Die verdeckte Sacheinlage Sachgründung und Umgehungsgeschäfte

Transkript

1 SCHRIFTENREIHE DES ÖSTERREICHISCHEN NOTARIATS Band 44 Die verdeckte Sacheinlage Sachgründung und Umgehungsgeschäfte von Mag. Dr. Michael Taufher Rechtsanwaltsanwärter in Wien Wien 2010 Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung

2 Vorwort Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Judikaturverzeichnis VII XV XIX XXVII I. Einleitung 1 A. Die Sacheinlagevorschriften und ihre Umgehung 1 B. Die Entwicklung der verdeckten Sacheinlage in Deutschland 2 C. Neuregelung in Deutschland durch MoMiG und ARUG 7 D. Übernahme der verdeckten Sacheinlage in das österreichische Recht 8 1. Rechtsprechung 8 a) Verdeckte Sacheinlage bei der Kapitalerhöhung der GmbH 8 b) Abgrenzung zur Nachgründungsbestimmung 11 c) Einbringung ohne Anteilsgewährung als verdeckte Sacheinlage 12 d) Einbringung gegen Anteilsgewährung keine verdeckte Sacheinlage Die Einordnung dieser Erkenntnisse durch die Lehre 16 E. Intention dieser Arbeit Umgehungsschutz für die Sachgründungsvorschriften Abgrenzung zur Nachgründung Gesetzliche Regelung der Umgehung in Österreich 21 F. Aufbau der Arbeit 22 II. Das Tatbestandsmodell der verdeckten Sacheinlage 23 A. Bargründung und Austauschgeschäft Allgemeines Verdeckte Forderungseinbringung 26 B. Kriterien der unzulässigen Umgehung Sachlicher Zusammenhang Zeitlicher Zusammenhang Abrede Kritik an den Umgehungskriterien 34 a) Der zeitliche Zusammenhang schützt die Normzwecke nicht 34 b) Der sachliche Zusammenhang schützt nur den Zwang zur formellen Sacheinlage" 35 c) Die Abrede typisiert nur eine subjektive Vorwerfbarkeit Fazit 37 C. Rechtsfolgen Bareinlage 39 a) Deutschland 39 b) Österreich 41 c) Beispielfall Austauschgeschäft 42 a) Deutschland 42 b) Österreich 43 c) Beispielfall 43

3 3. Haftungsfolgen 43 a) Insolvenz 43 b) Unternehmensübernahme 46 c) Mitgesellschafter und Berater 47 d) Geschäftsführer und Banken Kritik an den Rechtsfolgen 49 a) Rechtsfolge der nichterfüllten Bareinlageschuld wirtschaftlich ungerechtfertigt und dogmatisch fragwürdig 49 b) Nichtigkeit des Austauschgeschäfts im GmbH-Recht dogmatisch fragwürdig 51 c) Unvereinbarkeit der Rechtsfolgen mit den Wertungen der Kapitalerhaltung 52 D. Heilung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Aktiengesellschaft Mangelnde Praktikabilität der Heilung Fazit 57 E. Dogmatische Rechtfertigung Normative Grundlagen der verdeckten Sacheinlage Wirtschaftliche Sacheinlage und wirtschaftliche Betrachtungsweise Kritik an der dogmatischen Rechtfertigung der verdeckten Sacheinlage 63 a) Ausweitung des Begriffs der Sacheinlage unzulässig 63 b) Hin- und Herzahlen ausschließlich im Rahmen der freien Verfügung zu erfassen 63 c) Mangelnde Analogiefähigkeit von 19 Abs 5 dgmbhg af 65 d) Umgehung der Sachgründung nur im Rahmen der Kapitalerhaltung zu erfassen 66 e) Umgehung der Sachgründung nur im Rahmen der Kapitalaufbringung zu erfassen Nachgründung als abschließender Umgehungsschutz 69 a) Vereinbarkeit mit der nationalen Nachgründungsregelung 69 b) Vereinbarkeit mit der zweiten Gesellschaftsrechtsrichtlinie 70 c) Rechtsvergleichender Überblick 73 F. Ergebnis: Die 4 Kernthesen der Lehre von der verdeckten Sacheinlage Wirtschaftliche Betrachtungsweise Umgehungsschutz mit Tatbestand und Abrede Vorliegen einer planwidrigen Lücke im Umgehungsschutz Zwang zur formellen Sacheinlage 77 III. Die dogmatische Erfassung des Sachverhalts 79 A. Möglichkeiten und Grenzen einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise" Die Argumentation der hm zur verdeckten Sacheinlage 8i 2. Die Funktion der wirtschaftlichen Betrachtungsweise 82 a) Beispiele aus der Rechtsprechung 82 b) Die herrschende Ansicht in der Lehre, Vorgaben des Gesetzgebers Schlussfolgerung 87 B. Erfassung als gegenläufige Gestaltung" Umgehung durch gegenläufige Gestaltungen" Kritik Schlussfolgerung 89

