Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog.

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1 Christoph Nertz Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog. Lizenzanalogie) Helbing & Lichtenhahn Basel und Frankfurt am Main 1995

2 vn INHALTSVERZEICHNIS Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XV XXV TEIL1 DIE AUSGANGSLAGE 1 Einleitendes 1 1. Die Grenzen des erlaubten wirtschaftlichen Handelns 1 2. Die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verletzungshandlung 1 3. Die Funktion der Rechtsordnung 2 4. Die Bindung des Immaterialgüterrechts an das allgemeine Privatrecht 3 2 Problematik des Schadenersatzanspruchs im Immaterialgüterrecht 4 Einleitendes 4 1. Schadenersatz nach allgemeinem Haftpflichtrecht und im Immaterialgüterrecht Grundlagen Der Schaden und die Schadenselemente im Immaterialgüterrecht 5 a. damnum emergens S b. hierum cessans 6 c. weitere Schadenselemente 7 2. Schwieriger Nachweis des Schadens 7 3. Schwierige Durchsetzung berechtigter Ansprüche Tatsache und Konsequenzen 8 a. Bedeutung der Abwehransprüche 8 b. Bedeutung vorsorglicher Massnahmen Herkömmliche Hilfestellungen: OR Art. 42 Abs Ungenügende Ergebnisse Auswege? Vermutungen Die "drei Schadensberechnungsmethoden" 14 3 Die sog. "dreifache Schadensberechnungsmethode" Lehre und Rechtsprechung Theorie Praxis Konsequenzen Gewinnherausgabe als Schadensberechnungsmethode? Grundlagen Kritik Trennung von Schadenersatz und Gewinnherausgabe 18

3 vm TEIL 2 DIE THEORIE DER LIZENZANALOGIE UND DIE ERMITTLUNG DER HÖHE DER ANGEMESSENEN VERGÜTUNG 21 4 Der Anspruch auf eine "angemessene Vergütung" Die Methode der angemessenen Vergütung "Lizenzanalogie" Gleichstellungsdogma "Abstrakte Berechnung" Die praktische Bedeutung dieser Methode Der Anwendungsbereich der Lizenzanalogie in Deutschland in der Schweiz Keine europäische Regelung Problematik Die Ermittlung der im konkreten Verletzungsfall angemessenen Vergütung Die Anspruchsgrundlage 30 S Die Ermittlung der Höhe derfiktivenvergütung nach Lehre und Rechtsprechung (Übersicht) 31 Einleitendes Angemessenheit als oberstes Prinzip Die "vernünftigen Vertragspartner" Umsatzbeteiligung Die übliche Lizenzgebühr Der objektiv und sachlich angemessene Wert der Benutzungsberechtigung Orientierungshilfen Die Umstände des Einzelfalles insbesondere die Positionsunterschiede Die weiteren Umstände des Einzelfalles 36 6 Die Problematik der Ermittlung der dem Einzelfall angemessenen fiktiven Vergütung Übliche, angemessene und objektive Vergütung? DieZielgrösse Die übliche Vergütung Die angemessene und die übliche Vergütung Der objektive, sachlich angemessene Wert der Benutzungsberechtigung Versuchte Objektivierung Die Frage des massgebenden Zeitpunktes der Betrachtung Das Problem Die Antwort Die Kritik 43

4 rx 3. Die Grundlagen der Berechnung Die Frage der massgebenden Preise Die Kenntnis der Zahlen des Verletzers Vergleichbare, tatsächlich geschlossene Verträge als Orientierungshilfen zur Ermittlung des angemessenenfiktivenlizenzsatzes 47 7 Insbesondere die Positionsunterschiede zwischen Verletzung und Vertrag als lizenzerhöhende und -mindernde Umstände und deren Berücksichtigung Positionsvorteile des Verletzers gegenüber dem Lizenznehmer bzw. Positionsnachteile des Verletzten gegenüber dem Lizenzgeber Positionsnachteile des Verletzers gegenüber dem Lizenznehmer bzw. Positionsvorteile des Verletzten gegenüber dem Lizenzgeber Die Art und Weise der Berücksichtigung der Positionsunterschiede im Einzelfall 57 8 Fazit und Konsequenzen Ergebnisse Fragliche Vereinfachung Lückenhafte Gleichstellung Unbefriedigende Ergebnisse Abkehr von der Gleichstellung? Allgemeine Verletzerzuschläge Zulassung zusätzlicher Ansprüche 64 TEIL 3 DIE DOGMATISCHE EINTEILUNG UND BEGRÜNDUNG 67 9 Einleitendes Keine gesetzliche Grundlage Schadenersatz-oder Bereicherungsanspruch Unklare Anspruchsgrundlage 68 TEIL3A DIE ANGEMESSENE VERGÜTUNG ALS SCHADENERSATZANSPRUCH? 71 Einleitendes Nicht bezahlte Vergütung ab Schaden selbst? Die "entgangene Lizenzgebühr" Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung Lizenzvergabe an den Verletzer? Verhinderte Lizenzvergabe an einen Dritten Konsequenzen Entschädigung für Wertverminderung des Schutzrechts? 75

