M e r k b l a t t zur Anhörung des Betriebsrates über beabsichtigte Kündigungen (nach 102 BetrVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung)

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1 M e r k b l a t t zur Anhörung des Betriebsrates über beabsichtigte Kündigungen (nach 102 BetrVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung) Eine ohne ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung ist immer unwirksam. Daher sollten Fehler im Anhörungsverfahren unbedingt vermieden werden. Wenn schon das Anhörungsverfahren fehlerhaft ist, wird das Gericht im Falle eines Kündigungsschutzprozesses die Kündigung schon aus diesem Grund für unwirksam erklären und die Kündigungsgründe selbst gar nicht mehr überprüfen. I. Wann ist die Anhörung des Betriebsrates erforderlich? Der Betriebsrat muss grundsätzlich vor jeder Kündigung, egal ob es sich um eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung handelt, angehört werden. Auch vor Ausspruch einer Änderungskündigung sowie im Falle einer Kündigung während der Probezeit ist der Betriebsrat anzuhören. Nicht erforderlich ist die Anhörung dagegen bei der Kündigung von leitenden Angestellten. Wer hierbei als "leitender Angestellter" anzusehen ist, können Sie 5 Abs. 3 BetrVG entnehmen. Im Kündigungsschutzprozess kann jedoch als Vorfrage streitig werden, ob es sich bei dem Arbeitnehmer tatsächlich nach dem Arbeitsvertrag und der Stellung im Unternehmen um einen leitenden Angestellten handelt. Zumindest vorsorglich sollte deswegen bei Zweifelsfällen eine Betriebsratsanhörung erfolgen. Ist ein Sprecherausschuss der leitenden Angestellten vorhanden, so müssen Sie diesen vor Ausspruch der Kündigung anhören. Eine Anhörung des Betriebsrats ist dann entbehrlich, wenn der Betriebsrat ausdrücklich selbst die Kündigung eines bestimmten Arbeitnehmers gefordert hat. Sie ist ebenfalls entbehrlich bei der Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages und bei der Anfechtung des Arbeitsvertrages, da es sich hierbei nicht um Kündigungen handelt. II. Zeitpunkt der Anhörung Die Anhörung muss vor Ausspruch der Kündigung erfolgen. Die rechtzeitige Unterrichtung des Betriebsrates allein reicht nicht aus, vielmehr muss das gesamte Anhörungsverfahren vor der Kündigung durchgeführt worden sein. Wichtig: Sie müssen den Betriebsrat so rechtzeitig unterrichten, dass Sie auch unter Berücksichtigung der Stellungnahmefrist des Betriebsrats (1 Woche bei einer ordentlichen Kündigung, 3 Tage im Falle einer außerordentlichen Kündigung) die Kündigung selbst noch fristgerecht aussprechen können. Im Falle einer außerordentlichen fristlosen Kündigung sollten Sie dem Betriebsrat immer auch die Mitteilung über eine hilfsweise ordentliche fristgemäße Kündigung machen. Sollte es zur Kündigungsschutzklage kommen und das Gericht die fristlose Kündigung für unwirksam, eine fristgemäße Kündigung aber für wirksam halten, kann die fristgemäße Kündigung dann nämlich nicht an einer fehlenden Anhörung des Betriebsrates scheitern..../2

2 2 Für die fristlose Kündigung müssen Sie unbedingt die Frist von 2 Wochen nach 626 Abs. 2 BGB einhalten. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte (also der Arbeitgeber selbst oder ein zur Kündigung ermächtigter Mitarbeiter) Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt. Die Tatsachen müssen soweit bekannt sein, dass der Kündigungsberechtigte entscheiden kann, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Ist hierfür noch weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich, so ist die Frist für die Dauer einer notwendigen und unverzüglich vorzunehmenden Klärung gehemmt. Hier sollten Sie eine so zügige Sachverhaltsaufklärung anstreben, dass keine Probleme mit der Einhaltung der Frist entstehen. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass das Gericht im Kündigungsschutzprozess feststellt, dass die bekannten Tatsachen für die Entscheidung über eine Kündigung ausreichend waren, die 2-Wochen-Frist daher nicht gehemmt war und die Kündigung folglich verspätet erklärt wurde und deswegen unwirksam ist. Für den Ablauf der Frist kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die Kündigung dem Arbeitnehmer zugeht. Die Anhörung des Betriebsrates muss daher so rechtzeitig erfolgen, dass auch nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats noch genügend Zeit bleibt, um den Zugang der fristlosen Kündigung beim Arbeitnehmer innerhalb der 2-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB zu bewirken. Keine Anwendung findet 626 Abs. 2 BGB beim sogenannten Nachschieben von Kündigungsgründen: Gründe, die bereits vor Ausspruch der Kündigung vorlagen, dem Arbeitgeber aber erst nachträglich bekannt wurden, können im Kündigungsschutzprozess nachgeschoben werden, wenn vor dem Nachschieben erneut der Betriebsrat angehört wurde. Das Nachschieben der Gründe muss dann im Falle einer außerordentlichen Kündigung nicht innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung erfolgen. Kündigungsgründe, die dem Arbeitgeber bzw. Kündigungsberechtigten bereits vor Ausspruch der Kündigung bekannt waren, die er aber nicht vor Abgabe der Kündigungserklärung dem Betriebsrat mitgeteilt hat, können dagegen im Kündigungsschutzprozess keinesfalls nachgeschoben werden. Auch das Nachschieben von Gründen, die erst nach Ausspruch der Kündigung entstanden sind, ist grundsätzlich nicht möglich. In diesen beiden Fällen kann es sich empfehlen, ein weiteres Anhörungsverfahren einzuleiten und eine neue Kündigung (vorsorglich) auszusprechen. III. Die Durchführung der Anhörung (Verfahren) 1. Die Mitteilung an den Betriebsrat Die Mitteilung über die beabsichtigte Kündigung muss gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden erfolgen. Bei dessen Verhinderung ist die Mitteilung dem Stellvertreter zu übergeben. Ist auch dieser verhindert, so ist die Mitteilung - soweit bekannt - an das zum Empfang ermächtigte Mitglied des Betriebsrates zu richten (etwaige Vertretungsregelungen können sich auch aus der Geschäftsordnung des Betriebsrates ergeben, sofern vorhanden). Nur wenn auch ein solches Mitglied nicht bekannt ist, kann ausnahmsweise die Mitteilung an jedes andere Betriebsratsmitglied erfolgen. Sonst führt die Mitteilung an ein nicht vertretungsberechtigtes Betriebsratsmitglied dazu, dass die Fristen des 102 BetrVG erst beginnen, wenn der oben bestimmte Zuständige die Mitteilung erhält. Eine persönliche Übergabe an den zuständigen Empfänger ist nicht erforderlich, aber zu empfehlen. Die Mitteilung muss in den Herrschaftsbereich des zuständigen Empfängers gelangen. Hat der Betriebsrat ein eigenes Büro, so genügt in der Regel das Abgeben im Büro. Anderenfalls empfiehlt sich zumindest - falls nicht schon vorhanden - die Einrichtung eines /..3

3 3 Faches für Mitteilungen, das vom Betriebsrat täglich zu leeren ist. Wichtig ist, dass die Mitteilung dem Betriebsrat während der Geschäftszeiten zugeht; geben Sie die Mitteilung außerhalb der Geschäftszeiten an den Betriebsrat, ist der Betriebsrat zur Annahme nicht verpflichtet. Im Falle eines Kündigungsschutzprozesses müssen Sie die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats beweisen können. Obwohl die Mitteilung auch mündlich erfolgen kann, sollten Sie sie daher nach Möglichkeit schriftlich machen und sich entweder den Empfang mit Datum und Uhrzeit bestätigen oder einen entsprechenden Vermerk durch den Überbringer machen lassen. 