Arbeitsrecht Highlights

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1 Financial institutions Energy Infrastructure, mining and commodities Transport Technology and innovation Life sciences and healthcare Arbeitsrecht Highlights Employment Newsletter September 2015 Schwerpunkte Geschlechterquote Mindestlohn Neuerungen Neues Tarifeinheitsgesetz Neues Syndikus-Gesetz Leichterer Zugang zu Praktika für Asylsuchende Aktuelle Rechtsprechung Abschluss und Inhalt von Arbeitsverhältnissen Beendigung von Arbeitsverhältnissen Betriebliche Altersversorgung Terminvorschau BAG Veranstaltungen

2 Arbeitsrecht Highlights Editorial Liebe Leserin und lieber Leser, wir hoffen Sie hatten einen erholsamen Sommer! Passend hierzu stellen wir Ihnen einige Entscheidungen mit urlaubsrechtlichen Bezügen vor. So hatte sich das BAG im Frühjahr mit der Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit zu befassen. Hier können für den Arbeitgeber Fallstricke lauern, da er eine etwaige Kürzung noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses aussprechen muss. Wie die neue Entscheidung zeigt, ist eine Kürzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich. Ein Schwerpunkt dieser Ausgabe ist jedoch der vieldiskutierte Mindestlohn. Mehr als ein halbes Jahr nach Einführung des flächendeckenden Mindestlohns gibt es hierzu die ersten Entscheidungen. Häufig ging es dabei um die Frage, welche Leistungen Arbeitgeber auf den Mindestlohn anrechnen dürfen. Hier war insbesondere die Anrechnung von Urlaubsgeld ein häufiges Streitthema das übrigens von den erstinstanzlichen Gerichten auch nicht einheitlich bewertet wurde. Außerdem informieren wir Sie über Haftungsfragen und die Anwendung des Mindestlohngesetzes auf Praktikanten. In einem weiteren Schwerpunktbeitrag dieses Newsletters geben wir einen Überblick über die neue Frauenquote. Der Bundestag hat im Frühjahr dieses Jahres die Einführung der gesetzlichen Geschlechterquote in Deutschland beschlossen. Bereits in der vorherigen Ausgabe hatten wir hierzu den Referentenentwurf vorgestellt. Nunmehr können die konkreten gesetzlichen Vorgaben sowie deren praktische Umsetzung näher betrachtet werden. Im Wesentlichen geht es dabei um zwei Regelungsblöcke, zum einen um die verpflichtende 30%-Quote für manche Aufsichtsräte und zum anderen um die Verpflichtung für bestimmte Unternehmen, sich selbst Zielgrößen für den Frauenanteil in Vorstand, Aufsichtsrat und Führungsebenen zu setzen. Neue Gesetzgebung im Arbeitsrecht gibt es ferner zu einem besonders drängenden Thema, das derzeit die Medien bestimmt. Durch mehrere Maßnahmen soll Asylsuchenden der Zugang zum Arbeitsmarkt und dadurch ihre Integration erleichtert werden. Auch im Übrigen ist der Gesetzgeber nicht untätig geblieben und hat z.b. das Tarifeinheitsgesetz auf den Weg gebracht, wobei die Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzes bereits vehement bestritten wird und weitere rechtliche Auseinandersetzungen damit vorprogrammiert sind. In einem Bereich, der die Anwaltschaft zugleich in eigener Sache beschäftigt, soll hingegen bald Klarheit herrschen. Mit Wirkung zum wird aller Voraussicht nach die Stellung von Syndikusanwälten normiert und ihnen auf diese Weise eine Befreiungsmöglichkeit von der Rentenversicherungspflicht eingeräumt. Zu all diesen Themen finden Sie Näheres auf den nächsten Seiten. Außerdem stellen wir Ihnen in diesem Newsletter wie gewohnt wichtige Entscheidungen insbesondere des Bundesarbeitsgerichts aus dem letzten halben Jahr vor. Gerade beim Thema Beendigung von Arbeitsverhältnissen lässt sich an einigen anschaulichen Fällen sehen, worauf als Arbeitgeber besonders zu achten ist. Wenn Sie Fragen oder Anregungen zu unserem Newsletter haben, würden wir uns sehr freuen, wenn Sie sich die Zeit nehmen und sich bei uns melden würden. Unsere Kontaktdaten finden Sie auf der letzten Seite. Viel Spaß beim Lesen! Beste Grüße Ihr Arbeitsrechtsteam von Norton Rose Fulbright 02 Norton Rose Fulbright September 2015

3 Schwerpunkt Schwerpunkt: Geschlechterquote im Aufsichtsrat und Zielgrößen für die Frauenbeteiligung in Führungsebenen in der Privatwirtschaft gesetzliche Vorgaben und praktische Umsetzung Der Bundestag hat im Frühjahr dieses Jahres die Einführung der gesetzlichen Geschlechterquote ( Frauenquote ) in Deutschland beschlossen. Für die Unternehmen stellt sich nun die Aufgabe, die gesetzgeberischen Vorgaben umzusetzen. Das Gesetz sieht insbesondere eine zwingende Geschlechterquote von 30 % in Aufsichtsräten von börsennotierten und paritätisch mitbestimmten Kapitalgesellschaften vor. Diese Verpflichtung gilt ab dem Darüber hinaus müssen mitbestimmte oder börsennotierte Unternehmen sich selbst Zielgrößen zur Erhöhung des Frauenanteils in den oberen Führungsebenen setzen. Dabei hat die erstmalige Festlegung von Zielgrößen spätestens bis zum zu erfolgen. Geschlechterquote im Aufsichtsrat Anwendungsbereich Die Geschlechterquote für Aufsichtsräte ( 96 Abs. 2 AktG n.f.) gilt lediglich für Gesellschaften, die sowohl börsennotiert als auch paritätisch mitbestimmt sind. Die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats ist nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) für Kapitalgesellschaften mit in der Regel mehr als Mitarbeitern vorgeschrieben. Im Bereich des Montanmitbestimmungsgesetzes (MontanMitbestG) gilt dies bereits ab Mitarbeitern. Eine Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG, in der Regel mehr als 500 Mitarbeiter) ist hingegen nicht ausreichend. Inhaltliche Vorgaben Der Aufsichtsrat der von der Neuregelung erfassten Gesellschaften muss sich zu mindestens 30 % aus Frauen und zu mindestens 30 % aus Männern zusammensetzen ( 96 Abs. 2 S. 1 AktG n.f.). Falls es je nach Aufsichtsratsgröße zu mathematischen Brüchen kommt, ist bis zur Grenze von 0,5 auf die volle Personenzahl abzurunden, darüber aufzurunden. Für die Erfüllung der Quote gilt der Grundsatz der Gesamterfüllung, d.h. es werden Anteilseignerund Arbeitnehmervertreter zusammengerechnet. Beide Seiten können jedoch der Gesamterfüllung widersprechen. In diesem Fall muss jede Seite separat den Mindestanteil erfüllen. Beispiel: Ist ein Aufsichtsrat nach dem MitbestG mit 16 Mitgliedern besetzt, müssen bei einer Gesamterfüllung rechnerisch je 4,8 Mitglieder Frauen und Männer sein. Wird auf volle Personenzahlen aufgerundet, ergibt sich im Ergebnis eine vorgeschriebene Besetzung des Aufsichtsrates mit mindestens 5 Frauen und 5 Männern. Ist hingegen nach einem Widerspruch einer Seite eine Getrennterfüllung maßgeblich, erfüllen rechnerisch je 2,4 Mitglieder des Aufsichtsrates auf jeder Seite die Quote von 30 %. Aufgrund der Abrundung müssen auf der Arbeitnehmerseite und auf der Anteilseignerseite je 2 Mitglieder Frauen bzw. Männer sein. Auf den gesamten Aufsichtsrat bezogen käme man in diesem Fall also zu einer niedrigeren Mindestquote von nur je 4 Frauen und Männern. Rechtsfolgen eines Verstoßes Sofern die Geschlechterquote nicht vollständig erfüllt wird, ist der Aufsichtsratsposten nicht zu besetzen ( leerer Stuhl ). Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. Bei einer fehlenden Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates hat der Vorstand sogar die Pflicht, einen Antrag auf gerichtliche Ersatzbestellung zu stellen. Das Gericht muss in der Folge eine quotenkonforme Auswahl treffen ( 104 Abs. 5 AktG n.f.). Norton Rose Fulbright September

