Olaf Deinert Michael Kittner. Exklusiv-Report. Rückblick 2013 Ausblick 2014

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1 Olaf Deinert Michael Kittner Arbeitsund Sozialrecht Rückblick 2013 Ausblick Exklusiv-Report

2 Superhelden der Betriebsratsarbeit Seit Generationen im Einsatz für die Guten. Fotolia: Gordon Downey Fotolia.com

3 Zum Erscheinen der neuen, 39. Auflage der»arbeits- und Sozialordnung«präsentieren die Autoren hier einen Überblick über die darin enthaltenen Neuerungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung (Stand: ) und geben einen Ausblick auf die laufenden Gesetzgebungsvorhaben. Näheres Ganz aktuell Alle Verweise im Text beziehen sich auf die aktuelle, 39. Auflage 2014 der»arbeits- und Sozialordnung«. Dr. Michael Kittner, Professor em. für Wirtschafts-, Arbeits- und Sozialrecht an der Universität Kassel. Langjähriger Justitiar der IG Metall. Dr. Olaf Deinert, Professor für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht an der Universität Göttingen. Ehrenamtlicher Richter am Bundesarbeitsgericht. Arbeits- und Sozialrecht: Rückblick 2013, Ausblick 2014 Exklusiv-Report von Olaf Deinert und Michael Kittner Hier erfahren Sie mehr über die Gesetzesänderungen im Jahr 2013 die Entwicklungslinien in der Rechtsprechung 2012 und 2013 über Gesetzesvorhaben in 2014 I. Einführung Die Tätigkeit des Gesetzgebers während des vergangenen Jahres ist ein Spiegelbild der arbeitsrechtlichen Bilanz der schwarz-gelben Koalition während der vergangenen Legislaturperiode insgesamt: 1 Es ist den Regierungsparteien nicht gelungen, nennenswerte Akzente zu setzen. Neuregelungen waren zum Teil notwendig zur Umsetzung völker- oder europarechtlicher Vorgaben, etwa hinsichtlich des Seearbeitsübereinkommens (II. 2.) oder im Rahmen des Ausländerrechts (II. 4.). Weitere Sachregelungen sind eher marginaler Natur, etwa im Rahmen der Krankenversicherung (II. 7.). Die Reform des Prozesskosten- und Beratungshilferechts (II. 6.) ist keine originär arbeitsrechtliche Gestal- 1 Dazu Deinert/Kittner, RdA 2013, 257 ff. tung, sondern hat nur Auswirkungen auch im Arbeitsrecht. Wesentliche Akzente konnte die Koalition nur setzen mit der ausdrücklichen Einbeziehung psychischer Belastungen in den Arbeitsschutz (II. 1.) sowie das rechtspolitisch freilich fragwürdige Betreuungsgeld (II. 5.). Letzteres Projekt ist insofern bemerkenswert, als es nicht von der Arbeitsministerin, sondern von der Familienministerin vehement betrieben wurde. Wie bereits im Vorjahr 2 ist umso bemerkenswerter die Entwicklung der Rechtsprechung, die den Fortschritt des Rechtsgebiets maßgeblich zu verantworten hatte (III.). Zu erwähnen sind beispielsweise Entscheidungen zu Leiharbeit und Werkverträgen (III. 6.), befristeten Arbeitsverträ- 2 Vgl. Deinert/Kittner, Arbeits- und Sozialrecht, Rückblick 2012, Ausblick 2013, Exklusiv-Report. Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main 3

4 gen (III. 11.) und zum Kündigungsschutz (III. 12.). Auch das Antidiskriminierungsrecht (III. 2.) spielte wieder eine große Rolle und wichtige Entscheidungen wurden im Rahmen des Betriebsverfassungsrechts (III. 16) gefällt. Wir sind uns des Umstandes bewusst, dass die Auswahl der hier vorgestellten Entscheidungen notwendig subjektiv ist und natürlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben kann. Berücksichtigt wurden Entscheidungen nicht formal nach dem Jahr der Verkündung, sondern alle Entscheidungen, die die Diskussion und Rechtsentwicklung des Jahres 2013 geprägt haben und deren Begründungen bei Redaktionsschluss dieses Beitrags veröffentlicht waren. Abschließend ist ein rechtspolitischer Ausblick anzustellen, der angesichts des nun vorliegenden Koalitionsvertrages 3 eine große Agenda offenbart. II. Neue gesetzliche Regelungen 1. Arbeitsschutz Auf der Grundlage des Gesetzes zur Neuordnung der bundesunmittelbaren Unfallkassen (BUK-Neuordnungsgesetz) 4 wurde die Beschränkung der Dokumentationspflicht des Arbeitgebers hinsichtlich der Gefährdungsbeurteilung in 6 ArbSchG auf Unternehmen mit mehr als zehn Arbeitnehmern aufgehoben, so dass die Dokumentationspflicht nunmehr für alle Betriebe und Unternehmen gilt. Zugleich wurde klargestellt, dass neben der physischen auch die psychische Gesundheit bei der Gefährdungsbeurteilung nach 5 ArbSchG zu berücksichtigen ist. Die Arbeitsmedizin-Vorsorgeverordnung (ArbMedVV), die die Regelungen zur arbeitsmedizinischen Vorsorge aus verschiedenen Arbeitsschutzverordnungen zusammenfasst und vereinheitlicht, wurde an den Stand der arbeitsmedizinischen Erkenntnisse angepasst. 