2. Inhalt der Mitteilung Sie müssen dem Betriebsrat die Personalien des Arbeitnehmers (hierzu gehören Lebensalter, Familienstand, Eintrittsdatum, Unterhaltspflichten), die Art der beabsichtigten Kündigung sowie die Kündigungsfrist und den Kündigungstermin mitteilen. Es müssen dem Betriebsrat die Gründe mitgeteilt werden, die nach der subjektiven Sicht des Arbeitgebers die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Dies darf jedoch nicht nur in Stichworten oder Werturteilen geschehen. Nicht ausreichend als Begründung ist daher: "Herr X ist für diese Arbeit ungeeignet." Vielmehr müssen Sie detailliert darstellen, warum Herr X für die Arbeit ungeeignet ist. Dies gilt auch für Kündigungen während der Probezeit oder innerhalb der ersten 6 Monate. Die pauschale Umschreibung des Kündigungsgrunds durch ein personenbezogenes Werturteil erfüllt nur ausnahmsweise dann die Anforderungen der Mitteilungspflicht, wenn der Arbeitgeber innerhalb der ersten 6 Monate kündigen möchte und seine Motivation nicht mit konkreten objektiven Tatsachen belegen kann. Darauf sollte man sich nicht verlassen. Bitte beachten Sie, dass Sie Kündigungsgründe, die Sie dem Betriebsrat nicht mitgeteilt haben, obwohl sie Ihnen bereits bekannt waren, im Kündigungsschutzprozess nicht mehr nachschieben können (s.o.). Entstehen nach der Kündigung noch neue Kündigungsgründe, so können Sie diese zwar nicht mehr zur Rechtfertigung der bereits ausgesprochenen Kündigung heranziehen, Sie können aber nach erneuter Anhörung des Betriebsrates eine erneute Kündigung aussprechen, Verfügt der Betriebsratsvorsitzende bei Einleitung der Anhörung bereits über den erforderlichen Kenntnisstand, so bedarf es keiner weiteren Darlegung der Kündigungsgründe durch den Arbeitgeber. Im Rahmen der Anhörung kann dann auf die bekannten Tatsachen verwiesen werden. Hat der Arbeitgeber die Unterrichtung des Betriebsrats aber unterlassen in der irrigen Annahme, dieser verfüge bereits über den erforderlichen Kenntnisstand, so liegt keine ordnungsgemäße Anhörung vor. Die Kündigung ist dann unwirksam. Im Zweifel sollten Sie daher dem Betriebsrat alle nötigen Informationen - möglichst schriftlich - mitteilen. Damit wird eine immer mit Risiken verbundene Beweisaufnahme vermieden. Bewusst unrichtige und unvollständige Sachverhaltsangaben gegenüber dem Betriebsrat, durch die bei diesem ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entsteht, machen die Betriebsratsanhörung und damit die danach erfolgte Kündigung unwirksam. Für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats genügt es zwar, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände für die Kündigung unterbreitet hat. Der Arbeitgeber darf dem Betriebsrat den Sachverhalt jedoch nicht bewusst irreführend - auch durch Verschweigen wesentlicher Umstände schildern. Die Beweislast für die nicht bewusste Irreführung des Betriebsrats trägt der Arbeitgeber! Daher empfiehlt es sich, den Betriebsrat möglichst umfassend und vollständig zu informieren..../4

4 4 Bei einer beabsichtigten Änderungskündigung muss der Betriebsrat auch über das Änderungsangebot und die Gründe für die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen umfassend informiert werden. Hierzu gehört auch die Mitteilung über die neue Tätigkeit und Eingruppierung, die für den Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz vorgesehen sind. Wichtig ist, dass dem Betriebsrat bekannt ist, dass im Falle der Ablehnung der Änderungskündigung durch den Arbeitnehmer die Beendigungskündigung beabsichtigt ist. Bei der Änderungskündigung ist zudem folgendes zu beachten: In Betrieben mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes hat der Betriebsrat seine Zustimmung zur Umgruppierung, Eingruppierung bzw. Versetzung zu erteilen, die im Rahmen des Änderungsangebotes enthalten sind, zu erteilen. Daher immer auch parallel das Zustimmungsverfahren bei der Änderungskündigung durchführen. Für verhaltens-, personen- oder betriebsbedingte Kündigungen