4 Arbeitsrecht Highlights Zeitlicher Rahmen Die Neuregelungen sind ab dem auf Aufsichtsratswahlen und auf Entsendungen durch Aktionäre gemäß 101 Abs. 2 AktG anzuwenden ( 25 Abs. 2 S. 1 EGAktG). Festlegung von Zielgrößen Anwendungsbereich Nach den gesetzlichen Vorgaben sollen bei Gesellschaften, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen, für den Frauenanteil im Aufsichtsrat, im Vorstand und in den beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands Zielgrößen festgesetzt werden ( 111 Abs. 5, 76 Abs. 4 AktG n.f.). Diese Regelungen erfassen somit auch diejenigen Gesellschaften, die nicht börsennotiert, sondern (nur) mitbestimmt sind. Eine Mitbestimmung nach dem DrittelbG (ab in der Regel mehr als 500 Mitarbeiter) reicht hierfür aus. Die Mitbestimmung muss also keine paritätische sein. Inhaltliche Vorgaben Die Zielgrößen sollen für den Vorstand bzw. die Geschäftsführung, für den Aufsichtsrat außer in den Fällen einer verpflichtenden Geschlechterquote (s.o.) sowie für die beiden Führungsebenen unterhalb des Vorstands festgelegt werden. Im Gesetz ist der Begriff der Führungsebene nicht näher definiert. Nach der Gesetzesbegründung geht es um die tatsächlich im konkreten Unternehmen eingerichteten Hierarchieebenen unterhalb des Vorstandes. Sofern eine flache Hierarchie derart gestaltet ist, dass nur eine einzige Leitungsebene unterhalb des Vorstands besteht, bezieht sich die Verpflichtung auch nur auf diese. Für die Führungsebenen unterhalb des Vorstands stellt der Vorstand bzw. bei der GmbH die Geschäftsführung die Zielgröße auf. Im Hinblick auf die Besetzung des Vorstands bzw. der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats entscheidet der Aufsichtsrat der Gesellschaft über die Zielvorgaben. Eine Ausnahme gilt für eine GmbH, die nur der Drittelbeteiligung unterliegt. Hier wird die Zielgröße für Aufsichtsrat und Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung festgelegt ( 52 Abs. 2 S. 1 GmbHG n. F.). Eine Mindestzielgröße ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Allerdings enthalten die Regelungen ein Verschlechterungsverbot: Sofern der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgrößen unter 30 % liegt, dürfen die Zielgrößen den zum Zeitpunkt der Festlegung erreichten Anteil nicht unterschreiten. Überschreitet der Frauenanteil jedoch bereits 30 %, darf nach dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzesbegründung auch eine Zielquote gewählt werden, die unterhalb des Status quo liegt. Beispiel: Liegt der Frauenanteil bei Festlegung der Zielgröße bereits bei 35 %, darf die Zielvorgabe frei gewählt werden z.b. könnte sogar eine Quote von nur noch 25 % angestrebt werden. Fällt der tatsächliche Frauenanteil dann aber tatsächlich unter 30 %, gilt fortan das Verschlechterungsverbot. Die nächste festzulegende Zielgröße darf daher nicht mehr niedriger sein als der Status quo. Rechtsfolgen eines Verstoßes Hält das Unternehmen selbst gesetzte Zielgrößen nicht ein, so hat dies keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen. Das Unternehmen ist aber verpflichtet, sich auf eine Zielgröße festzulegen und hierüber in einer Erklärung zur Unternehmensführung zu berichten ( 289a HGB), d.h. im Regelfall im Lagebericht und damit als Anhang zum Jahresabschluss. Konkret müssen Angaben gemacht werden zur gesetzten Zielvorgabe und zur Frist zu deren Erreichung. Später muss berichtet werden, inwiefern die festgelegten Zielgrößen eingehalten worden sind. Bei Nichteinhaltung sind Angaben zu den Gründen zu machen. Ein Verstoß gegen die Berichtspflichten stellt eine Ordnungswidrigkeit dar ( 289a, 334 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Zeitlicher Rahmen Die Zielgrößen müssen erstmals bis zum festgelegt werden. Dabei muss das zuständige Gremium auch eine Frist für das Erreichen des Ziels festlegen. Die erste Frist darf längstens bis zum laufen. 04 Norton Rose Fulbright September 2015

5 Schwerpunkt Schwerpunkt: Mindestlohn Aktuelle Entwicklungen und ausgewählte Problemkreise Seit dem gilt der gesetzliche Mindestlohn in Höhe von EUR 8,50 brutto pro Stunde. Die Einhaltung wird durch den Zoll überwacht, Verstöße können mit Geldbußen sowie dem Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge geahndet werden. Was bedeutet die Einführung des Mindestlohnes aber konkret für Unternehmen? Nach einem guten halben Jahr sind erste Arbeitsgerichtsentscheidungen ergangen und auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat aufgrund diverser anfänglicher Probleme bei der betrieblichen Umsetzung im Verordnungswege schon erste Nachbesserungen vorgenommen. Nachfolgend werden aktuelle Entwicklungen, erste Gerichtsentscheidungen und ausgewählte Problemkreise dargestellt, die sich in unserer Beratungspraxis als besonders relevant herausgestellt haben. Aktuelle Entwicklungen Arbeitgeber der in 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes genannten Branchen (z.b. Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe, Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, Baugewerbe) sind nach dem Mindestlohngesetz grundsätzlich verpflichtet, die täglichen Arbeitszeiten der Mitarbeiter aufzuzeichnen und die Aufzeichnungen aufzubewahren. Alle Arbeitgeber sind verpflichtet, die Arbeitszeiten ihrer geringfügig Beschäftigten (mit Ausnahme der im Privathaushalt Beschäftigten) zu erfassen. Die nicht ordnungsgemäße Dokumentation ist bußgeldbewehrt. Insbesondere aufgrund der mit der Aufzeichnungsverpflichtung verbundenen Bürokratielast wurde diese Regelung in der Öffentlichkeit viel diskutiert und kritisiert. Nunmehr hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) im Verordnungswege den Kreis der Arbeitnehmer, deren Arbeitszeiten aufzuzeichnen sind, weiter eingeschränkt. Arbeitgeber sind seit August 2015 nicht mehr verpflichtet, die Arbeitszeiten von Arbeitnehmern aufzuzeichnen, deren regelmäßiges Arbeitsentgelt mehr als EUR brutto beträgt und deren Nettoentgelt jeweils für die letzten zwölf Monate nachweislich ausgezahlt wurde. Ebenso sind die Arbeitszeiten von im Betrieb mitarbeitenden engen Familienangehörigen nicht mehr zu dokumentieren. Die Anmeldeund Versicherungspflichten von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland wurden entsprechend eingeschränkt. Für die noch betroffenen Arbeitgeber bietet das BMAS neuerdings eine kostenlose App zur erleichterten Erfassung der Arbeitszeiten durch die Arbeitnehmer an. Die Kontrolle und Ahndung bei Verstößen gegen das Mindestlohngesetz bei reinen Transitfahrten wurde von der Bundesregierung vorerst bis zur Klärung der Vereinbarkeit mit europarechtlichen Vorschriften ausgesetzt. Es spricht vieles dafür, dass die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohnes in diesen Fällen gegen europarechtliche Vorgaben verstößt. Die EU-Kommission hat ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Die weiteren Entwicklungen bleiben insoweit abzuwarten. Erste Urteile zur Frage der Anrechenbarkeit von Sonderzahlungen und Zulagen Seit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes ist insbesondere umstritten, welche Gehaltsbestandteile auf den Mindestlohn angerechnet werden können. Zu dieser Norton Rose Fulbright September

6 Arbeitsrecht Highlights sehr praxisrelevanten Frage sind bereits erstinstanzliche Gerichtsentscheidungen ergangen, die zumindest eine erste Orientierungshilfe bieten. Es bleibt aber abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung weiter entwickelt. Das ArbG Berlin ( Ca 14420/14) ist der Auffassung, ein Arbeitgeber dürfe ein zusätzliches Urlaubsgeld und eine jährliche Sonderzahlung nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Im Grundsatz gelte dies auch für Leistungszulagen. Es führt aus, der Mindestlohn diene lediglich der Vergütung der Normalleistung. Daraus folgert das Gericht, eine Leistungszulage, die über Normalleistungen hinausgehende Leistungen honorieren soll, sei im Regelfall nicht auf den Mindestlohn anrechenbar. Im konkreten Fall ging das Gericht jedoch davon aus, dass die als Leistungszulage bezeichnete Zahlung für die Normalleistungen der Klägerin gewährt wurde und bejahte daher die Anrechenbarkeit. Dagegen seien das von der Beklagten bislang gezahlte zusätzliche Urlaubsgeld und eine arbeitsvertraglich vereinbarte Sonderzahlung zum Jahresende nicht auf den Mindestlohnanspruch anrechenbar. Diese Leistungen dienten der Kompensation von urlaubsbedingten Zusatzkosten oder der Belohnung für Betriebstreue und würden daher nicht für eine Normalleistung der Klägerin gezahlt. Das ArbG Bautzen ( Ca 1094/15) hält ein zusätzliches Urlaubsgeld nach Tarifvertrag ebenso wie das ArbG Berlin (s.o.) für nicht auf den Mindestlohn anrechenbar, da es nicht für eine Normalleistung gezahlt werde. Zusätzlich entschied es, dass auch ein Nachtarbeitszuschlag nicht der Vergütung der Normalleistung diene. Er solle vielmehr die besonderen Beschwerlichkeiten von Nachtarbeit ausgleichen. Zudem sei die Höhe des Nachtarbeitszuschlags aus dem nach dem Mindestlohngesetz nun höheren Stundenlohn von EUR 8,50 zu berechnen, wenn wie im zugrundeliegenden Fall der Nachtarbeitszuschlag nach dem Tarifvertrag im Verhältnis zum Stundenlohn zu ermitteln ist. Aus Arbeitgebersicht etwas großzügiger beurteilen das ArbG Düsseldorf und das ArbG Herne die Anrechenbarkeit von Leistungen auf den Mindestlohn: Anders als das ArbG Berlin (s.o.) ist das ArbG Düsseldorf ( Ca 1675/15) der Meinung, ein neben dem Grundlohn gewährter Leistungsbonus müsse im Regelfall in die Berechnung der Einhaltung des Mindestlohnes einfließen. Das Gericht begründet dies mit dem Zweck des Mindestlohngesetzes, die Möglichkeit eines angemessenen Lebensunterhaltes durch das eigene Einkommen herbeiführen zu können. Dabei komme es auf die Höhe der Zahlung selbst an und nicht darauf, worauf sie beruhe. Es sei ausreichend, dass der konkrete Leistungsbonus der Klägerin Entgeltcharakter habe und einen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleistung aufweise. Das ArbG Herne ( Ca 684/15) ist schließlich der Auffassung, auch Urlaubs- und Weihnachtsgeld könne angerechnet werden, sofern es monatlich anteilig ausgezahlt wird und die Leistung unwiderruflich erfolgt. Im konkreten Fall wurde die Anrechnung aber unabhängig von einer zwischen den Parteien vereinbarten Widerruflichkeit der Leistungen als zulässig erachtet. Soweit derartige Leistungen monatlich ausgezahlt werden, würden sie bereits dadurch unwiderruflich, dass der Arbeitgeber nur mit diesen Zahlungen den Mindestlohnanspruch erfüllt. Im entschiedenen Fall betrug der aus Grundgehalt und anteiligem Weihnachts- und Urlaubsgeld zusammengerechnete Stundenlohn etwa EUR 8,50. Mindestlohn und Praktikanten Das Mindestlohngesetz findet grundsätzlich auch Anwendung auf Praktikanten ( 22 MiLoG). Ausnahmen gelten jedoch für Pflichtpraktikanten und für bestimmte Praktikantenverhältnisse unterhalb von drei Monaten Dauer. Praktikanten, die ein Pflichtpraktikum im Rahmen von Schule, Studium oder Ausbildung absolvieren, haben unabhängig von der Dauer des Praktikums keinen Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, sie können vielmehr sogar ohne Zahlung jeglicher Vergütung beschäftigt werden. Entscheidend ist dabei lediglich, dass das Praktikum in der jeweiligen Dauer auch nach den einschlägigen Schul-, Ausbildungs- bzw. Studienordnungen verpflichtend vorgeschrieben ist. Orientierungspraktika vor Aufnahme eines Studiums oder einer Berufsausbildung von bis zu drei Monaten fallen ebenfalls nicht in den Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes, wenn ein erkennbarer inhaltlicher Bezug zum angestrebten Studium bzw. der angestrebten Ausbildung besteht. Wird ein freiwilliges Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einem Studium oder einer Ausbildung ausgeübt, so unterliegt auch dieses nicht dem Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes. Voraussetzung ist jedoch, dass nicht bereits irgendwann zuvor ein solches freiwilliges Begleitpraktikum im Unternehmen absolviert wurde. Praktikanten, die ein derartiges freiwilliges Begleit- oder Orientierungspraktikum ausüben, haben aber Anspruch auf eine angemessene Vergütung, die in der Höhe eher einer Beihilfe zum Lebensunterhalt bzw. einer Art Aufwandsentschädigung entspricht ( 26 BBiG i.v.m. 17 BBiG). 06 Norton Rose Fulbright September 2015