5 Hervorhebung verdient, dass die Verordnung nach wie vor allein dem Arbeitsschutz dient und nicht Verlangen des Arbeitgebers nach Untersuchungen zur Feststellung der Eignung für die in Aussicht genommene Arbeit deckt. Schließlich wurde im Juli die Offshore-Arbeitszeitverordnung verkündet. 6 Das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) finden Sie in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«unter Nr. 7, die Arbeitsmedizin- Vorsorgeverordnung (ArbMedVV) unter Nr. 7i. 2. Kündigungsrecht Im Zuge der Umsetzung des IAO-Seearbeitsübereinkommens 2006 wurde 24 KSchG, der unter anderem spezielle Regelungen für Seeleute mit Rücksicht auf deren längere Anwesenheit an Bord enthält, entsprechend den modernen Verkehrsmitteln angepasst. 7 Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) finden Sie in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«unter Nr Arbeitsbescheinigung Durch das BUK-Neuordnungsgesetz 8 wurde in 313a SGB III die Möglichkeit einer elektronischen Übermittlung der Arbeitsbescheinigung und der Nebeneinkommensbescheinigung nach 312 ff. SGB III unter dem Vorbehalt eines Widerspruchs des Arbeitnehmers eingeführt. Das SGB III ist in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«unter Nr. 30 III abgedruckt. 4. Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisrecht Die europäische Richtlinie 2011/98/EU 9 verlangt ein einheitliches Verfahren und eine einheitliche Erlaubnis für Antragstellung und Erteilung von Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis. Für Inhaber dieser Erlaubnis sind umfassende Gleichbehandlungsansprüche hinsichtlich der Arbeitsbedingungen und der sozialen Sicherheit gemäß Art. 12 vorzusehen. Die Regelungen zur Umsetzung dieser Richtlinie erfolgten durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von international Schutzberechtigten und ausländischen Arbeitnehmern. 10 Darüber hinaus wurde die Beschäftigungsverordnung neu gestaltet und mit der bisherigen Beschäftigungsverfahrensverordnung zusammengefasst. 11 Denn die bisherige Beschäftigungsverordnung hatte nicht mehr mit der Zuwanderungspolitik der letzten Jahre, die durch Arbeitsmarktöffnung für Hochqualifizierte und Fachkräfte gekennzeichnet war, Schritt gehalten. Zugleich wurde die Änderung genutzt, in 31 ff. Personen mit Duldung oder Aufenthaltsgestattung nach einem Jahr des Aufenthalts in der Bundesrepublik uneingeschränkten Zugang zur Beschäftigung zu gewähren. Schließlich wurde entsprechend dem Übergangsrecht nach dem Beitritt Kroatiens zur EU die Möglichkeit genutzt, ar- 3 Deutschlands Zukunft gestalten, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode. 4 V (BUK-Neuorganisationsgesetz), BGBl. I Erste Verordnung zur Änderung der Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge vom , BGBl. I Verordnung über die Arbeitszeit bei Offshore-Tätigkeiten (Offshore-Arbeitszeitverordnung Offshore-ArbZV) v , BGBl. I Art. 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Umsetzung des Seearbeitsübereinkommens 2006 der Internationalen Arbeitsorganisation vom , BGBl. I S.o. Fn ABl. L 343/1. 10 V , BGBl. I Verordnung zur Änderung des Ausländerbeschäftigungsrechts v , BGBl. I Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main