gilt im Einzelnen folgendes: a) Bei einer verhaltensbedingten Kündigung sollten Sie der Mitteilung an den Betriebsrat die früheren Abmahnungen beifügen. Auch bereits vorliegende Gegendarstellungen des Arbeitnehmers müssen dem Betriebsrat mitgeteilt werden. Bei einer Verdachtskündigung (nach allen zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen des Arbeitgebers bleibt der Verdacht einer schweren Vertragsverletzung oder strafbaren Handlung) müssen Sie zunächst den Arbeitnehmer zum Tatvorwurf anhören und das Ergebnis dieser Anhörung dem Betriebsrat mitteilen. Darüber hinaus müssen Sie dem Betriebsrat auch die Umstände mitteilen, aus denen Sie Ihren Verdacht herleiten. Hören Sie den Betriebsrat nur zur Kündigung wegen einer vollendeten Tat an, können Sie sich in einem eventuellen Kündigungsschutzprozess nicht mehr auf den Tatverdacht berufen. Es kann auch eine Anhörung zur "Tatkündigung" mit einer vorsorglichen Anhörung zur "Verdachtskündigung" kombiniert werden. b) Auch bei einer personenbedingten Kündigung sollten möglichst Unterlagen beigefügt werden. So müssen bei krankheitsbedingten Kündigungen nicht nur die bisherigen Fehlzeiten und - falls bekannt - auch die Art der Erkrankung mitgeteilt werden, sondern auch die wirtschaftlichen Belastungen und Betriebsbeeinträchtigungen, die infolge der Fehlzeiten entstanden sind und mit denen zukünftig noch gerechnet werden muss. Hinsichtlich der wirtschaftlichen Belastungen empfiehlt sich eine Aufstellung der Lohnfortzahlungskosten einschließlich der Arbeitgeberbeträge zur Sozialversicherung. Der Betriebsrat muss auch darüber unterrichtet werden, dass es keine andere Einsatzmöglichkeit für den Arbeitnehmer gibt. c) Bei einer betriebsbedingten Kündigung müssen Sie die dringenden betrieblichen Gründe (aus subjektiver Sicht des Arbeitgebers) konkret angeben (z. B. Wegfall von Arbeit durch Rationalisierung, Umsatzrückgang etc.). Auch hier reichen keine schlagwortartigen Angaben. Sie müssen dem Betriebsrat auch die Gründe mitteilen, die Sie im Rahmen der Sozialauswahl zur Auswahl gerade dieses Arbeitnehmers veranlasst haben. Hierzu gehören mindestens Angaben über Familienstand, Unterhaltspflichten, Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers sowie gegebenenfalls Schwerbehinderteneigenschaft. Ebenfalls erforderlich ist die namentliche Benennung und Mitteilung der Sozialdaten derjenigen Arbeitnehmer, die Sie in Ihre Auswahl einbezogen haben. Haben Sie bestimmte Arbeitnehmer nach 1 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen Sie den Betriebsrat auch hierüber informieren.../5

5 5 und ihm die Gründe dafür mitteilen (betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse). Der Betriebsrat muss auch darüber informiert werden, dass der Arbeitsplatz durch die Kündigung spätestens zum Ende der Kündigungsfrist wegfällt. Sind nach Auffassung des Arbeitgebers keine vergleichbaren Arbeitnehmer vorhanden, so gehört diese Mitteilung zwingend in die Betriebsratsanhörung. Bei jeder Beendigungskündigung muss mitgeteilt werden, dass ein anderweitiger Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht. 3. Beschlussfassung des Betriebsrats Wenn Sie von einer nicht ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Betriebsrates erfahren, sollten Sie die Kündigung unbedingt erst nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats aussprechen. Der Betriebsrat muss nach einer Sitzung zur beabsichtigten Kündigung Stellung nehmen. Erklärt der Betriebsratsvorsitzende sofort nach der Mitteilung, der Betriebsrat werde zustimmen, oder stimmen die Betriebsratsmitglieder ohne zusammenzutreten in einem Umlaufverfahren der Kündigung zu, so ist eine ordnungsgemäße Anhörung nicht erfolgt. lv. Die Kündigungserklärung / Fristen Sie können unabhängig vom Ergebnis der Stellungnahme des