Inhaltsverzeichnis. Erster Teil. Grundlagen 23

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1 Inhaltsverzeichnis Erster Teil Grundlagen 23 A. Begriffsdefinition und Eingrenzung des Arbeitsgegenstandes I. Crowdfunding als Oberbegriff II. Unterschiedliche Beteiligungsformen des Crowdfunding Spendenbasiertes Crowdfunding (Donation-Based Crowdfunding) Gegenleistungsbasiertes Crowdfunding (Concideration-Based Crowdfunding) 26 a) Nicht-profitorientiertes Crowdfunding (Non-Profitseeking Crowdfunding) 26 aa) Vorverkaufbasiertes Crowdfunding (Pre-Purchase Crowdfunding) bb) Belohnungsbasiertes Crowdfunding (Reward-Based Crowdfunding) b) Profitorientiertes Crowdfunding (Profitseeking Crowdfunding) aa) Kreditbasiertes Crowdfunding (Crowdlending/Peer-To-Peer-Lending) 27 bb) Beteiligungsbasiertes Crowdfunding (Crowdinvesting) III. Eingrenzung des Arbeitsgegenstandes IV. Die unterschiedlichen Erscheinungsformen des Crowdlending Echtes und unechtes Crowdlending Unechtes Crowdlending mit einfacher bzw. gestreckter Forderungsübertragung Indirektes Crowdlending P2P- und P2B-Crowdlending Atypisches Crowdlending B. Der Markt des Crowdlending in Deutschland I. Der Marktplatz II. Die Marktakteure III. Das Warenangebot - vermittelte Darlehen und mögliche Konditionen C. Entstehungsgeschichte - Aktuelle Marktentwicklung I. Entstehungsgeschichte II. Marktentwicklung D. Der Rechtstatsächliche Ablauf eines Kreditprojekts I. Registrierung und Kreditanfrage II. Investition III. Abwicklung... 42

2 Zweiter Teil Crowdlending in Deutschland de lege lata 43 A. Vertragliche Beziehungen I. Modellunabhängige vertragliche Beziehungen Zwischen dem Investor und der Plattformbetreibergesellschaft a) Plattformnutzungsvertrag b) Vertragsschluss Zwischen dem Kreditnehmer und der Plattformbetreibergesellschaft a) Maklervertrag beim P2B-Crowdlending b) Zunächst kein Maklervertrag beim P2P-Crowdlending aa) Der Ratingvertrag beim klassischen Emittenten-Rating bb) Die Bonitätsprüfung beim Crowdlending c) Vertragsschluss d) Zwischenergebnis Zwischen der Kooperationsbank und dem Kreditnehmer Zwischen der Plattformbetreibergesellschaft und der Kooperationsbank a) M otive b) Typisierung aa) Unechtes Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung (1) Kein Maklervertrag (2) Kein Gesell Schafts vertrag (3) Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag bb) Unechtes Crowdlending mit gestreckter Forderungsübertragung (1) Kein Makler- oder Gesellschaftsvertrag (2) Rahmenkommissionsvertrag Zwischen dem Kreditnehmer und den Investoren Zwischen den einzelnen Investoren a) Keine schuldvertragliche Verbindung - Insbesondere keine G br b) Gläubiger- und Schuldnermehrheit der Investoren aa) Gläubigermehrheit bb) Schuldnermehrheit c) Das Verrechnungsmodell II. Besonderheiten des Modells mit einfacher Forderungsübertragung Zwischen der Kooperationsbank und dem Investor a) Typisierung des Forderungskaufvertrags aa) 406 Abs. 1 S. 1, 383 ff. HGB oder 406 Abs. 1 S. 2, 383 ff. HGB 63 bb) Kaufmann, Handeln im eigenen Namen, Geschäft i.s.d. 406 Abs. 1 S. 1 HGB... 64

