Krankheitsbedingte Kündigung hoffnungslos bei "Blaumachern"

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1 860 Arbeitsrecht OER BETRIEB I Nr. 15 I RA Prof. Or. Heinz Jose! WiLlernsen / RA Or. Marius Fritzsche, Düsse/dorf Krankheitsbedingte Kündigung hoffnungslos bei "Blaumachern" I. Einleitung Bekanntermaßen hängt die Zahl der Krankentage in einem Unternehmen zu einem ganz wesentlichen Anteil von der Zufriedenheit der Arbeitnehmer mit ihrem Arbeitsplatz ab. Liegt die Zahl der krankheitsbedingten Fehltage in einem Betrieb deutlich über dem Branchendurchschnitt, sollte der Arbeitgeber daher in erster Linie daran denken, welche positiven Maßnahmen er zur Erhöhung der Motivation seiner Belegschaft treffen kann. In nahezu jedem Wirtschaftsunternehmen gibt es aber auch Arbeitnehmer, die im Vergleich zu ihren Kollegen eine signifikant erhöhte Anzahl von Krankheitstagen aufweisen. Gerade bei häufigen Kurzzeiterkrankungen werden dabei im Einzelfall Zweifel angebracht sein, ob tatsächlich eine Arbeitsunfahigkeit vorliegt. Häufen sich die Fehlzeiten dann derart, dass der Arbeitgeber eine darauf gestützte Kündigung ausspricht, wird dieser regelmäßig der Erfolg versagt bleiben, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich krank ist, sondern nur»krankfeiert". Der Beitrag stellt den typischen Ablauf einer auf häufige Kurzzeiterkrankungen gestützten personenbedingten Kündigung dar,. benennt die sich in diesem Zusammenhang bei "Blaumachern" stellenden Probleme und zeigt mögliche Herangehensweisen rur Arbeitgeber auf 11. Rechtfertigung einer Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen Das BAG wendet in st. Rspr. bei krankheitsbedingten Kündigungen ein dreistufiges Prüfungsschema an'. Danach bedarf es (i) einer negativen Gesundheitsprognose, (ii) einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen und (iii) einer Abwägung der Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer 2 Ein weiterer Punkt, der zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung darstellt, aber trotzdem dringend beachtet werden sollte, ist die Durchruhmng bzw. das Angebot eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach 84 Abs. 2 SGB IX. 1. Negative Gesundheitsprognose Zunächst ist eine negative Prognose hinsichtlich des Gesundheitszustands des Arbeitnehmers erforderlich. Häufige Kurzzeiterkrankungen in der Vergangenheit begründen eine negative Gesundheitsprognose, wenn Wiederholungsgefahr besteht, also auch künftig in nicht unerheblichem Umfang mit krankheitsbedingten Fehlzeiten zu rechnen ist 3 Im Grundsatz spricht allein die Tatsache, dass in der Vergangenheit, Kurzzeiterkrankungen gehäuft aufgetreten sind, fiir eine Wiederholungsgefahr. Ausnahmen gelten allerdings rur Fehlzeiten, die auf zwischenzeitlich ausgeheilten Grunderkrankungen oder einmaligen Ursachen (etwa Unfillen) beruhen und daher nicht zu berücksichtigen sind'. Ab welchem Ausmaß an Fehlzeiten (vorbehaltlich solcher Ausnahmen) von einer Wiederholungsgefahr und damit einer negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden kann, lässt sich nicht pauschal beantworten. In Anbetracht dessen, dass die Rechtsprechung in der AufWendung jährlicher Entgeltfort- (zumeist) ~ OB zahlungs kosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sieht S, erscheint jedoch die Annahme konsequent, dass über einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren aufgetretene krankheitsbedingte Fehlzeiten von jährlich mehr als sechs Wochen regelmäßig eine negative Zukunftsprognose begründen, es sei denn, die Fehlzeiten beruhen auf Ursachen, bei denen eine Wiederholungsgefahr ausscheidet. 2. Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Auf der zweiten Stufe ist erforderlich, dass die bisherigen und äie nach der negativen Prognose zukünftig zu erwartenden Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ruhren. Eine derartige Beeinträchtigung kann bereits darin liegen, dass jährlich Entge1tfortzahlungskosten rur einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind 6 Hiervon unabhängig sind zahlreiche weitere Beeinträchtigungen denkbar, wie etwa Störungen in den Betriebsabläufen bzw. der Personaleinsatzplanung, Überlastung des verbleibenden Personals, Beeinträchtigung des Betriebsfriedens aufgrund wiederholter Vertretungserfordemisse etc. 7 Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht jede Unannehmlichkeit eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen begründet. Der Arbeitgeber ist vielmehr gehalten, ihm mögliche und zumutbare ÜberbIÜckungsmaßnahmen zu ergreifen, um Beeinträchtigungen zu vermeiden, etwa durch Vorhalt einer Personalreserve oder die gelegentliche Anordnung von Überstunden. 