4 XI C. Erfassung mittels Simulations- und Umgehungsdoktrin Normvermeidung durch Simulation und Umgehung 90 a) Historische Entwicklung der Umgehungsdoktrin 90 b) Unterscheidung von Scheingeschäft und Umgehungsgeschäft 92 c) Methodisches Vorgehen nach der Umgehungsdoktrin 94 d) Die Bedeutung subjektiver Merkmale 96 e) Methodisches Vorgehen bei der Simulation Aus der Umgehungsdoktrin gewonnene Prämissen Ihre Anwendung auf die verdeckte Sacheinlage 102 a) Trennung von Schein-und Umgehungsproblematik? 102 b) Eigener Tatbestand und Beachtlichkeit subjektiver Merkmale? 103 c) Planwidrige Lücke der Sachgründungsvorschriften? Schlussfolgerung: Simulation, Umgehung und die Zweiaktigkeit der verdeckten Sacheinlage 104 a) Methodisches Vorgehen bei der verdeckten Sachgründung 104 b) Einordnung des ersten Akts 105 c) Einordnung des zweiten Akts 107 d) Warum hat die spätere Vornahme des Austauschgeschäfts keinen Einfluss mehr auf die Ernstlichkeit und Wirksamkeit der Bargründung und -Zahlung? 107 e) Ausschluss der Subsumtion unter den Wortlaut 108 f) Ablehnung der Abrede als Umgehungskriterium 108 g) Ergebnis: Erste und Zweite Antithese 110 h) Aufbau der weiteren Analyse 111 D. Zusammenfassung 112 IV. Streng dogmatischer Umgehungsschutz für die Sachgründungsvorschriften A. Der erste Akt Bargründung & Simulation Simulation und die schuldrechtliche Übernahme der Bareinlagepflicht 116 a) Verbale und systematische Interpretation 116 b) Subjektiv historische Interpretation 117 aa) Mangelnde Ernstlichkeit im Zeichnungsschein 118 bb) Mangelnde Ernstlichkeit in Gesellschaftsvertrag und Kapitalerhöhungsbeschluss 120 c) Allgemeine Scheingeschäftsdogmatik 123 d) Ergebnis Simulation, freie Verfügung und die Erfüllung der Bareinlagepflicht a) Ausgangssituation 124 b) Der verbale und systematische Gehalt der freien Verfügung 126 aa) Aktien-und GmbH-Gesetz 127 bb) Andere Gesetze 128 cc) Ergebnis 129 c) Fallgruppen fehlender freier Verfügung nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung 129 aa) Gegenforderungen 130 bb) Zahlungen aus Gesellschaftsmitteln 132 cc) Verfügungsbeschränkungen 133 dd) Verwendungsabreden und Scheineinlagen 134 ee) Unterschied zwischen Verwendungsabreden und anderen Fallgruppen 137 ff) Ergebnis 137

5 XII Inhaltsverzeichnis d) Erklärungsmodelle im Schrifttum 138 aa) Das Modell von Koppensteiner und der hm 138 bb) Das Modell von Mülbert 140 cc) Das Modell von Bergmann 141 dd) Das Modell von Schmidt 141 ee) Das Modell von Hommelhoff/Kleindiek 142 ff) Das Modell von Roth 144 gg) Ergebnis 146 e) Subjektiv historische Interpretation 147 aa) ADHGB Der Beweis der Einzahlung" scheitert 147 bb) ADHGB Sicherstellung des Zuflusses der Einlage durch Haftung 149 cc) Die Gegenmeinung Ihrigs 154 dd) HGB 1897-Der wahre Inhalt der freien Verfügung 156 ee) Positivierung der freien Verfügung" als Ersatz für den Besitz" 158 ff) Zwischenergebnis 160 gg) Das Reichsgericht verbietet Rückzahlungen sine causa 162 hh) Vorüberlegungen angesichts der Rechtsprechung des Reichsgerichts 167 ii) Erweiterung der Erklärung durch die Weimarer Aktienrechtsreform? 168 jj) Aktiengesetz Keine Schaffung eines zusätzlichen Erfüllungskriteriums 174 kk) Ergebnis Gemeinsame Teleologische Interpretation von Übernahme & Erfüllung 178 a) Ableitung aus dem Normzweck Kapitalaufbringung 178 aa) Die effektive Übernahme der Einlageschuld als erster Grundpfeiler 178 bb) Die effektive Zahlung der Einlageschuld als zweiter Grundpfeiler 179 cc) Das Verhältnis von Leistung und Erklärung 183 b) Kasuistische Induktivprüfung der gewonnen Ergebnisse 185 c) Ergebnis Ergebnisse und Prämissen für den zweiten Akt 188 B. Der zweite Akt - Austauschgeschäft & Umgehung Verbal-systematische Interpretation Historischer Umgehungsschutz Aktiengesellschaft 194 a) Vor dem ADHGB b) ADHGB c) ADHGB d) ADHGB aa) Gründungsschwindel und Umgehungen als Reformanlass 198 bb) Reaktion des historischen Gesetzgebers - Ursprung der Nachgründung 202 cc) Verwendungsabreden nach dd) Wertprüfung von Sacheinlagen 205 ee) Nachgründung 206 e) Die Lücke des HGB f) Zwischenergebnis 212