5 beitserlaubnisrechtliche und aufenthaltsrechtliche Sonderregeln für Kroaten vorzusehen. 12 Das Aufenthaltsgesetz (AufenthG) ist in der aktuellen»arbeitsund Sozialordnung«unter Nr. 9, die Beschäftigungsverordnung (BeschV) unter Nr. 9c abgedruckt. 5. Betreuungsgeld Durch Gesetz vom 15. Februar 2013 wurde ein Betreuungsgeld eingeführt. 13 Danach erhalten ab August 2013 Eltern, die keine öffentlich geförderte Kinderbetreuung in Anspruch nehmen, nach dem ersten Lebensjahr des Kindes, also im Anschluss an das Elterngeld, gemäß 4a ff. BEEG n. F. zwei Jahre lang eine Sozialleistung in Höhe von 100 monatlich, die ab 1. August 2015 auf 150 steigen wird. Das Gesetz ist vor dem Hintergrund der Einführung eines Rechtsanspruchs auf Krippenplätze für Kinder unter drei Jahren ab August zu sehen und baut auf die Hoffnung, dass die Unterversorgung durch unterlassene Inanspruchnahme des Rechtsanspruchs weniger deutlich zu Tage tritt. Es war von Anfang an erheblich umstritten, sowohl mit Blick auf das Kindeswohl als auch familienpolitisch im Hinblick auf die Festschreibung von Geschlechterrollen (»Herdprämie«). Das auch innerhalb der Koalitionsfraktionen von CDU/CSU und FDP umstrittene Projekt sollte im Kompromisswege um eine Bildungskomponente ergänzt werden. 15 Der Bundesrat hat demgegenüber im März 2013 einen Gesetzentwurf zur Abschaffung des Elterngeldes verabschiedet. 16 Das Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) ist in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«unter Nr. 16 zu finden. Die Regelungen zum Betreuungsgeld finden sich in den 4a ff. BEEG. 6. Prozesskosten- und Beratungshilfe eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung trotz hinreichender Erfolgsaussichten auf die Rechtsverfolgung verzichten würde. Problematisch hieran ist, dass eine Partei, die sich die Prozessführung wegen geringer Beträge ebenso leisten kann wie den Verzicht auf die Forderung, kaum mit einer Partei vergleichbar ist, die auf das Geld dringend angewiesen ist. Schließlich wurde geregelt, dass Beratungshilfe gemäß 6 Abs. 2 BerhG zwar auch noch im Nachhinein nach Aufsuchen eines Rechtsanwalts beantragt werden kann. Im Regelfall soll sie aber im Vorhinein beantragt werden. Die Regelung zur Prozesskostenhilfe findet sich in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«in 114 ZPO unter Nr Krankenversicherung Mit dem Gesetz zur Beseitigung sozialer Überforderung bei Beitragsschulden 18 wurden Säumniszuschläge verringert und Beitragsschulden teilweise reduziert. Außerdem gibt es Mechanismen, die ein Auflaufen unvorhergesehener Beitragsschulden verhindern sollen. Die Regelung hat mittelbar auch Auswirkungen auf die Beiträge in der Pflegeversicherung, da auf die maßgeblichen Vorschriften durch 60 Abs. 1 Satz 2 SGB XI Bezug genommen wird. Darüber hinaus wurde eine geringe Stärkung der Versichertenrechte durch das Patientenrechtegesetz herbeigeführt. 19 Das Gesetz hat vor allem zivilrechtliche Regelungen zum Inhalt, insoweit es den Behandlungsvertrag in 630a ff. BGB regelt. Die Möglichkeit zur Unterstützung der Versicherten durch die Krankenkasse bei der Durchsetzung der Rechte gegenüber dem Arzt wurde zu einer»soll- Vorschrift«aufgewertet. Das Recht der gesetzlichen Krankenversicherung ist im SGB V geregelt und unter Nr. 30 V abgedruckt. Das Prozesskosten- und Beratungshilferecht wurde mit Wirkung auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren reformiert. 17 Das diente erklärtermaßen der Reduzierung der Kosten für diese Instrumente. Gestrichen wurde insbesondere die Möglichkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts im ArbGG. Der Begriff der Mutwilligkeit, der Ansprüche auf Prozesskostenhilfe bzw. Beratungshilfe ausschließt, wurde definiert. Danach ist die Rechtsverfolgung mutwillig, wenn 12 Gesetz zur Anpassung von Rechtsvorschriften des Bundes infolge des Beitritts der Republik Kroatien zur Europäischen Union vom , BGBl. I Gesetz zur Einführung eines Betreuungsgeldes (Betreuungsgeldgesetz) v , BGBl. I Vgl. dazu Klenter, SozSich 2013, 176 ff. 15 BT-Drucks. 17/ BT-Drucks. 17/ Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts v , BGBl. I 3533; dazu Timme, NJW 2013, 3057 ff. 18 Gesetz zur Beseitigung sozialer Überforderung bei Beitragsschulden in der Krankenversicherung vom , BGBl. I 2423; dazu Wenner, SozSich 2013, 260 f. 19 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten v , BGBl. I 277; dazu Preis/Schneider, NZS 2013, 281 ff.; Spickhoff, VersR 2013, 267 ff.; Katzenmeier, NJW 2013, 817 ff. Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main 5