7 Schwerpunkt Insbesondere Praktikanten, die nach Abschluss eines Studiums oder einer Ausbildung ein Praktikum absolvieren, haben damit Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Ausnahmen können ggf. bestehen, wenn es sich um ein Orientierungspraktikum zur Aufnahme eines Zweitstudiums bzw. einer Zweitausbildung handelt. Nach wie vor ist bei der Beschäftigung von Praktikanten darauf zu achten, dass es sich nicht um verkappte Arbeitsverhältnisse handelt. Zur Abgrenzung zwischen Praktikum und Arbeitsverhältnis findet sich erstmals eine gesetzliche Definition des Praktikantenbegriffs im neuen Mindestlohngesetz: Praktikantin oder Praktikant ist unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht, ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung [ ] oder vergleichbare praktische Ausbildung handelt ( 22 Abs. 1 S. 3 MiloG). Entscheidend ist daher, dass bei der tatsächlichen Durchführung des Praktikums der Ausbildungszweck und nicht die Erbringung der Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Dies sollte auch bereits im Praktikantenvertrag hervorgehoben werden. Wenn die Erbringung der Arbeitsleistung im Vordergrund steht, ist der Scheinpraktikant Arbeitnehmer und hat Anspruch auf die regelmäßig oberhalb des Mindestlohnes liegende höhere übliche Vergütung, mindestens steht ihm aber nach den allgemeinen Regeln der Stundenlohn in Höhe von EUR 8,50 zu. Die Haftung nach dem Mindestlohngesetz Unternehmen sind nicht nur verpflichtet, ihren eigenen Mitarbeitern den Mindestlohn zu zahlen. Seit dem haften Unternehmen auch dafür, dass von ihnen beauftragte (Sub-) Unternehmen ihren Mitarbeitern den Mindestlohn zahlen ( 13 MiLoG i.v.m. 14 AEntG). Die Unternehmer können hierfür von den Mitarbeitern der beauftragten (Sub-) Unternehmen direkt in Anspruch genommen werden. Voraussetzung der Haftung ist, dass das Unternehmen ein anderes Unternehmen zur Erfüllung eigener rechtlicher Verpflichtungen einsetzt. Die Haftung greift demnach nicht ein, wenn das Unternehmen ein anderes Unternehmen beauftragt, eine Leistung zur Befriedigung des Eigenbedarfs (z.b. der Reinigung der eigenen Räume) zu erbringen. Die Haftung greift demgegenüber in sämtlichen Fällen ein, in denen die Unternehmen (Sub-) Unternehmen einsetzen, um Teile der eigenen Leistung oder der eigenen Produktion durch Dritte erbringen zu lassen. Die Haftung erstreckt sich dabei auf die gesamte Unternehmerkette, also auch auf die weiteren vom unmittelbaren Vertragspartner eingesetzten (Sub-) Auftragnehmer und deren (Sub-) Auftragnehmer einschließlich eingesetzter Leiharbeitsunternehmen. Mehrere Auftraggeber haften dabei als Gesamtschuldner. Der Mitarbeiter hat die Wahl, ob er seinen Arbeitgeber oder den Vertragspartner seines Arbeitgebers oder deren Auftraggeber auf Zahlung des Nettomindestlohnes in Anspruch nimmt. Gerade in Fällen der Insolvenz des Arbeitgebers bekommt der Mitarbeiter über diese Haftungsregelungen einen oder ggf. mehrere zusätzliche Schuldner. Werden Werk- oder Dienstleistungen in einem erheblichen Umfang durch ein anderes Unternehmen durchgeführt, das den Mindestlohn nicht zahlt, drohen dem Unternehmen bei Fahrlässigkeit oder Vorsatz zudem Bußgelder bis zu EUR sowie der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge ( 21 Abs. 2 Nr. 2, 19 Abs. 1 MiLoG). Sofern noch nicht geschehen, sollten Unternehmen daher geeignete Maßnahmen zur Begrenzung des Haftungsrisikos treffen und die Verträge mit den beauftragten Unternehmen entsprechend gestalten. Insbesondere sollten sie sich von den Vertragspartnern die Zahlung des Mindestlohnes zusichern und im Innenverhältnis von etwaigen Haftungsansprüchen freistellen lassen. Zudem bietet es sich beispielsweise an, Informations- und Kontrollrechte zu vereinbaren und sich zudem ggf. durch außerordentliche Kündigungsrechte, Bankbürgschaften und Vertragsstrafen abzusichern. Norton Rose Fulbright September

8 Arbeitsrecht Highlights Neuerungen Neues Tarifeinheitsgesetz Am ist das Tarifeinheitsgesetz in Kraft getreten. Überschneiden sich in einem Unternehmen Tarifverträge in ihrem Geltungsbereich, so gilt nach dem neuen 4a des Tarifvertragsgesetzes (TVG) der Tarifvertrag der Gewerkschaft, die die meisten Arbeitnehmer vertritt. Gegen diese Neuregelung durch das Tarifeinheitsgesetz haben bereits mehrere kleinere Gewerkschaften Verfassungsbeschwerde erhoben. Bereits 2010 hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) eine frühere Regelung zur Tarifeinheit für rechtswidrig erklärt. Neues Syndikus-Gesetz Die Bundesregierung hat am den Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte beschlossen. Der Bundesrat hat keine Einwände gegen den Entwurf erhoben. Durch eine Änderung der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) soll geregelt werden, welches Maß an Unabhängigkeit ein Unternehmensjurist vorweisen muss, um gemäß 6 Abs. 1 SGB VI von der Rentenversicherungspflicht befreit zu sein. Dabei soll es nach dem Entwurf besonders auf die fachliche Weisungsfreiheit des Syndikus ankommen. Hintergrund der geplanten Neuregelung sind Entscheidungen des Bundessozialgerichts vom April 2014, wonach sich die bei Unternehmen tätigen Syndikusanwälte nicht wie gewöhnliche Rechtsanwälte durch die Mitgliedschaft in einem Versorgungswerk von der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht befreien lassen können. Ziel des Gesetzesentwurfes ist es nun, die Stellung der Syndikusanwälte zu normieren und ihnen auf diese Weise eine Befreiungsmöglichkeit einzuräumen. Leichterer Zugang zu Praktika für Asylsuchende Am hat das Bundeskabinett eine Änderung der Beschäftigungsverordnung beschlossen. Die Neuregelung soll Asylsuchenden und Geduldeten mit guten Bleibeperspektiven den Zugang zu berufsorientierenden und ausbildungsbzw. studienbegleitenden Praktika erleichtern. Unter anderem muss die Bundesagentur für Arbeit nicht mehr wie bisher zustimmen, wenn diese Personen ein mindestlohnfreies Praktikum absolvieren möchten. Die Änderung der Beschäftigungsverordnung ist ein Teil eines größeren Maßnahmenkatalogs, der den Arbeitsmarktzugang und die Integration von Flüchtlingen vereinfachen soll. Bereits 2014 wurde die Wartezeit für den Zugang zum Arbeitsmarkt auf einheitlich drei Monate verkürzt. Als weitere Maßnahme entfällt seit 2014 in bestimmten Fällen die Vorrangprüfung für den Arbeitsmarktzugang. Nach der Vorrangprüfung durften für das konkrete Stellenangebot keine deutschen Arbeitnehmer, EU- Bürger oder entsprechend rechtlich gleichgestellte Ausländer zur Verfügung stehen. Demnächst soll unter anderem auch die Duldung für die Zeit einer Ausbildung geregelt werden, verbunden mit der Möglichkeit, sich nach erfolgreichem Ausbildungsabschluss weiter zur Beschäftigung in Deutschland aufzuhalten. 08 Norton Rose Fulbright September 2015