3. Interessenabwägung Liegen eine negative Gesundheitsprognose und eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vor, sind auf der dritten Stufe das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes sowie das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen gegeneinander abzuwägen. Dabei sind neben den in 1 Abs. 3 KSchG genannten Sozialdaten des Arbeitnehmers insbes. das Ausmaß der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers, der Vorhalt einer Personalreserve, die Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses, (soweit bekannt) ein etwaiges Verschulden des Arbeitnehmers und der durchschnittliche Krankenstand unter den Kollegen zu berücksichtigen'. Darüber hinaus ist der Verhältnismäßigkeitsgrund- RA Prof. Or. Hein. losef Willemsen ist Partner, RA Or.Mar1us Fritzsehe Associate bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Düsseldorf. 1 BAG vom AZR 378/99. OB 2000 S. 1079' NZA 2000 S. 768; vom AZR 1012/06, DB 2008 S "" NZA-RR 2008 S BAG vom , a.a.o. (Fn. 1); vom , a.a.o. (Fn. 1). 3 BAG vom AZR 292/06, OB 2008 S. 877 ~ NZA 2008 S BAG vom AZR 19/89, OB 1990 S. 429 ~ NZA 1990 S. 307; vom AZR 343/92, NZA 1994 S SAG vom AZR 44/05, OB "" NZA 2006 S. 655; vom ,,.,.0. (fn. 3). 6 BAG vom , a.a.o. (Fn. 5); vom , a.a.o. (Fn. 3). 7 Vgl. Oetker, in: Erfurter Komm-ArbR, 12. Aufl. 2012, 1 KSchG Rdn BAG vom , a.a.o. (Fn. 5).

2 .. - DER BETRIEB I Nr. 15 I Arbeitsrecht 861 satz zu beachten. Der Arbeitgeber muss also prüfen, ob die betrieblichen Beeinträchtigungen (und damit die Kündigung) nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden können. In diesem Zusammenhang ist der Arbeitgeber insbes. gehalten, den Arbeitne.hmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiterz~beschäftigen, falls ein. solcher gleichwertiger oder jedenfalls zumutbarer Arbeitsplatz frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist 9 4. Betriebliches Eingliederungsmanagement Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung flir den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung 1O Trotzdem sollte der Arbeitgeber seiner Pflicht aus 84 Abs. 2 SGB IX dringend nachkommen, um seine Position in einem etwaigen Kündigungsschutzprozess nicht zu verschlechtern. Nach 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arb.eitgeber ein BEM durchzuführen, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfahig war. Dabei genügt es, dass die Summe der Fehlzeiten innerhalb eines Jahres (nicht notwendig Kalenderjahres) mehr als sechs Wochen beträgt; eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen ist nicht erforderlich ". Ist diese Voraussetzung erfüllt, ist ein BEM anzubieten und zwar nicht nur behinderten bzw. schwerbehinderten Menschen, sondern allen Arbeitnehmern 12. Die Initiativlast trifft den Arbeitgeber. Dieser hat im Rahmen eines verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozesses 13 unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und des Betriebsrats (sowie ggf. der Schwerbehindertenvertretung) zu klären, wie die Arbeitsunfahigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfahigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Zwingende Voraussetzung ist allerdings das Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber muss den Betroffenen daher nach 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umf<41g der hierfur erhobenen und verwendeten Daten hinweisen. Die ordnungsgemäße Aufklärung des ArbeitnehmerS ist V oraussetzung für ein regelkonformes Ersuchen des Arbeitgebers 11. Ohne die ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen darf keine Stelle unterrichtet oder eingeschaltet werden. Lehnt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung die Durchführung eines BEM ab, ist das Unterlassen eines solchen "kündigungsneutral"l1. Unterlässt der Arbeitgeber hingegen das ordnungsgemäße Angebot eines BEM, hat dies erhebliche Auswirkungen auf seine Darlegungs- und Beweislast in