Betriebsrats kündigen, also auch dann, wenn der Betriebsrat der Kündigung widersprochen oder Bedenken geäußert hat. Dem Arbeitnehmer gegenüber dürfen Sie die Kündigung erst dann aussprechen, wenn - eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt oder - die Frist für die Stellungnahme des Betriebsrats abgelaufen ist. Um eine abschließende Stellungnahme handelt es sich dann, wenn der Betriebsrat zu der Kündigungsabsicht des Arbeitgebers eine Erklärung abgegeben hat, aus der sich ergibt, dass der Betriebsrat eine weitere Erörterung des Falles nicht mehr wünscht. Solange Sie nicht ganz sicher sind, dass es sich bei der Stellungnahme des Betriebsrates um eine abschließende handelt, sollten Sie die Kündigung erst nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats aussprechen, Bedenklich sind vor allen Dingen Äußerungen des Betriebsrats wie "Der Betriebsrat ist gehört worden". Es gibt Auffassungen, die dann eine Stellungnahme überhaupt verneinen, die Wochenfrist ist dann einzuhalten, es sei denn, entsprechend ständiger betrieblicher Übung (Nachweispflicht: Arbeitgeberseite) handelt es sich dabei um eine abschließende Stellungnahme. Hat sich im Fall der vorsorglichen Anhörung zur Kündigung eines leitenden Angestellten der Betriebsrat lediglich dahingehend geäußert, dass der betreffende Arbeitnehmer kein leitender Angestellter und er deshalb nicht zuständig sei, so liegt hierin keine Stellungnahme des Betriebsrats. Die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats beträgt im Falle einer ordentlichen Kündigung 1 Woche; bei einer außerordentlichen Kündigung muss sich der Betriebsrat unverzüglich, spätestens innerhalb von 3 Tagen äußern. Die Frist beginnt erst am Tag nach der Mitteilung an den Betriebsrat zu laufen..../6

6 6 Fällt der letzte Tag der Frist (also der 3. bzw. 7. Tag) auf einen Feiertag oder einen Samstag oder Sonntag, endet die Frist erst mit dem nächsten Arbeitstag. Die Kündigung können Sie dann erst am wiederum darauffolgenden Tag aussprechen. Bei einer Anhörung zur außerordentlichen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung gilt folgendes: Äußert sich der Betriebsrat innerhalb der 3-Tages-Frist bereits abschließend zu beiden Kündigungsanträgen, sollte danach unverzüglich außerordentlich und gleichzeitig vorsorglich ordentlich gekündigt werden. Anderenfalls (oder auch, wenn der Betriebsrat schweigt) sollte nach Ablauf der jeweiligen Fristen getrennt gekündigt werden. Eine Kündigungserklärung gilt dann als abgegeben, wenn sie den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat, also z. B. zur Post aufgegeben wurde. Der Arbeitgeber kann daher das Kündigungsschreiben auch schon vor der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats bzw. vor Ablauf der Frist für die Stellungnahme erstellen und an einen Bevollmächtigten des Arbeitgebers übergeben, wenn der Bevollmächtigte die Kündigungserklärung erst nach Ablauf der Stellungnahmefrist bzw. nach Abgabe der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats an den Arbeitnehmer weiterleitet, Widerspricht der Betriebsrat der Kündigung aus einem der in 102 Abs. 3 BetrVG genannten Gründe, so können Sie zwar dennoch kündigen; der Arbeitnehmer kann jedoch - falls er Kündigungsschutzklage erhoben hat - die Weiterbeschäftigung verlangen, wenn der Betriebsrat der Kündigung frist- und formgerecht (schriftlich) widersprochen hat. Es bedarf eines Widerspruchs, mit dem die Sachverhaltsvoraussetzungen der Alternativen des 102 Abs. 3 Ziff. 1-5 BetrVG vorgetragen werden. In einem solchen Fall - und in allen Zweifelsfällen - wenden Sie sich bitte zwecks Rücksprache an Ihren Verband. Hinweis: Achtung: Dieses Merkblatt der Unternehmensverbände Handwerk Niedersachsen ersetzt keine Einzelberatung. Vor Verwendung sollte Rechtsrat eingeholt werden.