3 cc) Abgrenzung zu 453, 433 BGB (1) Wahrnehmung fremder Interessen (2) Für fremde Rechnung dd) Zwischenergebnis b) Vertragsschluss c) Abtretung oder gewillkürte Vertragsübemahme Zwischen der Plattformbetreibergesellschaft und dem Investor III. Besonderheiten des Modells mit gestreckter Forderungsübertragung Zwischen der Plattformbetreiber- und der Intermediärgesellschaft a) Konzemrechtliche Beziehung b) Vertragliche Beziehung aa) Handelsgesellschaft oder G b R bb) Innen- oder Außengesellschaft Zwischen dem Investor und der Intermediärgesellschaft a) Kommissionsvertrag b) Vertragsschluss c) Auftrag d) Abtretung oder gewillkürte Vertragsübemahme Zwischen der Kooperationsbank und der Intermediärgesellschaft Zwischen dem Kreditnehmer und der Intermediärgesellschaft B. Status Quo der Regulierung I. Bankaufsichtsrechtliche Regulierung Besondere Relevanz der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungspflicht a) Aufsichtsrechtliche Folgen bei Verstößen gegen 32 KW G b) Strafrechtliche Folgen bei Verstößen gegen 32 KWG c) Zivilrechtliche Folgen bei Verstößen gegen 32 KWG aa) Zivilrechtliche Folgen eines Verstoßes für Einlagengeschäfte bb) Stellungnahme cc) Zivilrechtliche Folgen eines Verstoßes für Kreditgeschäfte dd) Stellungnahme Genese und teleologische Grundlagen des Einlagen- und Kreditgeschäfts a) Historischer und teleologischer Hintergrund aa) Genese der Regulierung des Einlagen- und Kreditgeschäfts i.s.d. KWG 93 (1) Reichsgesetz über das Kreditwesen vom (2) Gesetz über das Kreditwesen vom (3) Sechstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen vom bb) Telos der Regulierung des Einlagen- und Kreditgeschäfts (1) Zweck des 32 KWG (2) Zweck der Regulierung des Einlagen- und Kreditgeschäfts... 96

4 (3) Ökonomischer Hintergrund (a) Bank-Run-Argument (b) Informationsasymmetrien durch delegierte Überwachung cc) Telos der Regulierung des isoliert betriebenen Einlagen- und Kreditgeschäfts (1) Zweck der Regulierung des Einlagengeschäfts (2) Zweck der Regulierung des Kreditgeschäfts Aufsichtspflichtigkeit der Teilnehmer am unechten Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung a) Keine aufsichtspflichtigen Bankgeschäfte der Investoren aa) Kein Factoring der Investoren bb) Der Erwerb der Rückzahlungsansprüche: Ein Kreditgeschäft (1) Ursprung des Problems (2) Bislang vertretene Lösungsansätze (3) Stellungnahme zu den bisherigen Ansätzen (a) Kritik an der bisherigen Mindermeinung (b) Kritik an der bislang herrschenden Meinung (aa) Kritik an der Argumentation beim abtretungsweisen Forderungserwerb (bb) Kritik an der Argumentation unabhängig vom Übertragungsakt (cc) Zusätzliche Argumente gegen die herrschende Meinung (c) Zwischenergebnis (4) Eigener Ansatz: Gesetzeszweckorientierte Tatbestandsinterpretation 121 (5) Übertragung des eigenen Ansatzes auf die Vertragsübemahme von Darlehensverträgen (6) Übertragung des eigenen Ansatzes auf die Zession von Rückzahlungsansprüchen (a) Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten generell (b) Stellungnahme (c) Zwischenergebnis (d) Problem: Übergang der Darlehenskündigungsrechte ipso iure? 127 (e) Stellungnahme (f) Zwischenergebnis (7) Konsequenz für die Investoren beim unechten Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung (a) Keine schutzzweckbezogene einschränkende Auslegung des Gewerbebegriffs (aa) Vorschlag der Literatur (bb) Stellungnahme (b) Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot...137