6 8. Grundsicherung und Sozialhilfe Die im Zuge der Regelbedarfs-Reform 2011 eingeführten Regelungen über das sog. Bildungs- und Teilhabepaket 20 wurden im SGB II und entsprechend im SGB XII ergänzt. 21 Dadurch wurde die Möglichkeit der weiteren Kostenübernahme für den Fall geschaffen, dass ein Rückgriff auf den Regelsatz nicht möglich ist, wie dies etwa bei Musikinstrumenten der Fall sein kann. Ferner wurden Regelungen zur Selbstvornahme in bestimmten Fällen eingeführt. Die Regelbedarfe der Grundsicherung, die jährlich angepasst werden, wurden am 16. Oktober 2013 nach 20 Abs. 5 Satz 3 SGB II bekannt gemacht. 22 Danach beträgt der Regelbedarf für eine alleinstehende Person beispielsweise monatlich 391 und für zwei Partner in einer Bedarfsgemeinschaft monatlich 353. Eine entsprechende Fortschreibung der Regelbedarfe der Sozialhilfe erfolgte durch die RBSFV Das SGB II ist unter Nr. 30 II, das SGB XII unter Nr. 30 XII abgedruckt. 9. Sonstiges Die gerade erst durch Gesetz von 2009 eingeführten Regelungen über Mitarbeiterkapitalbeteiligungen in 90 ff. des Investmentgesetzes wurden durch Gesetz vom 4. Juli 2013 wieder beseitigt, 24 weil sie in der Praxis keine Bedeutung hatten. 25 Das 5. Vermögensbildungsgesetz wurde in verschiedener Hinsicht durch das Gesetz zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie geändert, insbesondere durch die Begünstigung eingetragener Lebenspartner sowie die Einführung einer elektronischen Vermögensbildungsbescheinigung ( 15). 26 Das 5. Vermögensbildungsgesetz ist in der aktuellen»arbeitsund Sozialordnung«unter Nr. 34 zu finden. Mit dem Beitragssatzgesetz wird die gesetzlich vorgesehene Beitragssenkung in der Rentenversicherung ausgesetzt und der Beitragssatz bei 18,9% eingefroren, um die 20 Vgl. Deinert/Kittner, Arbeits- und Sozialrecht, Rückblick 2011, Ausblick 2012, Exklusiv-Report, S Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze v , BGBl. I Bekanntmachung über die Höhe der Regelbedarfe nach 20 Absatz 5 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch für die Zeit ab 1. Januar 2014, BGBl. I Verordnung zur Bestimmung des für die Fortschreibung der Regelbedarfsstufen nach 28a des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch maßgeblichen Prozentsatzes sowie zur Ergänzung der Anlage zu 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch für das Jahr 2014 (Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung 2014 RBSFV 2014) v , BGBl. I Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz AIFM-UmsG) v , BGBl. I BR-Drucks. 791/12, S Gesetz zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerrechtlicher Vorschriften v , BGBl. I Vgl. Bekanntmachung vom , BGBl. I ambitionierten Rentenpläne (vgl. u. IV. 11.) finanzieren zu können. Die Verlängerung der Bezugsdauer von sechs auf zwölf Monate war noch befristet für vor dem 31. Dezember 2013 begründete Ansprüche gegeben. Diese Regelung wurde nun bis zum 31. Dezember 2014 verlängert. 28 III. Entwicklungslinien der Rechtsprechung 1. Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungsbewerbern In zwei neuen Entscheidungen des BAG wurde klargestellt, dass die unspezifische Frage des Arbeitgebers ohne Tätigkeitsrelevanz nach eingestellten 29 oder laufenden 30 Ermittlungsverfahren unzulässig ist. Der Arbeitnehmer kann daher die Frage falsch beantworten, ohne dass der Arbeitgeber in diesem Fall den Arbeitsvertrag anfechten könnte. Ganz aktuell Grundsätze des Fragerechts finden sich in der Einleitung zum Bundesdatenschutzgesetz (BDSG, Nr. 15) unter III Diskriminierungsverbote Das BAG hat entschieden, dass Jahressonderzahlungen, die vom Bestand des Arbeitsvertrages an einem bestimmten Stichtag abhängen, keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters bedeuten, wenn dies auch ein Ausscheiden wegen Erreichens der Altersgrenze erfasst. 31 Die Rechtsprechung der vergangenen Jahre hat umfassend geklärt, dass Altersgrenzen in Tarifverträgen, die sich auf das Regelrentenalter beziehen, keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters darstellen. 