5 X 11 Die angemessene Vergütung als Schadensberechnungsmethode? Die angemessene Lizenzgebühr als Beweiserleichterung Dogmatische Begründungen Eigener Schadensbegriff im Immaterialgüterrecht? Verzicht auf die schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen? Die Lizenzanalogie verzichtet auf das Erfordernis eines Schadens Verzicht auf den Kausalzusammenhang Inhalt und Wesen der Lizenzgebühr Fazit: Schadenersatzwidrige "Entschädigungslizenz" Gewohnheitsrecht? 88 TEIL3B ANGEMESSENE VERGÜTUNG ALS WERT DER BEREICHERUNG? Vorbemerkungen Die angemessene Vergütung und der Bereicherungsanspruch bei Immaterialgüterrechtsverietzungen Einleitendes Bereicherungsansprüche bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte? Grundsätzliche Zulässigkeit Grundlagen und Voraussetzungen des Bereicherungsanspruchs Denkbare Konsequenzen 93 (1) Ablehnung des Bereicherungsanspruches 93 (2) Neuere Lehre und Rechtsprechung Die neueren Bereicherungslehren 94 a. Keine Vermögensverminderung erforderlich 94 b. Die Zuweisung der Vorteile Der Bereicherungsanspruch in den einzelnen immaterialgüterrechtlichen Domänen nach Lehre und Rechtsprechung Deutsche Rechtsprechung und Lehre Schweizerische Rechtsprechung und Lehre Gegenstand und Wert der Bereicherung Einleitendes Die objektive Auffassung Das "erlangte Etwas" 99 a. angemasste Nutzungskompetenz/Nutzungsbefugnis 99 b. blosse, tatsächliche Nutzungsmöglichkeit 99 c. Ersparnis der Vergütungszahlung 95 d. Marktchancen 100 e. Gebrauch des immateriellen Schutzgegenstandes Der objektive Wert der Bereicherung Die angemessene Vergütung als objektiver Wert der Bereicherung Konsequenzen Grundsätze für die Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr Wegfall der Bereicherung? 103

6 XI 15 Gewinn als Bereicherungsanspruch? Die subjektive Ansicht Ist der Gewinn "erlangt"? Zuweisungsgehalt? Bereicherung und Gewinn Gewinn als Nutzung? Fazit: Die Gewinnerzielung begründet keinen Bereicherungsanspruch Kritik an der bereicherungsrechtlichen Begründung der Lizenzanalogie 111 Einleitendes Die angemessene Vergütung als objektiver Wert der Bereicherung? Grundlagen Verschulden? Die angemessene Vergütung als objektiver Wert? Was ist das Erlangte? Der Gebrauch als solcher? Das Immaterialgut selbst als das Erlangte? These: Die rechtswidrige Benutzung fremder Immaterialgüterrechte begründet keinen Bereicherungsanspruch Die blosse Verwendungsmöglichkeit als das Erlangte? Erlangt, aber nicht ein "kondiktionsfahiges Etwas" Fazit 122 TEIL3C DIE ANGEMESSENE VERGÜTUNG ALS GEWINNHERAUSGABE ANSPRUCH? Die Grundlagen Die Gewinnherausgabe als Anspruch aus Geschäftsanmassung Die Problematik des Verweises auf OR Art Angemessene Vergütung und Gewinnherausgabe Die Modelle Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Modelle Die Beurteilung Die angemessene Vergütung als vereinfachter Massstab für die gesamten erwirtschafteten Vorteile? Die angemessene Vergütung ist nicht gewinnabhängig Die Vergütung ist nur Beteiligung Der herkömmliche Weg Die Ersparnis der Vergütungszahlung als Vorteil? Einleitendes Vergleich mit dem Gedanken der Verlusterspamis 131

7 xn 2.3. Die Ersparnis als Vorteil? 133 a. Muss der Vorteil nach OR Art. 423 so beschaffen sein, dass ihn auch der Verletzte hätte erzielen können? 133 b. Entspringt die Ersparnis der Vergütungszahlung aus der Führung fremder Geschäfte? 133 c. Wann kann von einer Ersparnis die Rede sein? Zusammenfassung 135 TEIL3D WEITERE BEGRÜNDUNGSMÖGLICHKEITEN Ergebnis der bisherigen Betrachtung Fehlende Rechtsgrundlage Charakterisierung des Anspruchs auf eine angemessene Vergütung Gewohnheitsrechtliche Geltung Die angemessene Vergütung als Anspruch aus einem "faktischen Vertragsverhältnis"? Einleitendes Die Theorie des sog. "faktischen Vertragsverhältnisses" Fallgruppen und Anwendungsbeispiele Umstrittene Anerkennung Tatsächlich geschlossene Verträge Die Verwahrung Vertragsanaloge Wirkung Gesetzeslücke? Die Verwandtschaft der Theorien von den faktischen Vertragsverhältnissen und von der Lizenzanalogie Immaterialgüterrechtsverletzungen und die Fallgruppen faktischer Vertragsverhältnisse Fragestellungen Der Gedanke ist identisch Fazit 150 TEIL 4 ABSCHLIESSENDE WÜRDIGUNG DER LIZENZANALOGIE Das Gleichstellungsdogma Gleichstellung als Konsequenz der Vertragsanalogie Fragwürdigkeit der Methode Fragwürdige Konsequenzen des Gleichstellungsdogmas Faktisch aufgezwungene Lizenz Gleichstellung heisst Besserstellung Gleichstellung als fragwürdige Zielsetzung: Fehlende Rechtfertigung der Gleichbehandlung Abweichung vom Gleichstellungsdogma? 161

8 24 Abschliessende Bemerkungen Gesetzliche Verankerung des Anspruchs auf eine angemessene Vergütung? Das trotz allem bestehende Bedürfnis Verbesserungen des herkömmlichen Weges? Die Lizenzanalogie ist keine Lösung 166 XIII