5 (c) Zwischenergebnis (d) Eigener Ansatz: Genehmigungspflichtigkeit nur unter besonderen Umständen (aa) Kein individuelles Kündigungsrecht der einzelnen Investoren 139 (bb) Konsequenz: Regelmäßig keine Genehmigungspflichtigkeit der Investoren (cc) Verfassungsrechtliche Unterstützung dieses Ergebnisses (dd) Zwischenergebnis cc) Der Abschluss der Kommissionsverträge: Derzeit kein Kreditgeschäft 146 dd) Kein aufsichtspflichtiges Einlagengeschäft der Investoren ee) Zwischenergebnis b) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Kooperationsbank aa) Einlagen- und Kreditgeschäft bb) Keine Anlagevermittlung aber Finanzkommissionsgeschäft c) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Plattformbetreibergesellschaft aa) Kreditgeschäft bb) Einlagengeschäft cc) Keine aufsichtspflichtige Anlagevermittlung i.s.d. 1 Abs. la S. 2 Nr. 1 KW G (1) Tatbestand des 1 Abs. la S. 2 Nr. 1 KWG im Verhältnis Investor/ Kooperationsbank erfüllt (2) Tatbestand des 2 Abs. 6 Nr. 8e KWG durch Plattformbetreibergesellschaft erfüllt (3) Keine Anlagevermittlung im Verhältnis Kreditnehmer - Kooperationsbank (4) Zwischenergebnis d) Kein aufsichtspflichtiges Einlagengeschäft des Kreditnehmers Aufsichtspflichtigkeit der Teilnehmer am unechten Crowdlending mit gestreckter Forderungsübertragung a) Kein aufsichtspflichtiges Kreditgeschäft der Investoren b) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Kooperationsbank aa) Einlagen- und Kreditgeschäft bb) Keine Anlagevermittlung und kein Finanzkommissionsgeschäft c) Aufsichtspflichtige Geschäfte der Plattformbetreiber- und Intermediärgesellschaft aa) Kein Factoring bb) Kreditgeschäft cc) Einlagengeschäft dd) Anlagevermittlung und Finanzkommissionsgeschäft (1) Keine Anlagevermittlung der Intermediärgesellschaft (2) Finanzkommissionsgeschäft der Intermediärgesellschaft

6 (3) Teilweise Anlagevermittlung der Plattformbetreibergesellschaft d) Kein aufsichtspflichtiges Einlagengeschäft der Kreditnehmer Zwischenergebnis II. Zahlungsdienstaufsichtsrechtliche Regulierung III. Vermögensanlagerechtliche Regulierung Eröffnung des Anwendungsbereichs des VermAnlG a) 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG anwendbar b) Veräußerung ist kein konstitutives Tatbestandsmerkmal des 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG Emittent der Vermögensanlage ist beim unechten Crowdlending der Kreditnehmer Scheinproblem: Gefahren für Kreditnehmer Funktion der Kooperationsbank, der Plattformbetreiber- und der Intermediärgesellschaft a) Kooperationsbank aa) Kein Anbieter i.s.d. VermAnlG bb) Kein Erwerber i.s.d. VermAnlG (1) Modell mit einfacher Forderungsübertragung (2) Modell mit gestreckter Forderungsübertragung b) Intermediärgesellschaft ist Vermittler, nicht aber Erwerber oder Anbieter der Vermögensanlage c) Plattformbetreibergesellschaft ist Anbieter der Vermögensanlage Keine Ausnahmetatbestände erfüllt a) Ansicht des Gesetzgebers: 2 Abs. 1 Nr. 7 d VermAnlG und 2a Abs. 1 VermAnlG einschlägig b) Ansicht der BaFin: 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG einschlägig c) Stellungnahme aa) Unanwendbarkeit des 2 Abs. 1 Nr. 7d VermAnlG bb) Unanwendbarkeit des 2 Abs. 1 Nr. 3 VermAnlG (1) Keine praktische Relevanz des 2 Abs. 1 Nr. 3c VermAnlG (2) Ebenfalls keine praktische Relevanz des 2 Abs. 1 Nr. 3a Verm AnlG - im Übrigen teleologische Reduktion (3) 2 Abs. 1 Nr. 3b VermAnlG auf Emissionen über Intemet-Dienstleistungsplattformen i.s.d. 2a VermAnlG nicht anwendbar (4) Zwischenergebnis... =188 cc) Privilegierung des unechten Crowdlending mit einfacher Forderungsübertragung durch 2a VermAnlG (1) Keine direkte Anwendung von 31 Abs. 5a WpHG (2) Bislang ist keine Verordnung i.s.d. 2a Abs. 2 VermAnlG auf Grundlage der Verordnungsermächtigung aus 34g Abs. 2 Nr. 7 GewO ergangen...190