einem späteren Kündigungsschutzprozess. Nach 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast flir die die Kündigung bedingenden Tatsachen. Dies umfasst auch die Darlegung des Fehlens alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten. Grundsätzlich kann der Arbeitgeber aber zunächst pauschal vortragen, es bestehe für den Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Sodann obliegt es dem Arbeitnehmer, konkret darzulegen, welche Alternativbeschäftigung oder Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes in Betracht kommt, die trotz seiner gesuridheitlichen Beeinträchtigungen seine Beschäftigung ermöglicht". Ist der Arbeitgeber hingegen seiner Verpflichtung zur Durchführung eines BEM nicht nachgekommen, kann er sich nicht auf den pauschalen Vortrag beschränken, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausflillen könne. Er hat vielmehr konkret dazu vorzutragen, dass die Beschäftigungsmögllchkeit auf dem bisherigen Arbeitsplatz weggefallen, eine leidensgerechte Anpassung dieses Arbeitsplatzes nicht möglich und auch die Beschäfrigung auf einem alternativen Arbeitsplatz ausgeschlossen sei. Dabei hat der Arbeitgeber von skh aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen 15. Darüber hinaus trägt der Arbeitgeber ggf. auch daflir die Darlegungs- und Beweislast, dass ein BEM entbehrlich war, weil es auf grund der gesundheitlichen Situation des Arbeitnehmers in keinem Fall ein po.sitives Ergebnis hätte erbringen können 15 Kommt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Durchführung eines BEM nicht nach, verschlechtert er seine Ausgangsposition flir einen etwaigen Kündigungsrechtsstreit folglich erheblich. Hintergrund ist, dass die Pflicht nach 84 Abs. 2 SGB IX eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt. Zwar ist das BEM selbst kein milderes Mittel gegenüber dem Ausspruch einer Kündigung, mit seiner Hilfe können aber mildere Mittel, wie etwa die leidensgerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden 16. III. Typischer Ablauf des gerichtlichen Verfahrens Gerade bei häufigen Kurzzeiterkrankungen eines Arbeitnehmers wird der Arbeitgeber i. d. R nicht wissen, worauf diese zuriick. zuführen sind. Er genügt seiner prozessualen Darlegungslast hinsichtlich der negativen Zukunftsprognose jedoch zunächst, wenn er die häufigen Erkrankungen in der Vergangenheit als solche vorträgt. Diese indizieren nach der Rspr. grundsätzlich eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbilds". Ist danach eine negative Gesundheitsprognose gegeben, obliegt es nach 138 Abs. 2 ZPO dem Arbeitnehmer, darzulegen, weshalb künftig nicht mehr mit vergleichbaren Fehlzeiten zu rechnen ist 18 Ein bloßes Bestreiten der negativen Zukunftsprognose reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer muss konkret vortragen, weshalb eine Wiederholungsgefahr nicht besteht, etwa durch Benennung der Umstände, aus denen sich ergibt, dass eine Erkrankung ausgeheilt ist, oder durch konkrete Angaben, welche der Fehlzeiten auf welche einmaligen Ursachen zurückzuführen sind 19. Zu diesem Zweck muss der Arbeitnehmer regelmäßig seine Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Bei Arbeitnehmern, die tatsächlich nicht krank sind, sondern lediglich "blaumachen", ergibt sich dabei - mangels Grunderkrankung - typischerweise ein diffuses Krankheitsbild mit wechselnden Diagnosen. Dies kann Ausdruck einer allgemeinen konstitutionellen Schwäche sein und damit auf eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit sowie eine entsprechende Wiederholungsgefahr schließen lassen 20 In diesem Fall ist nicht entscheidend, ob die jeweilige Einzelerkrankung zwischenzeitlich ausgeheilt ist. Um die negative Gesundheitsprognose zu erschüt- 9 BAG vom AZR 9/96. DB 1997 S = NZA 1997 S BAG vom AZR 716/06. DB 2008 S. 189 = NZA 2008 S BAG vom AZR 170/10, DB 2011 S = NZA 2011 S SAG vom , a.a.o. (Fn. 10). 13 BAG vom AZR 198/09, DB 2010 S = NZA 2010 S BAG vom AZR 88/09, DB 2011 S. 535 = NZA 2011 S BAG vom , a.a.o. (Fn. 14); vom , a.a.o. (Fn. 11). 16 BAG vom AZR 400/08, DB 2010 S. 621 = NZA 2010 S BAG vom AZR 366/89, EEK IT/192; LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 1437/10, juris. 18 SAG vom AZR 599/01, DB = EzA 1 KSchG Krankheit Nr LAG Schleswig-Holstein vom Sa 320/05, NZA-RR BAG vom , a.a.o. (Fn. 1).