32 Das BAG hat nun Entsprechendes für eine Altersgrenze in einer Betriebsvereinbarung entschieden. Diese sei durch das Ziel einer geordneten Personalplanung, einer ausgewogenen Altersstruktur der Belegschaft und der Nachwuchsförderung gerechtfertigt. 33 Hinzuweisen ist darüber hinaus auf neuere Rechtsprechung zur Altersdiskriminierung bei Sozialplanleistungen sowie zur Altersdiskriminierung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung. Hierauf wird im jeweiligen Sachzusammenhang zurückzukommen sein. Hinsichtlich der Rechtsdurchsetzung hat das BAG klargestellt, dass die zweimonatige Ausschlussfrist des 15 Abs. 4 AGG sowohl für Schadensersatzansprüche als auch für Entschädigungsansprüche, die nicht den materiellen Schaden betreffen, gilt. 34 Wichtig ist im Übrigen, dass diese Frist 28 Erste Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld v , BGBl. I BAG AZR 339/11, DB 2013, BAG AZR 270/11, NZA 2013, BAG AZR 718/11, NZA 2013, Kittner, Arbeits- und Sozialordnung, 39. Auflage, Frankfurt/M. 2014, Einl. II. 1 a zum TzBfG, Nr. 32, m.w.n. 33 BAG AZR 417/12, DB 2013, 1852, Rn. 32 ff. 34 BAG AZR 188/11, DB 2012, Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main

7 nicht schon dadurch gewahrt wird, dass der Arbeitnehmer, der sich benachteiligt fühlt, eine Entfristungsklage erhebt. 35 Nach wie vor ein großes Problem bei der Durchsetzung der Diskriminierungsverbote stellt der Nachweis einer Diskriminierung dar. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Beweislastregel des 22 AGG, die es erlaubt, durch Nachweis von Indizien eine Beweislastumkehr herbeizuführen. Der EuGH hat dazu nun klargestellt, dass auch aus Äußerungen Dritter, die vorgeben, Einfluss auf die Entscheidungs praxis des Arbeitgebers zu haben, solche Indizien hergeleitet werden können. 36 Im konkreten Fall ging es darum, dass der Förderer eines Fußballvereins nach außen wie dessen Geschäftsführer auftrat und öffentlich äußerte, er würde unter keinen Umständen Homosexuelle in die Mannschaft aufnehmen. Das sich daraus ergebende Indiz für eine Diskriminierung muss der Arbeitgeber gegen sich gelten lassen, wenn er sich von solchen Äußerungen nicht beizeiten distanziert. Nachdem der EuGH die Frage nach einem europarechtlichen Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers hinsichtlich der für eine Auswahlentscheidung maßgeblichen Umstände verneint hatte, 37 hat das BAG nunmehr klargestellt, dass es auch nach nationalem Recht keinen solchen Auskunftsanspruch gibt. 38 Er kommt nur ausnahmsweise in Betracht, um den Schutz vor unzulässigen Benachteiligungen nicht leerlaufen zu lassen. Das ist der Fall, wenn Anhaltspunkte dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass erst mit der Auskunft ein Indiz für eine Benachteiligung nachgewiesen werden kann, oder wenn gerade die Verweigerung einer Auskunft ein Indiz (allein oder im Verbund mit anderen Umständen) für eine Benachteiligung begründet. Das AGG ist in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«unter Nr. 2 zu finden. 3. Arbeitszeit Das BAG hat klargestellt, dass zu den durch Zeitausgleich oder Entgeltzuschlag auszugleichenden Nachtarbeitszeiten gemäß 6 Abs. 5 ArbZG auch Zeiten des nächtlichen Bereitschaftsdienstes zählen. 39 Von der arbeitsschutzrechtlichen Seite zu trennen ist die Arbeitszeit als Parameter der Vergütung des Arbeitnehmers. Nur Zeiten, die als Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung angesehen werden, können als Überstunden Anspruch auf Freizeitausgleich oder Überstundenvergütung auslösen bzw. auf den Umfang der vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitsleistung angerechnet werden. Dabei hat das 35 BAG AZR 68/12, NJW 2013, EuGH C-81/12, EuZW 2013, 469 ACCEPT. 37 EuGH C-415/10, NZA 2012, 493 Meister. 