9 Aktuelle Rechtsprechung Aktuelle Rechtsprechung Abschluss und Inhalt von Arbeitsverhältnissen Diskriminierende Stellenausschreibung wegen der ethnischen Herkunft Eine Stellenausschreibung mit der Anforderung Deutsch als Muttersprache benachteiligt einen Bewerber unangemessen wegen der ethnischen Herkunft und kann Entschädigungsansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz begründen. Der Kläger, dessen Muttersprache Russisch war, bewarb sich auf eine ausgeschriebene Stelle als Bürohilfe. In der Stellenausschreibung wurde Deutsch als Muttersprache als Voraussetzung für eine Bewerbung genannt. Obwohl der Kläger wegen seiner sehr guten Deutschkenntnisse objektiv für die Stelle geeignet war, stellte der Arbeitgeber ihn nicht ein. Die auf eine unangemessene Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft gestützte Klage auf Entschädigung hatte vor dem LAG Hessen Erfolg. Das Gericht sprach dem Kläger anders als die Vorinstanz eine Entschädigungszahlung in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern zu. Nach Ansicht des LAG Hessen wurde der Kläger wegen der Nichtzugehörigkeit zur deutschen Ethnie unabhängig von seinen tatsächlichen Sprachkenntnissen diskriminiert. Als Muttersprachler werde grundsätzlich eine Person bezeichnet, die die betreffende Sprache in der Kindheit ohne weiteren Unterricht in seinem Elternhaus erlernt habe. Die in der Stellenausschreibung gewählte Formulierung könne auch nicht so verstanden werden, dass lediglich eine perfekte Beherrschung der Sprache gefordert worden sei. (LAG Hessen Sa 1619/14) Tipp für die Praxis: Die Entscheidung bestätigt, dass bei der Formulierung einer Stellenausschreibung äußerste Vorsicht geboten ist. Auch möglicherweise neutral gemeinte Formulierungen können von einem Gericht als diskriminierend bewertet werden. Einwilligung eines Arbeitnehmers in die Veröffentlichung von Videoaufnahmen Eine ohne Einschränkung erteilte Einwilligung eines Arbeitnehmers in die Veröffentlichung von Videoaufnahmen durch seinen Arbeitgeber erlischt nicht automatisch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Die Einwilligung kann aber widerrufen werden, wenn dafür ein plausibler Grund angegeben wird. Der Kläger hatte während seines Arbeitsverhältnisses schriftlich sein Einverständnis erklärt, dass zum Zwecke der Öffentlichkeitsarbeit Filmaufnahmen von einem Teil der Belegschaft darunter auch dem Kläger gemacht werden. Die Beklagte veröffentlichte in der Folge auf ihrer Homepage einen Werbefilm, in dem der Kläger in zwei kurzen Sequenzen für jeweils wenige Sekunden zu sehen war. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses widerrief der Kläger seine erteilte Einwilligung in die Verwendung der Filmaufnahmen. Er forderte die Beklagte auf, das Video von der Homepage zu entfernen, was die Beklagte unter Vorbehalt auch tat. Die vom Kläger erhobene Unterlassungs- und Schmerzensgeldklage hatte in keiner der drei Instanzen Erfolg. Das BAG entschied, dass die erteilte Einwilligung des Klägers in die Veröffentlichung und Nutzung der von der Beklagten zu Werbezwecken erstellten Videoaufnahmen auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin fortbestehe. Zwar müsse eine solche Einwilligung schriftlich erfolgen. Wenn jedoch wie im entschiedenen Fall diese Voraussetzung erfüllt ist und die Einwilligung ohne jede Einschränkung erteilt wurde, dann erlösche sie auch nicht automatisch mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Etwas anderes gelte nur, wenn der Arbeitnehmer seine Einwilligung von vornherein ausdrücklich nur für den Zeitraum des bestehenden Arbeitsverhältnisses erteilt hat. Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei allerdings Norton Rose Fulbright September

10 Arbeitsrecht Highlights ein Widerruf der Einwilligung möglich. Der Arbeitnehmer müsse hierfür aber einen plausiblen Grund anführen können. Allein das Ende des Arbeitsverhältnisses reiche als Grund nicht aus. (BAG AZR 1011/13) Tipp für die Praxis: Der Arbeitgeber muss eine schriftliche Einwilligung einholen, bevor er Aufnahmen seiner Mitarbeiter zu Werbezwecken verwenden darf. Dabei sollten die Vereinbarungen mit den Mitarbeitern anlassbezogen getroffen werden und einen konkreten Einzelfall regeln. Zweck, Art und Umfang der Veröffentlichung sollten so genau wie möglich aufgenommen werden. Eine allgemeine Einwilligung etwa in pauschaler Form im Arbeitsvertrag dürfte jedenfalls nicht ausreichend sein. Entgeltfortzahlung bei durch Alkoholabhängigkeit verursachter Arbeitsunfähigkeit Erleidet ein alkoholabhängiger Arbeitnehmer nach einer Therapie einen Rückfall, so fehlt es suchtbedingt regelmäßig an einem eigenen Verschulden bzgl. einer hierdurch verursachten Arbeitsunfähigkeit. Er kann daher einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß 3 Abs. 1 S. 1 EFZG haben. Ein langjährig alkoholabhängiger Mitarbeiter der Beklagten hatte bereits zwei stationäre Therapien absolviert. In der Folgezeit wurde er aufgrund eines Rückfalls mit einer Alkoholvergiftung ins Krankenhaus gebracht und war in der Folge zehn Monate arbeitsunfähig erkrankt. Die Krankenkasse leistete Krankengeld und klagte gegen den Arbeitgeber auf Entgeltfortzahlung aus übergegangenem Recht. Das BAG gab wie schon die Vorinstanzen der Klage statt. Zwar bestehe nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ein Anspruch nur bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit. Schuldhaft in diesem Sinne handele ein Arbeitnehmer aber nur dann, wenn er in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Da Alkoholabhängigkeit eine Krankheit mit vielfältigen Ursachen sei, könne nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht von einem Verschulden im Sinne des EFZG ausgegangen werden. Auch bei einem Rückfall nach einer erfolgreich durchgeführten Therapie fehle es regelmäßig an einem Verschulden des Arbeitnehmers. In diesen Fällen könne ein Verschulden jedoch nicht generell ausgeschlossen werden, da hierzu wissenschaftliche Erkenntnisse fehlten. Die Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters im konkreten Fall hielt das BAG für unverschuldet. Ein Gutachter hatte ein Verschulden an dem Rückfall wegen des Suchtdrucks nach langjähriger Alkoholkrankheit ausgeschlossen. (BAG AZR 99/14) Tipp für die Praxis: Der Arbeitgeber trägt zwar im Rahmen der Entgeltfortzahlung die Beweislast dafür, dass ein Rückfall verschuldet ist. Den Mitarbeiter treffen aber nach der Entscheidung des BAG Mitwirkungspflichten: Behauptet der Arbeitgeber unter Vortrag entsprechender Anhaltspunkte, dass eine Arbeitsunfähigkeit auf einem verschuldeten Rückfall nach durchgeführter erfolgreicher Therapie beruht, muss sich der Mitarbeiter hierzu erklären. Bei entsprechendem Beweisangebot hat er sich im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht einer ärztlichen Begutachtung zur Frage der schuldhaften Herbeiführung des Rückfalls zu unterziehen und insoweit eine Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht vorzunehmen. Bleiben nach der Begutachtung jedoch Zweifel, geht dies zulasten des Arbeitgebers. Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit Der Arbeitgeber kann eine Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit nur bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses aussprechen. Die Klägerin befand sich von Mitte Februar 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2012 in Elternzeit. Daraufhin verlangte sie von der Beklagten erfolglos die Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis Die Beklagte erklärte erst im September 2012 die Kürzung des Erholungsurlaubs wegen der Elternzeit der Klägerin. Das BAG hat ebenso wie das LAG Hamm in der Vorinstanz entschieden, dass die Klägerin Anspruch auf Abgeltung des vollen Urlaubsanspruchs habe. Die Beklagte habe nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit ihrer Kürzungserklärung im September 2012 den Anspruch der Klägerin auf vollen Erholungsurlaub nicht mehr nachträglich verringern können. In Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung ist das BAG nun der Ansicht, dass diese Erklärung nicht mehr nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegeben werden kann. Gekürzt werden könne nur der während des Arbeitsverhältnisses 10 Norton Rose Fulbright September 2015

11 Aktuelle Rechtsprechung bestehende Urlaubsanspruch, nicht hingegen der Geldanspruch auf Urlaubsabgeltung nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hintergrund ist, dass das BAG seit einiger Zeit den Abgeltungsanspruch in erster Linie als gewöhnlichen Geldanspruch und nicht mehr als unmittelbaren Ersatz für den Urlaubsanspruch betrachtet. (BAG AZR 725/13) Tipp für die Praxis: Der Urlaubsanspruch wird nicht automatisch wegen der Elternzeit gekürzt, es bedarf vielmehr immer einer Kürzungserklärung ( 17 Abs. 1 S.1 BEEG). Der Arbeitgeber muss eine solche Kürzung erklären, solange der Urlaubsanspruch noch besteht, d.h. im noch laufenden Arbeitsverhältnis. Ist ein Abgeltungsanspruch erst einmal entstanden, kann dieser dem Mitarbeiter nicht mehr im Wege einer Kürzung genommen werden. Wir empfehlen daher, den Urlaubsanspruch bereits nach dem Elternzeitverlangen durch entsprechende schriftliche Erklärung, ggf. in Verbindung mit dem Bewilligungsschreiben, zu kürzen. Spätestens sollte die Kürzung des Urlaubsanspruchs aber nach einer Kündigung und vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Eine Kürzung ist nicht möglich für Monate, in denen der Mitarbeiter Teilzeit in der Elternzeit leistet. Beendigung von Arbeitsverhältnissen Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters Eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters kann wegen in der Person des Arbeitnehmers liegender Gründe sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beanspruchen kann und die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer konkreten, im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung bestehenden Personalplanung des Arbeitgebers dient. Der Kläger war langjährig bei der Beklagten beschäftigt und bezog seit Vollendung seines 65. Lebensjahres ab dem gesetzliche Altersrente. Der Arbeitsvertrag enthielt keine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des gesetzlichen Rentenalters. Am vereinbarten die Parteien, das Arbeitsverhältnis solle zu gleichen Bedingungen fortgesetzt werden und zum enden. Dieser Vertrag wurde mehrfach verlängert. Zuletzt sollte der Kläger zu veränderten Konditionen bis zum beschäftigt werden und eine noch einzustellende Ersatzkraft anlernen. Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch Befristung zum geendet habe. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte Erfolg. Das BAG stellte klar, dass allein der mögliche Bezug von gesetzlicher Altersrente die Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertige. Zusätzlich müsse die Befristung vielmehr einer konkreten, im Zeitpunkt der Befristungsvereinbarung bestehenden Personalplanung des Arbeitgebers dienen, z.b. der Einarbeitung einer Ersatzkraft oder der Überbrückung bis zur Nachbesetzung der Stelle mit einer Ersatzkraft. Da das LAG hierzu bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen habe, verwies das BAG die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurück. (BAG AZR 17/13) Tipps für die Praxis: Eine befristete Beschäftigung von Altersrentnern erfordert regelmäßig einen Sachgrund. Eine sachgrundlose Befristung ist nicht möglich, wenn innerhalb der letzten drei Jahre bereits ein Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestand. Will der Arbeitgeber einen Mitarbeiter wegen seiner Eigenschaft als Altersrentner befristet beschäftigen, muss er die vom BAG aufgestellten zusätzlichen Voraussetzungen beachten: Neben dem Status als Altersrentner müssen konkrete organisatorische Erwägungen der Nachwuchsplanung die Befristung rechtfertigen. Alternativ ist gerade bei Altersrentnern daran zu denken, dass auch soziale Erwägungen oder der ausdrückliche Wunsch des Mitarbeiters einen Sachgrund darstellen können. In jedem Fall sollte die konkrete bestehende Personalplanung bzw. die sozialen Erwägungen oder der ausdrückliche Wunsch des Mitarbeiters ausreichend dokumentiert werden. Sofern anders als im hier entschiedenen Fall der Arbeitsvertrag eine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen Norton Rose Fulbright September