3 862 Arbeitsrecht DER BETRIEB I Nr.15 I tern, muss der Arbeitnehmer daher konkret vortragen, dass sein Arzt die künftige Entwicklung seines Gesundheitszustands positiv beurteilt und auf grund welcher tatsächlichen Umstände dies der Fall ist 21 Einem Arbeitnehmer, der nicht wirklich krank ist, gelingt dies regelmäßig, zumal es ausreicht, wenn sich aus den Auskünften der Ärzte zumindest Zweifel an der negativen Gesundheitsprognose ergeben 22 Hat der Arbeitnehmer die Indizwirkung der in der Vergangenheit aufgetretenen Fehlzeiten somit erschüttert, kann der Arbeitgeber' den notwendigen Beweis der Negativprognose i. d. R. nur durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens erbringen. Handelt es sich bei dem Arbeitnehmer aber um einen "Blaumacher", kann ein derartiges Gutachten die negative Gesundheitsprognose aus der Natur der Sache heraus nicht bestätigen. Die krankheitsbedingte Kündigung von "Blaumachern" ist daher i. d. R. nicht erfolgversprechend. IV. Alternative Handlungsoptionen des Arbeitgebers Da eine krankheitsbedingte Kündigung bei Arbeitnehmern, die "krankfeiern", somit meist ins Leere geht, fragt sich, welche Handlungsoptionen dem Arbeitgeber verbleiben. 1. Verhaltensbedingte Kündigung Eine Alternative zur personenbedingten Kündigung von "Blaumachern" kann die verhaltensbedingte Kündigung darstellen. Arbeitnehmer, die "krankfeiern" und sich dadurch Entgeltfortzahlung verschaffen, begehen einen (versuchten) Betrug zu Lasten des Arbeitgebers, der grundsätzlich auch ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigt". Theoretisch ist daher die (fristlose) verhaltensbedingte Kündigung die passende Sanktion für die Vortäuschung einer Erkrankung. Problematisch ist dabei jedoch, dass die den Arbeitgeber treffende Beweislast nur äußerst schwietig zu erfüllen ist. Arztlichen Arbeitsunfahigkeitsbescheinigungen kommt nach der Rspr. ein hoher Beweiswert zu. Der Tattichter kann i. d. R. den Beweis der Erkrankung als erbracht ansehen, wenn der Arbeitnehmer im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt24. Um deren Beweiswert zu ers~hüttem, muss der Arbeitgeber daher Tatsachen vortragen, die ernsthafte und begründete Zweifel an der atrestierten Arbeitsunfabigkeit aufkommen lassen. Ein typisches Beispiel ist die Ausübung einer Nebentätigkeit während des Lohnfortzahlungszeitraums 25 Darüber hinaus hat die Rspr. den Beweiswert einer Arbeitsunfahigkeitsbescheinigung auch dann als erschüttert angesehen, wenn der Arbeitnehmer ein klar genesungswidriges Freizeitverhalten an den Tag gelegt, seine Erkrankung zuvor angekündlgt oder bereits vor Beginn seiner Krankschreibung seinen Urlaub rur deren Dauer verlängert hat 26. Sind derartige Umstände gegeben, kann der Arbeitgeber unter Beachtung der entsprechenden Voraussetzungen, d. h. insbes. nach vorherige:!;' Anhörung des Arbeitnehmers, auch eine Verdachtskündigung aussprechen 27 Normalerweise liegen solche Umstände aber nicht vor bzw. hat der Arbeitgeber von ihnen keine Kenntnis. Ob es fiir den Arbeitgeber sinnvoll ist, einen Detektiv zu beauftragen, um sich Informationen zu verschaffen, mit denen er den Beweiswert eines ärztlichen Zeugnisses erschüttern kann, hängt von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. In jedem Fall ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber einen auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützten und konkreten Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer hat, der durch weniger einschneidende Maßnahmen nicht ausgeräumt werden kann 28 In Betracht kommen insofern insbes. während