7 (3) 2a VermAnlG i.v.m. 31 Abs. 5a WpHG analog anwendbar (a) Keine teleologische Reduktion des 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG 192 (b) Kooperationsbank nicht aus 31 Abs. 5a VermAnlG verpflichtet 192 (c) Analoge Anwendung des 31 Abs. 5a WpHG auf Finanzanlagevermittler - Keine vollständige Anwendbarkeit des VermAnlG 193 (aa) Es fehlt an einer bleibenden Regelungslücke (bb) Eine temporäre Regelungslücke liegt vor (cc) Vergleichbarkeit der Interessenlage besteht (dd) Kein anderweitiger Ausschluss der temporären Analogie zu 31 Abs. 5a WpHG (ee) Keine abschiebende Wirkung der Verordnungsermächtigung (ff) Analogie nicht durch die Existenz der Verordnungsermächtigung ausgeschlossen (gg) Zwischenergebnis dd) Privilegierung des unechten Crowdlending mit gestreckter Forderungsübertragung durch 2a Abs. 1 VermAnlG ee) Folgeproblem der (analogen) Anwendung des 31 Abs. 5a WpHG ff) Zwischenergebnis Probleme bei der Anwendung des 2a VermAnlG auf das unechte Crowdlending a) Die die Plattformbetreibergesellschaft betreffende Norm: Gesetzeszweckorientierte Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Intemet-Dienstleistungsplattform b) Den Erwerber betreffende Normen aa) 2d VermAnlG (1) Verhältnis zu 312g Abs. 1 BGB (2) Widerrufbarer Vertrag - Widerrufsgegner c) Die BaFin betreffende Normen d) Den Anbieter und/oder den Emittent betreffende Normen aa) 12 Abs. 2 bis Abs. 5 VermAnlG bb) 15 VermAnlG cc) 23 und 24 VermAnlG: Teleologische Reduktion bei nicht gewerblichen Emittenten dd) 26 VermAnlG ee) 29, 30, 31 VermAnlG Folgeprobleme der Anwendung des 2a VermAnlG auf das unechte Crowdlending a) Vorschriften i.s.d. 2a Abs. 3 VermAnlG als Jus cogens b) Keine Haftung der Emittenten bei Verstößen gegen 31 Abs. 5a VermAnlG 209 c) Verstöße der Plattformbetreibergesellschaft gegen 31 Abs. 5a VermAnlG 209 aa) Keine Nichtigkeit des vermittelten Vertrags gemäß 134 B G B

8 bb) Teilweise Ordnungswidrigkeit cc) Regelmäßig kein vertraglicher Schadensersatzanspruch dd) Anspruch aus 823 Abs. 2 B G B d) Keine Prospekthaftung außerhalb des VermAnlGes aa) Keine Prospekthaftung des Emittenten über 22 VermAnlG hinaus bb) Keine prospektrechtliche Haftung der Plattformbetreibergesellschaft über 22 VermAnlG hinaus (1) Anwendbares Haftungsregime (2) Ein Haftungsausschluss ist nicht m öglich IV. Gewerberechtliche Regulierung V Keine plattformübergreifende Selbstregulierung C. Möglichkeiten zur Umgehung der bestehenden Regulierung I. VermAnlG II. KWG D. Übertragen der Erkenntnisse auf das indirekte Crowdlending Dritter Teil Regulierung de lege ferenda 227 A. Inspirationsquelle: Status der Regulierung in Großbritannien I. Status quo der Gesetzeslage und gesetzliche Regulierung de lege lata II. Selbstregulatorischer Ansatz: Der Code ofpractise B. Aktuelle Reformpläne I. Keine aktuellen Reformpläne auf europäischer E bene II. Reformpläne des nationalen Gesetzgebers: Ende C. Eigene Reformvorschläge I. KWG-Bereichsausnahme für Investoren oder Übernahme des europäischen Kreditinstitutsbegriffs - Neuer Tatbestand für Crowdlending-Plattformen II. Kombination der 34c und 34f G ew O III. Vorschläge für das VermAnlG Klarstellung der Unanwendbarkeit des 2 Abs. 1 Nr. 3b VermAnlG Veränderung des 2a Abs. 4 VermAnlG Einführung einer 2a Abs. 3 VermAnlG entsprechenden Regelung in das W ppg Erweiterung von 12 Abs. 2-5 VermAnlG IV. Weitere Regulierungsvorschläge Beteiligungsverbot Informations- und Publikationspflichten...238

9 3. Verbandsklage Getrennte Konten und Verbot des Aktivgeschäfts Vierter Teil Zusammenfassung 240 A. Speziell das Crowdlending betreffende Ergebnisse I. Vertragliche Beziehungen II. KWG III. ZAG IV. VermAnlG V. G ew O B. Darüber hinausgehende und allgemeingültige Ergebnisse Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis