Die Reform der Nachgründung nach 52 AktG

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1 Peter Henrike Die Reform der Nachgründung nach 52 AktG Bedeutung gegenüber der verdeckten Sacheinlage und der Prospekthaftung PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungen Kapitel: Die Entwicklung der Nachgründungsvorschriften 21 I. Einleitung 21 II. Zielsetzung und Gang der Untersuchung sowie Begriff und geschichtlicher Hintergrund 24 III. Einzelne Problembereiche der Nachgründung vor dem NaStraG 32 l. 52IAktGa.F. 32 a) Tatbestandseite 32 aa) Zum Begriff der Verträge 32 (1.1) Vertragstypen, insbesondere Dienstverträge und Verträge mit Dritten 33 (1.2) Aufschiebend bedingtetoefristete Verträge 34 (1.2.1) Abstrakter Charakter des 52 IAktG 34 (1.2.2) Folgen der Abstraktheit für die Bedingung/Befristung 35 (1.3) Zusammenfassung mehrerer Einzelverträge 35 bb) Vermögensgegenstände 36 cc) Die 10 %-Grenze des 521 AktG 37 (1.1) Schwellenwert oder Möglichkeit des Rückgriffs auf Gewinne/Rücklagen? 37 (1.2) Nennbetrag oder Ausgabebetrag 40 (1.3) Die 10%-Grenze als korrekter Parameter 41 dd) Zwei-Jahres-Grenze ab Eintragung 41 b) Rechtsfolgenseite 42 aa) Zustimmung der Hauptversammlung 42 bb) Genehmigung durch den Vorstand nach Zeitablauf und Bestätigung des Rechtsgeschäfts 43 (1.1) Unterschiedliche Behandlung von Genehmigung und Bestätigung 43 (1.2) Folgen der ex-nunc-wirkung der Bestätigung 45 cc) Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte 45 dd) Widerrufsmöglichkeit gemäß 178 BGB (analog) 46 (1.1) Behandlung des Widerrufs in der Rechtsprechung 46 (1.2) Der Widerruf im Licht vergleichbarer Sachverhalte 46

3 (1.3) Alternative Lösungsmöglichkeit des Vertragspartners 48 (1.4) Fazit 48 ee) Strafvorschriften 48 c) Sonderprobleme 49 aa) Anwendbarkeit des 521 AktG a.f. auf den Formwechsel 49 bb) Anwendbarkeit bei Sachkapitalerhöhungen 51 (1.1) Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen i.s.d. 183 AktG 51 (1.2) Ausnutzung eines genehmigten Kapitals 54 cc) Die Gründung und der Erwerb von Tochterunternehmen 55 (1.1) Erwerb von Tochterunternehmen 56 (1.2) Gründung von Tochterunternehmen 56 (1.3) Sonderfall: Kapitalerhöhung in einer Tochtergesellschaft 58 dd) Erwerb durch Tochtergesellschaften 58 (1.1) Meinungsstand 59 (1.2) Praktische Relevanz des Meinungsstreits 60 ee) Sonderprobleme der Holding-AG 60 ff) Die Rechtsgeschäfte der Vor-AG 60 (1.1) Generelle Argumente gegen die Anwendbarkeit auf die Vorgesellschaft 61 (1.2) Problemfall: Sachübernahmevereinbarungen mit Gründern 62 (1.3) Lösungsansatz 62 gg) Konkurs/Insolvenz IX AktG a.f. 64 a) Gegenstand des Unternehmens, insbesondere Hilfsgeschäfte und Nebengeschäfte 65 b) Zwangsvollstreckung XAktGa.F. 66 IV. Einzelne Problembereiche der Nachgründung nach dem NaStraG AktG n.f. 67 a) Umsetzung der Zweiten Richtlinie des Europäischen Rates 67 b) Gründer (insbesondere bei Vorratsgesellschaften), Aktionäre und Dritte 68 aa) Die Eingrenzung des Anwendungsbereichs und deren Folgen 68 bb) Kritische Stimmen zur Neufassung des Gesetzes 70 cc) Auswirkungen auf den Mantelkauf 71 (1.1) Wirtschaftliche Betrachtungsweise 71 (1.2) Formale Betrachtungsweise 72 (1.3) Stellungnahme 72 10

4 c) Mit mehr als 10 vom Hundert beteiligte Aktionäre 73 aa) Praktische Bedeutsamkeit des Tatbestandsmerkmals 74 bb) Zurechnung Dritter bei Möglichkeit der Einflussnahme 74 cc) Kapitalmäßige Beteiligung oder Stimmrecht als Kriterium 75 dd) Zusatzbemerkung (Gestaltungshinweis) 75 d) Sachkapitalerhöhungen 76 aa) Maßgebliche Beteiligung 76 bb) Auswirkungen der Neuregelung auf die Argumente der h.m. 77 cc) Eigene Stellungnahme 77 e) Sonderproblem: Geltendmachung der Unwirksamkeit /Adressaten IX AktG n.f. 78 a) Laufende Geschäfte" und die Sonderprobleme der Holding-AG 78 aa) Neufassung des Gesetzes 78 bb) Zum Begriff der laufenden Geschäfte 79 cc) Meinungsstand 80 b) Erwerb in der Zwangsvollstreckung und an der Börse XAktG Sonderprobleme durch das NaStraG 83 a) Rückwirkung gemäß Art. 7 Satz 1 NaStraG 83 b) Heilung nach 11 EGAktG 84 V. Betrachtung und Ausblick Kapitel: Die Notwendigkeit und Bestandsberechtigung der Nachgründungsvorschriften 91 I. Einleitende Bemerkungen 91 II. HauptteU Geschichtlicher Hintergrund der Regelung 94 a) Rechtspolitisches Grundkonzept 94 b) Kompatibilität des Grundkonzepts in der postmodernen telekommunikativen Gesellschaft Skepsis hinsichtlich der Aktualität der Nachgründungsvorschriften 100 a) Auswirkungen auf den Kapital- und Aktienmarkt 101 b) Abgrenzung zur Lehre von der verdeckten Sacheinlage 102 aa) Begriffsbestimmung 102 bb) Folgen der Lehre und Kritikansätze 105 cc) Entwicklung der Rechtsprechung

5 (1.1) Die Lehre und reichsgerichtliche Rechtsprechung zum Recht der Aktiengesellschaft (1.1.1) Die Lehre von Staub und Goldschmit ( ) Inhalte der Lehre Staubs ( ) Inhalte der Lehre Goldschmits ( ) Der (inter-)subjektive Ansatz Goldschmits ( ) Abgrenzung zur Nachgründung ( 207 HGB 1897) ( ) Eigene Stellungnahme (1.1.2) Die Folgerungen der Rechtsprechung ( ) RGZ 121,99 ff. ( ) RGZ 152,292 ff. ( ) RGZ 157,213 ff. ( ) RGZ 167,99 ff. (1.2) Die reichsgerichtliche Rechtsprechung zum Recht der GmbH (1.2.1) RGZ 86, 291 ff. (1.2.2) RGZ 141,204 ff. (1.3) Zwischenergebnis zur reichsgerichtlichen Rechtsprechung (2.1) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die Aktiengesellschaft (2.1.1) BGH in WM 1975,177 ff. (2.1.2) BGHZ 83,319 ff. (2.1.3) BGHZ 96,231 ff. (2.1.4) BGHZ 110,47 ff. ( ) Begriffsbestimmung ( ) Hintergründe und Aussagen der Entscheidung ( ) Fehlen einer Rechtsgrundlage im AktG; insbesondere 271 AktG (2.1.5) BGHZ 118,83 ff. (2.1.6) BGHZ 122,180 ff. (2.2) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Hinblick auf die GmbH (2.2.1) BGHZ 15,52 ff. (2.2.2) BGHZ 28,314 ff. (2.2.3) BGHZ 45,338 ff. (2.2.4) BGH in WM 1978,

6 (2.2.5) BGHZ 113, 335 ff. 178 (2.2.6) BGHZ 125, 141 ff. 181 (2.2.7) BGHZ 132,141 ff. und BGHZ 132, 133 ff. 185 (2.2.8) BGHZ 135,381 ff. 187 (2.2.9) Neuere BGH-Rechtsprechung 188 (3) Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung 189 (4) Stellungnahme 192 (4.1) Sonderproblem: Kapitalerhöhung 195 (4.1.1) Erfordernis der analogen Anwendung der 52 f. AktG 196 (4.1.2) Problemstellung 198 ( ) Tatbestandsmäßiger Personenkreis 198 ( ) Zwei-Jahres-Frist 200 ( ) Eingriffsschwelle 204 ( ) Prüfungs- und Publizitätsumfang 206 ( ) Zusammenfassendes Ergebnis 208 dd) Standpunkte des Schrifttums 210 (1) Theoretischer und faktischer Tatbestand der verdeckten Sacheinlage 211 (2) Klassifizierung als Tatbestand 213 (2.1) Die verdeckte Sacheinlage als Beweislastumkehr 214 (2.1.1) Die Notwendigkeit subjektiver Kriterien 215 (2.1.2) Konsequenz für objektive Merkmale (sachliche und zeitliche Nähe) 216 (2.1.3) Beweislastumkehr 218 (2.1.4) Konsequenzen 220 (2.1.5) Zwecksetzung der verdeckten Sacheinlage 221 (2.2) Die verdeckte Sacheinlage als Tatbestand mit Beweiselementen 223 (2.3) Eigene Stellungnahme 224 (3) Allgemeine Kritik an der Figur der verdeckten Sacheinlage 226 (3.1) EU-Konformität der verdeckten Sacheinlage 227 (3.1.1) Standpunkt der Rechtsprechung 227 (3.1.2) Wesentliche Standpunkte des Schrifttums 228 (3.1.3) Eigene Stellungnahme 229 (3.1.4) Europäische Tendenzen 231 (3.2) Handlungsfähigkeit der juristischen Person 233 (3.2.1) Konsequenzen aus der Neuregelung des AktG

7 (3.2.2) Vervollständigung des Umgehungsschutzes (3.2.3) Generelle Abgeschlossenheit der Mittelaufbringungsphase (3.2.4) Problemfall: (nachträgliches) Bekanntwerden von Aufbringungsmängeln ( ) Zwei Wege der Sachgründung? ( ) Durchbrechung der Sphärentrennung ( ) Resultat (3.3) Systemdurchbrechung (3.3.1) Das Schutzsystem nach Loos (3.3.2) Durchbrechung des Schutzsystems (3.3.3) Würdigung (3.4) Das Merkmal der freien Verfügbarkeit (3.4.1) Freie Verfügung und endgültig freie Verfügung ( ) Hintergrund der unterschiedlichen Regelungen ( ) Bedeutung des Unterschieds (3.4.2) Abgrenzung zur Figur der verdeckten Sacheinlage ( ) Definitionsansätze ( ) Reichweite des Merkmals ( ) Stellungnahme der Rechtsprechung ( ) Standpunkte des Schrifttums ( ) Eigene Stellungnahme ( ) Deckungsgleichheit ( ) Der Ansatz von Hommelhoff und Kleindiek ( ) Der Ansatz Kreuels ( ) Deckungsgleichheit hinsichtlich der Rechtsfolgen ( ) Resultat (3.5) Dogmatische Schwierigkeiten hinsichtlich der Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage (3.5.1) NichtVerwirklichung der Zweckbestimmung (3.5.2) Unwirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts (3.5.3) Einschränkende Ansätze (3.5.4) Resultat (3.6) Schnittstelle zu den Nachgründungsvorschriften

8 (3.6.1) Wertung des Bundesgerichtshofs 261 (3.6.2) Aussage der Freigrenze der Nachgründungsvorschriften 262 (3.6.3) Konkreter und abstrakter Umgehungsschutz 264 (3.7) Eigener Ansatz: Fehlen einer tragfähigen Rechtsgrundlage im Aktienrecht 264 (3.7.1) 19 V 2. Alt. GmbHG 265 (3.7.2) 27III1 AktG 266 (3.7.3) Der Umgehungszusammenhang 269 ( ) Die These Teichmanns 269 ( ) Stellungnahme 270 (3.7.4) Grundsatz der realen Kapitalaufbringung 274 ( ) Meinungsstand 274 ( ) Eigene Stellungnahme 275 (3.7.5) 6612 AktG 281 (3.7.6) Rechtsgedanke der 27III, 183II AktG 284 (3.7.7) Merkmal der freien Verfügbarkeit 285 ee) Gesamtwürdigung der Abgrenzung zur verdeckten Sacheinlage 285 c) Abgrenzung zur Prospekthaftung 287 aa) Der Standpunkt Bröckers 287 bb) Hintergründe zur Prospekttheorie 288 (1) Stellungnahme des Gesetzgebers von 1884 zur Prospekttheorie 289 (2) Systematische Einordnung des Gesetzgebers 290 (3) Zwischenergebnis 292 cc) Gläubigerschützende Funktion der Nachgründungsvorschriften 292 (1) Anleger und Gläubiger als schutzbedürftige Subjekte 292 (1.1) Anlegerschutz 292 (1.1.1) Anerkennung des Rechtsprinzips 293 (1.1.2) Ausgestaltung des Schutzes 293 (1.1.3) Gesetzliche Fixierung 294 (1.1.4) Einordnung der Prospekthaftung 296 (1.2) Gläubigerschutz 296 (1.2.1) Definitionsansatz 297 (1.2.2) Ausgestaltung des Gläubigerschutzes 297 (1.2.3) Die Rolle der Nachgründungsvorschriften im System des Gläubigerschutzes 299 ( ) Die Stellungnahme des Gesetzgebers 299 ( ) Die Stellungnahme des Schrifttums

9 (2) Einordnung der Nachgründungsvorschriften 304 (3) Zwischenergebnis 305 dd) Bedeutung der mangelhaften Ausgestaltung der Kontrollmittel 305 (1) Ungleichbehandlung börsennotierter und nicht börsennotierter Aktiengesellschaften 306 (1.1) Ermittlung des wahren gesetzgeberischen Willens 308 (1.2) Fazit: Umgehungsschutz als Hauptzweck 310 (2) Korrektur durch das AktG ee) Stellungnahme: Nachgründung in Abgrenzung zur Prospekttheorie 311 d) Abgrenzung zu sonstigen kapitalmarktrechtlichen und gesell schaftsrechtlichen Schutzinstrumenten 312 aa) 45II BörsG seit dem Dritten Finanzmarktförderungsgesetz 312 bb) due diligence, Ad-hoc-Mitteilungen, KonTraG und TransPuG Ergebnis Kapitel: Untersuchungsergebnisse 315 Literaturverzeichnis