38 BAG AZR 287/08, DB 2013, BAG AZR 192/11, NZA-RR 2013, 476. BAG hinsichtlich der Überstundenvergütung entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der diese begehrt, nicht nur darlegen muss, wann und in welchem Umfang er über die Normalarbeitszeit hinaus gearbeitet hat, sondern dass darüber hinaus der Arbeitgeber diese angeordnet, zumindest aber gebilligt oder ohne sie zu unterbinden geduldet hat. 40 Denn der Arbeitgeber muss sich Überstunden des Arbeitnehmers nicht einfach aufdrängen lassen. Ein besonderes Problem stellt sich hinsichtlich der Behandlung von Umkleidezeiten. Das BAG hat dazu entschieden, dass diese als Arbeitszeit und dementsprechend gegebenenfalls als Überstunden zu vergüten sind, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung verlangt und das Umkleiden im Betrieb erfolgen muss. Darüber hinaus verlangt das BAG für die Anerkennung als Überstunden, dass die dafür aufgewendete Zeit unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich war. 41 Wenn Spezialkleidung schon aus anderen Gründen im Betrieb getragen werden muss und daher zwingend an bestimmten Orten anzulegen ist, etwa bei OP-Kleidung oder bei Kleidung für staubfreie Zonen, ist die dafür aufgewendete Zeit ohne weiteres als Arbeitszeit anzuerkennen. Nähere Ausführungen zur Arbeitszeit finden sich in der Einleitung zum Arbeitszeitgesetz (ArbZG) unter Nr Urlaubsrecht Das deutsche Urlaubsrecht sieht in 7 Abs. 4 BUrlG die Möglichkeit der Abgeltung des Urlaubs nur für den Fall der Vertragsbeendigung ohne Urlaubsgewährung vor. Eine bloße finanzielle Abgeltung des Urlaubsanspruchs im Allgemeinen ist ohnehin mit dem Europarecht unvereinbar. 42 Das BAG hat nun entschieden, dass auch solche Urlaubsansprüche nicht abgegolten werden können, die deshalb nicht mehr gewährt werden können, weil der Arbeitnehmer durch Wechsel in die Freistellungsphase im Rahmen der Blockaltersteilzeit ohnehin nicht mehr arbeiten muss. 43 Denn diese entfallen nicht wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ebenso wenig erkennt das BAG an, dass ein Abgeltungsanspruch entsteht, wenn der Urlaub wegen des Todes des Arbeitnehmers nicht mehr genommen werden kann. 44 Das LAG Hamm hat allerdings ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet, um zu klären, ob diese Rechtslage mit der europäischen Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG 45 vereinbar ist BAG AZR 122/12, DB 2013, BAG AZR 678/11, NZA-RR 2013, 63; krit. dazu Deinert, AiBplus 7/2013, S EuGH C-194/12, NZA 2013, 369 Concepción Maestre García. 43 BAG AZR 234/11, NZA 2013, BAG AZR 63/11, NZA 2013, ABl. L 299/9. 46 LAG Hamm Sa 1511/12, AuR 2013, 362. Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main 7

8 Das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) ist in der aktuellen»arbeitsund Sozialordnung«unter Nr. 17 abgedruckt. 5. Datenschutz Der BGH hat in einer strafrechtlichen Entscheidung klargestellt, dass die Erstellung eines Bewegungsprofils durch eine Detektei mithilfe eines GPS-Empfängers regelmäßig auch strafbar ist. 47 Datenschutzrechtlich unzulässig ist dies erst recht. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ist in der aktuellen» Arbeits- und Sozialordnung«unter Nr. 15 zu finden. 6. Einsatz von Fremdfirmenpersonal Nach wie vor ist die Rechtsprechung mit der Aufarbeitung der Unwirksamkeit der von der CGZP geschlossenen Tarifverträge beschäftigt. 48 Dazu hat das BAG nun entschieden, dass auch eine individualvertragliche Verweisung auf einen danach unwirksamen Tarifvertrag keine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz nach 9 Nr. 2 AÜG ermöglicht, da in der Regel die Verweisung auf einen wirksamen Tarifvertrag gewollt ist. 49 Auch die Verweisung auf einen so genannten mehrgliedrigen Tarifvertrag der zwischen dem Arbeitgeberverband AMP, der CGZP und weiteren Arbeitnehmervereinigungen geschlossen worden war, konnte eine solche Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ermöglichen, da die Verweisung intransparent im Sinne des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist. 50 Denn es bleibt unklar, welcher konkrete Tarifvertrag von den mehreren in diesem Bündel enthaltenen Tarifverträgen konkret in Bezug genommen wurde. Letzteres kann zum Beispiel wichtig werden, wenn die Tarifwerke sich unterschiedlich entwickeln und dann unterschiedliche Inhalte haben. Nachforderungen wegen höherer Ansprüche der Leiharbeitnehmer können an vertraglichen Ausschlussfristen scheitern, während demgegenüber die Ausschlussfristen in den unwirksamen Tarifverträgen nicht eingreifen. 51 Darüber hinaus begann die gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren ( 195 BGB) nach der Rechtsprechung des BAG nicht erst mit der Entscheidung zur Tarifunfähigkeit der CGZP, sondern bereits mit der Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs auf Vergütung. 52 Mehr als drei Jahre zurückliegende Ansprüche auf Gleichbehandlung sind daher in der Regel verjährt. Dem Umstand, dass Leiharbeit in den letzten Jahren zunehmend als innerbetriebliche Alternative zum Einsatz ei- 47 BGH StR 32/12, NJW 2013, S. dazu bereits Deinert/Kittner, Arbeits- und Sozialrecht: Rückblick 2011, Ausblick 2012, Exklusiv-Report, S BAG AZR 954/11, NZA 2013, BAG AZR 954/11, NZA 2013, 680, Rn. 26 ff. 51 BAG AZR 954/11, NZA 2013, 680, Rn BAG AZR 424/12, DB 2013, gener Arbeitnehmer genutzt wurde, so dass innerhalb des Betriebes Kernbelegschaften und Fremdbelegschaften nebeneinander tätig werden, hat die Rechtsprechung in verschiedener Hinsicht Rechnung getragen. So zählen Leiharbeitnehmer, die im Betrieb nach der gesetzlichen Regelung des 7 Satz 2 BetrVG das aktive Wahlrecht haben, nach neuerer Rechtsprechung bei der Ermittlung des Schwellenwertes nach 9 zur Bestimmung der Betriebsratsgröße ebenso mit wie Arbeitnehmer des Betriebes. 53 Für die Beschäftigungszeiten im Betrieb zur Ermittlung des passiven Wahlrechts zählen frühere Einsätze als Leiharbeitnehmer mit. 54 Ebenso werden dauerhaft eingesetzte Leiharbeiter bei der Ermittlung der Betriebsgröße berücksichtigt, worauf es für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes nach 23 KSchG ankommt. 55 Folgerichtig ist es, wenn das BAG dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach 99 BetrVG bei nicht nur vorübergehend geplantem Einsatz von Leiharbeitnehmern zuerkennt. 56 In derselben Entscheidung hat das BAG festgestellt, dass 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach Leiharbeit nicht nur vorübergehend erfolgt, ein rechtsverbindliches Verbot dauerhaften Leiharbeitseinsatzes enthält. 57 Dabei hat das BAG allerdings offen gelassen, was die individualrechtlichen Folgen eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes von Leiharbeitnehmern sind. Zuletzt hat das BAG aber entschieden, dass bei nicht nur vorübergehendem Einsatz des Leiharbeiters jedenfalls kein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande kommt, wenn der Verleiher eine Verleiherlaubnis besitzt. 58 Nähere Ausführungen zu dieser Problematik finden sich in der Einleitung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) unter Nr. 4. Die Eindämmung der Leiharbeit durch die jüngsten Gesetzesänderungen 59 sowie tarifvertragliche Regelungen, insbesondere zu Branchenzuschlägen, hat zu einer zunehmenden Verbreitung von Werk- und Dienstverträgen mit Soloselbstständigen, aber auch mit Unternehmen, die ihre Arbeitnehmer in die Betriebe der Nachfrager entsenden, geführt. Das wirft in jedem Fall die Frage nach dem Vorliegen echter selbstständiger Verträge oder Scheinselbstständigkeit bzw. verdeckter Arbeitnehmerüberlassung auf. Maßgeblich ist letztlich immer, ob der Unternehmer des Einsatzbetriebes ein Weisungsrecht gegenüber den dort Beschäftigten ausübt. Das BAG hat nun klargestellt, dass dann, wenn mit der Bestimmung der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistung nach dem Bedarf des Auftragneh- 53 BAG ABR 69/11, NZA 2013, 789; anders noch BAG ABR 49/03, DB 2004, BAG ABR 53/11, AP Nr. 15 zu 8 BetrVG BAG AZR 140/12, DB 2013, BAG ABR 91/11, DB 2013, BAG ABR 91/11, DB 2013, BAG AZR 51/ Vgl. dazu Deinert/Kittner, Arbeits- und Sozialrecht: Rückblick 2011, Ausblick 2012, Exklusiv-Report, S. 3 f. 8 Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main