12 Arbeitsrecht Highlights des gesetzlichen Regelrentenalters enthält, können die Arbeitsvertragsparteien gemäß 41 S. 3 SGB VI durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben. In diesem Fall ist ein darüber hinaus bestehender Sachgrund für die Befristung nicht erforderlich. Es bestehen jedoch Zweifel, ob diese Vorschrift mit Europarecht in Einklang steht. Solange der Europäische Gerichtshof (EuGH) dies noch nicht abschließend geklärt hat, ist eine solche Befristung gem. 41 S. 3 SGB VI daher mit Risiken verbunden. Außerordentliche Verdachtskündigung eines Auszubildenden Der dringende Verdacht einer schweren Pflichtverletzung kann auch in einem Ausbildungsverhältnis die außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Dem Auszubildenden muss vor seiner Anhörung nicht der beabsichtigte Inhalt des Gesprächs mitgeteilt werden. Der Kläger absolvierte bei der Beklagten eine Ausbildung zum Bankkaufmann. Nachdem die Beklagte im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Klägers einen Kassenfehlbestand in Höhe von EUR 500 festgestellt hatte, blieb zunächst unklar, ob hierfür der Kläger oder einer seiner Kollegen verantwortlich war. In einem folgenden Personalgespräch nannte der Kläger von sich aus die Höhe des Fehlbetrags, obwohl er nur auf eine unbezifferte Kassendifferenz angesprochen worden war. Auch gab er zu, spielsüchtig zu sein, falsche Angaben zu Fehlzeiten gemacht und während seines Urlaubs anderweitig gearbeitet zu haben. Die Beklagte kündigte dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage. Unter anderem vertrat er die Auffassung, seine Anhörung sei rechtswidrig gewesen, da er nicht zuvor über den beabsichtigten Inhalt des Gesprächs informiert worden war. Die Vorinstanzen wiesen die Kündigungsschutzklage ab. Auch die Revision des Klägers hatte keinen Erfolg. Das BAG entschied, dass die Verdachtskündigung das Ausbildungsverhältnis beendet habe. Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Auszubildenden könne einen wichtigen Grund zur Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses darstellen, wenn der Verdacht auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Ausbildungsverhältnisses dem Ausbildenden die Fortsetzung der Ausbildung objektiv unzumutbar macht. Das BAG betonte zwar weiterhin die Unterschiede zwischen einem Berufsausbildungsverhältnis und einem Arbeitsverhältnis, aus denen sich eine besondere Fürsorgepflicht des Ausbildenden ergebe. Nach Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls hielt es aber eine Fortsetzung der Ausbildung für objektiv unzumutbar. Auch die Anhörung des Auszubildenden habe die Beklagte ordnungsgemäß durchgeführt. Der Ausbildende müsse zwar bei Vorbereitung und Durchführung der Anhörung auf die typischerweise bestehende Unerfahrenheit des Auszubildenden Rücksicht nehmen. Eine vorherige Unterrichtung über den beabsichtigten Inhalt der Anhörung sei aber nicht erforderlich. Allerdings könne es wegen der Rücksichtnahmepflicht des Ausbildenden geboten sein, das Gespräch von sich aus oder auf Wunsch des Auszubildenden abzubrechen und eine erneute Anhörung anzuberaumen, wenn der Auszubildende grundsätzlich zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Verdachtsmomenten bereit ist. Die Unterbrechung der Anhörung sei auch geboten, wenn der Auszubildende die Beratung mit einer Vertrauensperson verlangt. Der Ausbildende müsse den Auszubildenden jedoch nicht auf die Möglichkeit der Kontaktierung eines Rechtsanwalts oder sonstiger Vertrauenspersonen hinweisen. (BAG AZR 845/13) Tipps für die Praxis: Eine vorherige Unterrichtung über den beabsichtigten Inhalt der Anhörung eines Mitarbeiters ist regelmäßig nicht erforderlich. Ist dies schon für die besonders schutzbedürftigen Auszubildenden entbehrlich, kann für normale Arbeitnehmer nichts anderes gelten. Eine Anhörung darf jedoch nicht unter falschem Vorwand erfolgen. Unzulässig ist es etwa, den Mitarbeiter zur Teilnahme an einem Anhörungsgespräch zu bitten unter dem Vorwand, es handele sich um ein Gespräch über die Übernahme zusätzlicher Schichten oder um ein Fachgespräch (hierzu z.b. LAG Berlin-Brandenburg Sa 2022/10und LAG Düsseldorf TaBV 87/09). Auch wenn das BAG anders als das LAG Berlin-Brandenburg (a.a.o.) eine vorherige Unterrichtung über den beabsichtigten Inhalt der Anhörung für entbehrlich hält, ergibt sich aus der vorliegenden Entscheidung u.e. nicht, dass auch eine Anhörung unter falschem Vorwand zulässig wäre. 12 Norton Rose Fulbright September 2015

13 Aktuelle Rechtsprechung Dem Auszubildenden ist ebenso sonstigen Arbeitnehmern auf Wunsch die Zuziehung eines Rechtsanwalts für die Anhörung zu ermöglichen (vgl. BAG AZR 961/06). Eine diesbezügliche Hinweispflicht gegenüber dem Auszubildenden besteht nach Auffassung des BAG jedoch nicht. Auch dies muss erst recht für normale Arbeitnehmer gelten. Kündigung wegen Sitzstreik im Büro des Vorgesetzten Ein Sitzstreik im Büro des Vorgesetzten zur Durchsetzung einer Gehaltserhöhung kann eine Kündigung rechtfertigen. Die Klägerin war seit 1992 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt arbeitete sie als Abteilungsleiterin und war in dieser Funktion in die höchste tarifliche Entgeltgruppe eingruppiert. In mehreren Gesprächen verlangte die Klägerin, als außertarifliche Angestellte vergütet zu werden, was wiederholt abgelehnt wurde. In einem weiteren Personalgespräch wies der Vorgesetzte erneut ihren Wunsch zurück und forderte die Klägerin zum Verlassen seines Dienstzimmers auf. Die Klägerin erklärte, sie gehe erst, wenn ihre Forderungen erfüllt seien. Daraufhin verließ der Vorgesetzte den Raum, während die Klägerin dort sitzen blieb. Weder ein Hinweis auf das Hausrecht, noch eine Fristsetzung zum Verlassen des Büros noch ein Vermittlungsversuch durch ihren Ehemann und den Betriebsrat waren erfolgreich. Auch die Drohung mit der Polizei und einer Kündigung konnte die Klägerin nicht umstimmen. Sie verließ erst nach drei Stunden und unter Polizeibegleitung den Betrieb. Am nächsten Tag äußerte die Klägerin per gegenüber zahlreichen Mitarbeitern: Wer solche Vorgesetzte hat, benötigt keine Feinde mehr. Dabei ging sie auf ihr eigenes Verhalten nicht ein. Die Beklagte kündigte ihr fristlos, hilfsweise fristgemäß. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage. Das LAG Schleswig-Holstein hielt nur die ordentliche Kündigung für wirksam. Zwar habe die Klägerin eine besonders schwere Pflichtverletzung begangen. Unter Abwägung aller Umstände im Einzelfall, insbesondere wegen der langjährigen beanstandungsfreien Beschäftigung, sei jedoch eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt. Zu Lasten der Klägerin wertete das Gericht, dass sie sich beharrlich geweigert hatte, auf die Deeskalationsversuche einzugehen. Zudem habe sie das Geschehen in der versandten bewusst lückenhaft dargestellt. Schließlich wiege die Pflichtverletzung in Anbetracht ihrer Vorbildfunktion als Vorgesetzte besonders schwer. (LAG Schleswig-Holstein Sa 354/14) Entwendung geringwertiger Sachen als Kündigungsgrund Die Entwendung geringwertiger Sachen hier: acht belegte Brötchen kann grundsätzlich auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Die Klägerin war seit 1991 als Krankenschwester in einem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus beschäftigt, zuletzt in der Notaufnahme. Sie war tarifvertraglich ordentlich unkündbar. Die Klägerin entnahm aus einem Kühlschrank acht belegte Brötchen, die von der Beklagten für externe Mitarbeiter, z.b. Rettungssanitäter, zur Verfügung gestellt worden waren. Die Brötchen wurden von der Klägerin und Kolleginnen aus ihrer Schicht verzehrt. In einer Anhörung räumte die Klägerin die Vorwürfe ein und zeigte Reue. Die Beklagte erklärte sodann eine außerordentliche und fristlose Kündigung, hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Daraufhin erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage. Das Arbeitsgericht Hamburg gab der Klage statt. Das Arbeitsverhältnis habe weder aufgrund der außerordentlichen fristlosen noch aufgrund der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist geendet. Zwar habe die Klägerin durch die Wegnahme und den Verzehr der Brötchenhälften ohne vorherige Genehmigung in schwerwiegender Weise gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Eine solche Pflichtverletzung könne auch für eine außerordentliche Kündigung ausreichen. Dabei sei der Wert der Brötchen nicht ausschlaggebend. Nach der notwendigen Interessenabwägung im Einzelfall sei eine Kündigung aber gleichwohl nicht gerechtfertigt. Eine Abmahnung wäre nach der Überzeugung der Kammer ausreichend gewesen, um das zerstörte Vertrauen wieder herzustellen. Sie wertete zu Gunsten der Klägerin, dass diese den Vertragsverstoß nicht heimlich begangen hatte. Zudem habe sie nicht versucht, das Geschehen zu vertuschen, sondern in der Anhörung freimütig zugegeben, einen Fehler gemacht zu haben. Außerdem habe sie nicht nur ihren eigenen Vorteil, sondern auch das Wohlergehen ihrer Kolleginnen im Blick gehabt. Es sei ihr darum gegangen, die Einsatzbereitschaft ihrer Schicht aufrechtzuerhalten. Schließlich habe seit 23 Jahren ein beanstandungsfreies Beschäftigungsverhältnis bestanden. Norton Rose Fulbright September

14 Arbeitsrecht Highlights (ArbG Hamburg Ca 87/15) Tipp für die Praxis: Das Arbeitsgericht Hamburg stellt wie auch schon jüngst das LAG Mecklenburg-Vorpommern ( Sa 170/14) klar, dass gegen das Eigentum des Arbeitgebers gerichtete Handlungen im Grundsatz auch dann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen können, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder sie zu einem nur geringfügigen oder gar keinem Schaden führt. Letztlich ist dies aber immer eine Frage der Interessenabwägung, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Verhaltens des Mitarbeiters nach der Tat. Gerade bei geringwertigen Sachen geht die Interessenabwägung häufig zu Gunsten des Mitarbeiters aus so auch in diesem und dem vom LAG Mecklenburg- Vorpommern entschiedenen Fall. Dem Arbeitgeber muss in derartigen Fällen bewusst sein, dass eine Kündigung mit erheblichen rechtlichen Risiken verbunden ist. Kündigung wegen der Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung von Raubkopien Kopiert ein Arbeitnehmer privat beschaffte Bild- oder Tonträger während der Arbeitszeit unter Verwendung seines dienstlichen Computers unbefugt zum privaten Gebrauch auf dienstliche DVD- bzw. CD-Rohlinge, so liegt darin eine Pflichtverletzung, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Zwischen den Parteien bestand seit 1992 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger nahm bei dem beklagten Land die Funktion eines IT-Verantwortlichen wahr und war u.a. für die Bestellung von für die Datenverarbeitung benötigtem Zubehör wie DVD- und CD-Rohlinge zuständig. Bei einer Überprüfung wurden auf dem Rechner des Klägers mehr als E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien gefunden. Ferner wurde festgestellt, dass über einen Zeitraum von zweieinhalb Jahren insgesamt über DVDs bearbeitet und im gleichen Zeitraum etwa gleich viele Rohlinge bestellt und geliefert worden waren. Der Kläger gab im Verlauf der Ermittlungen zu, er habe alles, was auf dem Rechner sei, gemacht. Außerdem habe er für andere Mitarbeiter natürlich auch kopiert. Später nahm er diese Äußerungen zurück. Das beklagte Land erklärte die außerordentliche, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorinstanzen gaben der Kündigungsschutzklage des Klägers statt. Das LAG Sachsen-Anhalt hielt die Kündigungen schon deshalb für unwirksam, weil nicht klar sei, welchen Tatbeitrag der Kläger und welchen andere Mitarbeiter geleistet hätten. Die Revision des beklagten Landes hatte jedoch Erfolg. Das BAG stellte klar, dass eine fristlose Kündigung auch dann in Betracht komme, wenn der Kläger nicht alle Handlungen selbst vorgenommen, sondern zum Teil mit anderen Beschäftigten zusammengewirkt bzw. diesen die Herstellung von Raubkopien bewusst ermöglicht habe. Für die Kündigung komme es zudem nicht auf die Frage von Urheberrechtsverstößen an. Auch habe der Kläger nicht davon ausgehen dürfen, das Erstellen von Raubkopien auf dem Dienstrechner sei ihm erlaubt gewesen. Dies gilt nach dem BAG unabhängig davon, ob dem Arbeitnehmer im Einzelfall gestattet ist, einen Dienstrechner für bestimmte andere private Zwecke zu nutzen. Schließlich sei auch unerheblich, welche Maßnahmen das beklagte Land gegenüber den anderen Bediensteten ergriffen habe, da der Gleichbehandlungsgrundsatz im Rahmen verhaltensbedingter Kündigungen grundsätzlich keine Anwendung finde. (BAG AZR 85/15) Tipp für die Praxis: Die Erlaubnis, einen dienstlichen Rechner für bestimmte private Zwecke (etwa private Internetnutzung) zu verwenden, bedeutet für Mitarbeiter keinen Freibrief zur auch anderweitigen privaten Nutzung. Generell raten wir, im Betrieb eindeutig zu regeln, ob und ggf. für welche privaten Zwecke derartige Betriebsmittel, insbesondere der Internetzugang, genutzt werden dürfen. Anderenfalls bestehen häufig nur eingeschränkte Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten. Altersdiskriminierende Kündigung im Kleinbetrieb Eine altersdiskriminierende Kündigung ist auch dann rechtlich unwirksam, wenn es sich um einen Kleinbetrieb handelt, auf den das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist. Die 1950 geborene Klägerin war bei der beklagten Gemeinschaftspraxis als Arzthelferin beschäftigt, zuletzt im Labor. Insgesamt waren noch vier jüngere Arbeitnehmerinnen in der Praxis tätig. Der Klägerin wurde im Mai 2013 gekündigt unter Verweis 14 Norton Rose Fulbright September 2015