung eines Rechtsanwalts zum Ombudsmann c. Alternativer oder komplementärer Einsatz von Ombudsmann und Whistleblower-Hotline Erweiterung der Funktionen des betrieblichen Datenschutzbeauftragten a. Position des betrieblichen Datenschutzbeauftragten im Unternehmen b. Aufgabenbereich des betrieblichen Datenschutzbeauftragten c. Verpflichtende oder freiwillige Bestellung d. Interne und externe Beauftragte e. Zwischenergebnis Beauftragung eines (externen) Rechtsanwalts Besondere Probleme bei Einschaltung externer Stellen B. Das Business Keeper Monitoring System (BKMS) I. Funktionsweise und Nutzer des BKMS II. Zweckmäßigkeit eines Einsatzes des BKMS im Hinblick auf die Auflösung des Anonymitätsproblems C. Vereinbarkeit vertraulicher Whistleblowing-Systeme mit dem SOX 195 I. Briefwechsel zwischen SEC und Artikel 29 Gruppe II. Interpretationsspielraum des SOX Ergebnis Teil 6: Weitere Rechte der Betroffenen, Aspekt der Datensicherheit Berichtigen, Löschen und Sperren Aspekt der Datensicherheit

10 Teil 7: Entwurf einer Regelung des Whistleblowings im BDSG Vorüberlegungen In der Regelung zu berücksichtigende Rechtspositionen Gesetzentwurf Begründung des Gesetzentwurfs Teil 8: Fazit Rechtspolitische Würdigung, Ausblick Zusammenfassung der Ergebnisse Literaturverzeichnis A. Kommentare B. Handbücher, Lehrbücher und Monografien C. Aufsätze Verzeichnis der Internetquellen