6 XIII g) Praxis und Judikatur ab aa) Meinungsstreit über das Verhältnis von Sach- und Nachgründung 213 bb) Das erste Höchstgerichtsurteil 215 cc) Rückblickende Würdigung 217 dd) Die nächste Leitentscheidung 218 ee) Gemeinsame Würdigung 219 h) Weimarer Aktienrechtsreform - Die Absage an die verdeckte Sacheinlage 220 aa) Keine Umgehung mehr durch teleologische Gleichstellung 220 bb) Nichtbehandlung der entscheidenden Frage - Zwang zur formellen Sacheinlage? 221 cc) Eingehende Bearbeitung durch die Fragebögen 222 dd) Der Entwurf i) AktG Verabschiedung von der verdeckten Sacheinlage 225 aa) Fortführung des Weimarer Entwurfs 225 bb) Reaktion auf die Rechtsprechung - entscheidende Fragen 227 cc) Praxis und Judikatur ab dd) Würdigung 232 j) Zusammenfassung Historischer Umgehungsschutz GmbH 237 a) Initiative durch die deutsche Aktiengesetzgebung 237 b) Das österreichische GmbHG c) System von Kapitalaufbringung und Kapitalschutz im GmbH-Recht 238 d) Die Lücke der Novelle e) Praxis und Judikatur ab f) Die Lücke der Novelle g) Praxis und Judikatur ab h) Zusammenfassung Ergebnis der historischen Untersuchungen von AG und GmbH Teleologische Interpretation der Sachgründungsvorschriften 249 a) Die Zwecke der Sachgründungsvorschriften 249 aa) Gesicherte Zwecke und Instrumente der Sachgründung 249 bb) Kein Zwang zur formellen Sacheinlage als Normzweck 251 b) Die Umsetzung dieser Zwecke 256 aa) Umsetzung durch die aktienrechtliche Nachgründung 257 bb) Umsetzung durch die GmbH-rechtliche Nachgründung 257 c) Analoge Erweiterung des bestehenden Umgehungsschutzes im GmbHG 258 aa) Widerspruch zur herrschenden Meinung in Österreich 259 bb) Die analoge Erweiterung der GmbH-Sachgründung Ergebnis: Dritte und Vierte Antithese 262 C. Die Umgehung der Sachgründungsvorschriften Antithesen zur Lehre von der verdeckten Sacheinlage am Fallbeispiel 264 a) Kein Fortbestand der Einlagepflicht 264 b) Abrede und eigener Tatbestand für Erfassung der Umgehung nicht notwendig 266 c) Keine planwidrige Lücke im Umgehungsschutz 267

7 XIV Inhaltsverzeichnis d) Auch die wirtschaftliche Betrachtungsweise" kann den wahren Sachverhalt nicht zu einem einheitlichen Akt umformen Weitere Implikationen der Untersuchung 269 a) Erfüllung der Einlageschuld auch bei verdeckter Sachkapitalerhöhung 269 b) Verdeckte Einbringung von Forderungen Übernahme der deutschen Neuregelung für Österreich? 269 a) Erfüllung oder Nichterfüllung der Einlageschuld? 269 b) Vorteile und Nachteile der neuen Regelung 272 c) Die Alternative Nachgründungsmodell 274 d) Ergebnis Fazit 276 V. Ergebnisse 279 Stichwortverzeichnis 285