des Krankschreibungszeitraums ausgeübte Konkurrenztätigkeiten oder sonstige Unternehmungen, die sich mit dem Krankheitsbild des Arbeitnehmers nicht vereinbaren lassen. Nicht jedes vom Arbeitgeber als unpassend empfundene Verhalten des Arbeitnehmers ist aber auch geeignet, den Beweiswert seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Zweifel zu ziehen. Die Rücksichtnahmepflicht aus 241 Abs. 2 BGB gebietet es lediglich, während der Krankheit alles zu unterlassen, was die Genesung hinauszögern könnte 29 Verstößt der Arbeitnehmer gegen diese Pflicht, kann allein dies die Kündigung rechtfertigen, ohne dass es darüber hinaus darauf ankäme, ob auch der begründete Verdacht einer vorgetäuschten Arbeitsunfahigkeit besteht". Ob ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers genesungswidrig ist oder nicht, kann der Arbeitgeber aber meist nicht beurteilen, weil er nicht weiß, auf welcher Erkrankung die Arbeitsunfahigkeit beruht. Auch bei vermeintlich klaren Fällen genesungswidrigen Verhaltens besteht daher ein erhebliches Risiko auf Seiten des Arbeitgebers (vgl. dazu auch unter IV. 2. c)). Weiterhin ist zu bedenken, dass der Einsatz eines Detektivs mei$t mit erheblichen Kosten verbunden ist, die der Arbeitgeber nur dann vom Arbeitnehmer ersetzt verlangen kann, wenn der Nachweis gelingt, dass dieser während seiner Krankschreibung tatsächlich arbeitsfahig war und wenn die Einschaltung eines Detektivs bei vernünftiger, wirtschaftlicher Betrachtungsweise erforderlich erschien". Ferner besteht (auch abhängig von der Überwachungssituation und den konkret zum Einsatz kommenden Überwachungsmethoden) das Risiko möglicher Beweisverwertungsverbote 32. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass die verhaltensbedingte Kündigung von "Blaumachern" nur im Einzelfall in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber belegen kann, dass der Arbeitnehmer sich klar genesungswidtig verhalten hat oder tatsächlich nicht arbeitsunfahig war (bzw. wenn zumindest der dringende Verdacht einer derartigen Pflichtverletzung besteht). 2. Präventive Maßnahmen Vor diesem Hintergrund ist es ratsam, vorrangig präventive Maßnahmen zu ergreifen, die den Arbeitnehmern das "Krankfeiern" möglichst erschweren. Der Arbeitgeber ist in jedem Fall gut beraten, deutlich zu machen, dass er das gehäufte Auftreten von Kurzzeiterkrankungen zur Kenntnis nimmt und hinterfragt. Naheliegend erscheint insofern etwa die bei den Kollegen des betreffenden Arbeitnehmers eingeholte Erkundigung nach diesem. Abgesehen von datenschutzrechtlichen Problemen, die mit einem solchen Vorgehen einhergehen, wird dies aber regelmäßig auf den Widerstand des Betriebsrats treffen. Der Arbeitgeber sollte bei Verdacht einer vorgetäuschten Arbeitsunfahigkeit daher andere Maßnahmen ergteiren. 21 BAG vom AZR B49/94, EEK 11/ BAG vom , a.a.o. (Fn. 18). 23 BAG vom AZR 154/93, OB 1993 S = NZA 1994 S. 63; vom AZR 532/08, OB 2009 S = NZA-RR Z009 S BAG vom AZR 83/96, OB 1997 S = NZA 1997 S BAG vom , a.a.o. (Fn. 23); LAG Köln vom Sa 495/96,NZA-RR 1997 S BAG vom AZR 53/05, OB 2006 S = NZA-RR 2006 S. 636; vom AZR 326/77. OB 1979 S. 653 = NJW 1979 S. 1264; LAG Hamm vom Sa 1962/04, NZA~RR 2005 S BAG vom , a.a.o. (Fn. 26); LAG Düsseldorf vom Sa 203/81, BB 1981 S BAG vom AZR 226/08, OB 2009 S = NZA 2009 S BAG vom , a.a.o. (Fn. 26); LAG Rheinland~pfalz vom Sa 1159/01, AuA 2002 S LAG Rheinland-pfalz vom , a.a.o. (Fn. 29). 31 BAG vom AZR 5/97, OB 1998 S = NZA 1998 S. 1334; vom AZR 226/08, DB 2009 S = NZA 2009 S LAG Hamm vom Sa 1604/06, juris; LAG Köln vom Sa 1277/06, juris.

4 DER BETRIEB I Nr. 15 I Arbeitsrecht 863 0) Krankenrückkehrgespräche bzw. informelle Ansprache des Arbeitnehmers Selbstverständlich ist es dem Arbeitgeber unbenommen, einen Arbeitnehmer, den er verdächtigt, eine Arbeitsunfahigkeit vorgetäuscht zu haben, nach dessen Rückkehr in den Betrieb auf seine Erkrankung anzusprechen. Allein davon kann eine disziplinierende Wirkung ausgehen. Der Mitarbeiter ist allerdings nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber etwas über seine Krankheit mitzuteilen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass jedenfalls die Führung formalisierter Krankengespräche, die mit einer nach abstrakten Kriterien ermittelten Mehrzahl von Arbeitnehmern erfolgt, nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt". Sucht der Arbeitgeber hingegen lediglich im Einzelfall das Gespräch mit einem Arbeitnehmer, dessen Fehlzeiten ihm aufgefallen sind, unterliegt dies nicht der Mitbestimmung. b) Angebot eines betrieblichen Eingliederungsmanagements Wie bereits unter Ir. 4. dargestellt, sollte der Arbeitgeber in jedem Fall, in dem ein Arbeitnehmer mehr als sechs Wochen im Jahr krankgeschrieben war, die Durchführung eines BEM anbieten, um seine Aussichten in einem Kündigungsschutzprozess nicht durch die anderenfalls erfolgende Verschärfung seiner Darlegungs- und Beweislast zu verschlechtern. Bei einem krankfeiernden Arbeitnehmer erscheint das Angebot eines BEM zwar merkwürdig, weil sinnentleert, der Arbeitgeber sollte es aber dennoch unterbreiten. Zum' einen wird dem Arbeitnehmer dadurch verdeutlicht, dass seine erhöhten Fehlzeiten registriert werden. Zum anderen bietet sich - falls der Arbeitnehmer der Durchfuhrung eines BEM nach ordnungsgemäßer Aufklärung zustimmtdie Möglichkeit, den Betriebsrat frühzeitig mit der Situation vertraut zu machen. Typischenveise kommt es dazu aber gar nicht erst, weil der seine Arbeitsunfahigkeit vortäuschende Arbeitnehmer die Durchfuhrung eines BEM i. d. R. ablehnt. c) Krankenbesuche In begründeten Einzelfällen kann es für den Arbeitgeber Sinn machen, Krankenbesuche durchzufiihren, um zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer.tatsächllch krank ist. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht jede Arbeitsunfahigkeit zur häuslichen Ruhe oder gar Bettlägerigkeit zwingt". Je nach Krankheitsursache kann es dem Arbeitnehmer daher möglich sein, das Haus zu verlassen oder bestimmten Tätigkeiten nachzugehen, ohne dass dies gegen seine Arbeitsunfahigkeit sprechen oder ein genesungswidriges Verhalten darstellen würde. So können insbes. bei psychischen Erkrankungen körperliche Aktivitäten mit der ärztlichen Diagnose im Einklang stehen oder einer Genesung sogar forderlich sein 35. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, nicht genesungswidrige, aber von Außenstehenden als unpassend empfundene Unternehmungen zu unterlassen, besteht nicht. Der Arbeitnehmer ist nicht gehalten, seine Erkrankung auch glaubhaft nach außen darzustellen. Die Vermeidung des bösen Scheins einer Vortäuschung der Erkrankung, etwa durch Offenlegung der Diagnose oder Unterlassen von Aktivitäten, die Zweifel an der Arbeitsunfahigkeit begründen können, liegt daher allein im Ennessen des Arbeitnehmers. Auch wenn er Indizien in die Welt setzt, die aus Sicht des Arbeitgebers massive Zweifel am Bestehen seiner Arbeitsunfahigkeit hervorrufen, dürfte dies daher keinen (abmahnungsfahigen) Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht nach 241 Abs. 2 BGB darstellen. Hiervon unabhängig ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, den ihn aufsuchenden Mitarbeitern des Arbeitgebers Auskünfte über seine Krankheit zu geben oder überhaupt mit ihnen zu sprechen. Insbes. im Hinblick auf den für einen Detektiveinsatz erforderlichen konkreten Verdacht hinsichtlich eines Lohnfortzahlungsbetrugs können sich aus Krankenkontrollbesuchen jedoch wichtige Erkenntnisse ergeben. Dem Betriebsrat steht im Hinblick auf solche Besuche kein generelles Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ZU36. d) Einschaltung des Medizinischen Diensts der Krankenversicherung Nach 275 SGB V sind die Krankenkassen unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, eine gutachtliche Stellunguahme des. Medizinischen Diensts einzuholen, u. a. zur Beseitigung von Zweifeln am Bestehen der Arbeitsunfiihigkeit. Zweifel an der Arbeitsunfahigkeit sind nach 275 Abs. 1a SGB V insbes. in Fällen anzunehmen, in denen Arbeitnehmer auffalj.ig häufig oder auffalj.ig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfahig sind oder der Beginn der Arbeitsunfahigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder arn Ende einer Woche fallt. Das gleiche gilt für Fälle, in denen die Arbeitsunfahigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit von ihm ausgestellter Bescheinigungen auff:illig geworden ist. Die Prüfung durch den Medizinischen Dienst hat in diesen Fällen unverzüglich nach Vorlage der ärztlichen Feststellung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen, weil nur eine zeitnahe körperliche Untersuchung den Kontrollzweck erfullen kann. Die Krankenkasse ist auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, eine Stellungnahme des Medizinischen Diensts einzuholen, wenn einer der Beispielsfälle des 275 Abs. 1a SGB V vorliegt. Dabei muss der Arbeitgeber die Zweifel an der Arbeitsunfahigkeit des Arbeitnehmers nicht konkret begründen. Es obliegt vielmehr der Krankenkasse, diese in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Sie muss dem Verlangen des Arbeitgebers Folge leisten, es sei denn, die medizinischen Voraussetzungen der Arbeitsunfahigkeit ergeben sich bereits eindeutig aus den der Krankenkasse vorliegenden ärztlichen Unterlagen, d. h. es ist eine Krankheit bescheinigt, bei der die Arbeitsunfahigkeit außer Zweifel steht 37 Aus eigenem Antrieb beauftragen die Krankenkassen den Medizinischen Dienst bei häufigen Kurzerkrankungen, bei denen die Lohnfortzahlungskosten allein den Arbeitgeber treffen, nur selten. Gerade in diesen Konstellationen sollten Arbeitgeber daher von der Einschaltung des Medizinischen Diensts Gebrauch machen und sich gegenüber den Krankenkassen auf ihren Anspruch aus 275 Abs. 1a SGB V berufen. e) Verkürzung der Frist zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Nach der Regelung des 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ist der Arbeitnehmer erst nach dem dritten Kalendertag der Arbeitsunfahigkeit verpflichtet, eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Der Arbeitgeber ist allerdings berechtigt, diese Frist zu verkürzen und die Vorlage einer Arbeitsunfahigkeitsbescheinigung früher zu verlangen, auch bereits ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit'". Eine Verpflichtung zur sofortigen Vorlage kann im Arbeitsvertrag, in einem TarifVertrag oder in einer Betriebsver- 33 BAG vom ABR 22/94, DB 1995 S = NZA 1995 S LAG 5chleswig-Holstein vom Sa 412/08, LAGE 90 SGB IX Nr LAG Hamm vom Ta BV 72/06, EEK LAG Rheinland-pfalz vom Ta BV 43/05, NZA-RR 2007 S Nebendahl, in: Spickhoff, Medizinrecht, 1. Aufl. 2011, 2755GB V, Rdn. 9; Hess, in: Kasseler Komm-Sozialversicherungsrecht, 71. Erg. Lfg. 2011, 275 SGB V, Rdn. 6a; Wagner, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung und pflegeversicherung, 74. Erg. Lfg. 2011, 275 SGB V, Rdn BAG vom AZR 726/96, OB 1998 S. 580 = NZA 1998 S. 369.

5 864 Arbeitsrecht OER BETRIEB I Nr.15 I einbarung begründet werden, der Arbeitgeber kann sie aber auch - wenn nicht eine vorrangige abweichende Regelung besteht - einseitig verlangen 39 Verlangt der Arbeitgeber die Vorlage einer Arbeitsunfahigkeitsbescheinigung allerdings generell vor Ablauf des dritten Kalendertags nach Beginn der Arbeitsunfahigkeit, muss er das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG beachten". Hiervon unabhängig stellt sich in der Praxis aber auch bei lediglich im Einzelfall erhobener F orderung nach einer "vorzeitigen" Attestvorlage häufig das Problem, dass für eine Anordnung im Rahmen des Direktionsrechts auf grund vorrangiger andelvleitiger Regelungen kein Raum ist. Außerdem halten sich die positiven Auswirkungen einer sofortigen Attestpflicht jedenfalls bei hartnäckigen "Blaumachern" in Grenzen, da diese i. d. R. einen Arzt aufsuchen, der entsprechend "großzügig" Arbeitsunfahigkeitsbescheinigungen ausstellt. t) Forderung eines (amts)ärztlichen Attestes Die Forderung nach einer (amts)ärztlichen Bescheinigung der Arbeitsunfahigkeit ist in der Praxis nur selten erfolgversprechend. Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich auf Wunsch des Arbeitgebers einer (amts)ärztlichen Untersuchung zu unterziehen bzw. eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt bestätigen zu lassen 41. Derartige Pflichten können sich allenfalls bei Vorliegen einer entsprechenden Grundlage, wie etvva einer arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Regelung, ergeben. Unabhängig davon, dass eine derartige Regelung, die über die gesetzlichen Erfordernisse lies EFZG und des SGB V hinausginge, teilweise bereits fiir unwirksam gehalten wird 42, fehlt es aber i. d. R bereits an einer solchen Grundlage. 3. Und schließlich doch: Krankheitsbedingte Kündigung Trotz der vorstehend dargestellten erheblichen Risiken im Hinblick auf die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung bleibt dem Arbeitgeber danach oftmals keine andere Möglichkeit, um gegen "Blaumacher" vorzugehen. Zum einen kann eine solche Kündigung, selbst wenn sie (im ersten Anlauf) scheitern sollte, fiir die Zukunft eine disziplinierende Wirkung entfalten. Zum anderen kann sich im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses die Chance zu einer vergleichsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Darüber hinaus kann ihr Ausspruch perspektivisch der Vorbereitung einer erneuten derartigen Kündigung dienen, wobei die Erfolgsaussichten im zweiten Kündigungsschutzprozess auch bei "Blaumachern" günstiger sein dürften. Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens über eine solche zweite krankheitsbedingte Kündigung sind nämlich auch die vor Ausspruch der ersten Kündigung liegenden Fehlzeiten zu berücksichtigen. Diese werden, weder durch eine zugunsten des Arbeitnehmers ausgefallene rechtskräftige Entscheidung noch durch ein etwaiges positives Sachverständigengutachten über die Gesundheitsprognose des Arbeitnehmers "verbraucht"43. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass sich die der ersten krankheitsbedingten Kündigung zugrunde liegende Negativprognose bestätigt hat, obwohl das im Rahmen des ersten Kündigungsschutzprozesses eingeholte Sachverständigengutachten zugunsten des Arbeitnehmers ausgefallen ise 3. In einer solchen Situation kann einiges dafür sprechen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich eine erhöhte Krankheitsanfalligkeit aufweist, auch wenn diese sich im Rahmen eines Sachverständigengutachtens nicht diagnostizieren lässt. v. Zusammenfassung Hat der Arbeitgeber Zweifel, ob ein Arbeitnehmer, der eine erhöhte Zahl von krankheitsbedingten Fehltagen aufweist, tatsächlich krank ist oder lediglich "krankfeiert", steht er vor einem Dilemma. Spricht er eine krankheitsbedingte Kündigung aus, wird diese i. d. R. nicht durchgreifen, wenn es sich um einen "Blaumacher" handelt. In diesem Fall wird es dem Arbeitnehmer nämlich gelingen, die durch seine Fehlzeiten begründete negative Gesundheitsprognose in Zweifel' zu ziehen, und auch ein Sachverständigengutachten wird die. Negativprognose nicht bestätigen. Der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wird hingegen meist daran scheitern, dass der Arbeitgeber die Vortäuschung der Arbeitsunfahigkeit nicht beweisen kann. Arbeitgeber sollten daher präventive Maßnahmen ergreifen, um die Hemmschwelle zum "Krankfeiern" möglichst hoch zu legen. Gelingt es trotz Ausschöpfung aller anderen Maßnahmen nicht, die Zahl der Fehltage eines "Blaumachers" hinreichend zu reduzieren, bleibt dem Arbeitgeber trotz geringer Erfolgsaussichten nur der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung. Diese ist zum einen im Interesse der ehrlichen Arbeitnehmer und aus Gründen der Unternehmensräson angezeigt, zum anderen wird sie jedenfalls perspektivisch die Erfolgsaussichten einer späteren krankheitsbedingten Kündigung erhöhen. 39 Schliemann, in: HWK Arbeitsrecht, 4. AufL 2010, 5 EFZG, Rdn BAG vom ABR 3/99, OB 2000 S ~ NZA 2000 S LAG Bremen vom Sa 10/56, OB 1956 S. 623 '" AP Nr. 17 zu 626 BGB; LAG Hamm vom Sa 772/76, OB 1977 S Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2011, TI G 30, Rdn. 15; Wirksamkeit offengelassen: BAG vom , a.a.o. (Fn. 26). 43 BAG vom , a.a.o. (Fn. 5). Entscheidungen EntgeLtrechtjMutterschutz Mutterschaftsgeldzuschuss: Berücksichtigung von Provisionsansprüchen, die im Berechnungszeitraum entstanden sind Erfolgsabhängige Vergütung - Berechnungszeitraum - Verdienstzeitraum MuSchG 14 Abs. 1, 11 Abs. 1; RVO 200; BGB 628 Abs Für die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld kommt es auf den durchschnittlichen Verdienst im Berech- nungszeitraum an, Die in Abrechnungen ausgewiesenen Beträge bestimmen die Höhe des Zuschusses nur dann, wenn sie den Wert der Arbeitsleistung im Berechnungszeitraum widerspiegeln. 2. Ein Provisionsanspruch ist zu berücksichtigen, wenn er im Berechnungszeitraum entstanden ist, 3. Erfolgsabhängige Entgelte aufgrund einer Zielvereinbarung sind im Berechnungszeitraum anteilig zu berücksichtigen, (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des SAG) SAG-Urteil vom ; AZR 439/10 ~ DB

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