9 mers zugleich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit mitentschieden werden, ein Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses gegeben ist. 60 Dies hängt letztlich von der Reichweite der organisatorischen Eingliederung in den Produktionsprozess des Auftraggebers ab. Das LAG Baden-Württemberg trägt der mitunter beweisrechtlich schwierigen Lage eines Arbeitnehmers, der geltend machen möchte, er sei nicht im Rahmen eines Werk- oder Dienstvertrages für eine Fremdfirma tätig, Rechnung, indem es nach den so genannten Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zunächst genügen lässt, wenn der Arbeitnehmer bekannte Umstände vorträgt, die für Leiharbeit sprechen. 61 Dazu muss der Arbeitgeber dann vortragen, warum es sich tatsächlich um einen selbstständigen Werkvertrag oder Dienstvertrag handelt. Liegt danach in Wirklichkeit Leiharbeit vor und hat der Verleiher keine Verleiherlaubnis, besteht nach 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher. 62 Unabhängig vom Vorliegen eines Scheinwerkvertrages stellt sich die Frage einer Mitbestimmung des Betriebsrats des Einsatzbetriebes. Dazu hat das LAG Schleswig Holstein entschieden, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach 99 BetrVG jedenfalls dann habe, wenn die Arbeiten der Werkvertragsarbeitnehmer letztlich der umfassenden fachlichen und zeitlichen Steuerung durch den Betriebsinhaber unterliegen. 63 Nähere Ausführungen zu Werk- und Scheinwerkverträgen finden sich in der Einleitung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG, Nr. 4) unter III. 2. Nach einer Entscheidung des EuGH ist die europäische Befristungsrichtlinie 99/70/EG 64 auf Leiharbeitsverhältnisse nicht anwendbar. Das BAG hat aber klargestellt, dass das deutsche Befristungsrecht gleichwohl auch für den Arbeitsvertrag eines Leiharbeitnehmers greift Schwerbehindertenrecht Der EuGH hat klargestellt, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG 66 die Arbeitgeber verpflichten müssen, angemessene Vorkehrungen zu Gunsten der Beschäftigung behinderter Menschen zu ergreifen. 67 Das hat der deutsche Gesetzgeber u. a. in 81 Abs. 4, 5 SGB IX mit den gesteigerten Fürsorgepflichten des Arbeitgebers für schwerbehinderte Menschen geregelt. Arbeitgeber, die entsprechende Maßnahmen nicht ergreifen, sind daran gehindert, sich darauf zu berufen, wenn der behinderte Mensch seine vertraglichen Pflichten nicht erfüllen kann (s. u. Nr. 12). Nach 81 Abs. 1 SGB IX muss der Arbeitgeber bei der Besetzung freier Stellen stets prüfen, ob sie mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Dazu ist ein umfangreiches Verfahren vorgeschrieben. An dessen Ende verlangt 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX, dass der Arbeitgeber alle Beteiligten unter Darlegung der Gründe unterrichtet. Die Verletzung dieser Pflicht indiziert nach der Rechtsprechung eine Diskriminierung wegen der Behinderung, was die Beweislastumkehr nach 22 AGG auslöst. 68 Allerdings geht das BAG davon aus, dass diese Pflicht zur umfassenden Unterrichtung nur dann greift, wenn der Arbeitgeber die Pflichtquote für die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nach 71 SGB IX nicht erfüllt. 69 Das ist nicht überzeugend. Denn die Prüfpflicht greift auch dann, wenn der Arbeitgeber die Quote erfüllt. 70 Dann aber ist nicht nachvollziehbar, warum Verfahrensvorschriften, die insgesamt darauf gerichtet sind, die Einstellungschancen für schwerbehinderte Menschen zu steigern, für bestimmte Arbeitgeber nicht gelten sollen, zumal diese Verfahrensvorschriften, wie das BAG selber einräumt, als angemessene Vorkehrungen im Sinne des oben erwähnten Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG anzusehen sind 71. Eine Diskriminierung wegen der Behinderung ist auch dann indiziert, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber einen schwerbehinderten Menschen, der sich auf eine Stelle beworben hat, entgegen 82 Satz 2 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat. 72 Das SGB IX ist in der aktuellen»arbeits- und Sozialordnung«unter Nr. 30 IX abgedruckt. 60 BAG AZR 282/12, DB 2013, LAG Baden-Württemberg Sa 6/13, NZA 2013, 1017, LAG Baden-Württemberg Sa 6/13, NZA 2013, 1017, LAG Schleswig Holstein TaBV 6/12, DB 2013, ABl L 175/ BAG AZR 525/11, DB 2013, 2276, Rn ABl L 303/ EuGH C-335/11 und C-337/11, NZA 2013, 553 HK Danmark. 68 BAG AZR 180/12, NZA 2013, BAG, ebd. 70 BAG AZR 839/08, NZA 2011, 153, BAG AZR 180/12, NZA 2013, 840, Rn BAG AZR 188/12, NZA 2013, 896. Exklusiv-Report 2014 Bund-Verlag GmbH, Frankfurt am Main 9

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